Hukuki Net ve Haksız Rekabet
Yrd Doçent Doktor Tekin Memişin bir makalesinden alıntı
Teknolojinin gelişmesi ile birlikte ortaya yeni mesleklerin çıkmasının, yeni iş alanlarının oluşmasının yanı sıra klasik mesleklerin icra edilmesinde de büyük değişiklikler meydana gelmiştir. Bu gelişim ve değişim tabii olmakla birlikte ortaya yeni sorunlar da çıkmaktadır. Özellikle mesleklerin teknolojik imkanlarla birlikte sunulması, teknolojik yeniliği kullanan açısından büyük bir avantaj sağlamaktadır. Müşteri kitlesine daha kolay ulaşmak, onlarla olan diyalogları kuvvetlendirmek mümkün hale gelmiştir. Bununla birlikte kullanılan bu teknolojilerin ortaya çıkardığı bir takım mahzurlar da vardır. Meslekte tekelleşmek, müşteri kitlesini diğerleri aleyhine haksız olarak genişletmek gibi....
Hukuk düzeninin tesisinde önemli bir rol oynayan avukatlık mesleği de bunlara örnek olarak sayılabilir. Yargı aşamasının vazgeçilmez bir parçası olan savunmayı icra eden avukatların da zaman içinde teknolojik yenilikleri kullanması gerekmektedir. Mesleğin gelişimi, sunulan hizmetin verimliliği için bu şarttır.. Proje aşamasında olan Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP)[1] gerçekleştiğinde savunma mesleğinin icrası ve hizmetin kalitesi de artacaktır.
Teknolojik yenilikler mesleklerin icrasında ortaya bir takım sorunlar çıkarmaktadır. Bu sorunların bir kısmı bütün meslekler için geçerli iken diğer kısmı ise avukatlık mesleğinin özelliklerinden kaynaklanmaktadır[2].
Bu çalışmanın amacı, çağımızın en popüler gelişmesi ve teknolojik yeniliği olan internette avukatlık mesleğinin icrasında ortaya çıkacak sorunların ortaya konulmasıdır. Sorunlar özellikle haksız rekabet açısından ele alınacaktır. Çünkü haksız rekabet hükümleri, ortaya çıkan sorunların çözümlenmesi için hali hazırdaki Avukatlık Kanunu’na oranla daha elverişli bulunmaktadır. Çünkü haksız rekabet kuralları son derece genel hükümler olup, her mesleğe ve gruba uygulanabilmektedir.
Çalışma önce haksız rekabetin uygulama alanının tespit edilmesi ile başlayacaktır. Çünkü özel bir kanuna ve haksız rekabetin özel hükümlerle düzenlendiği bir alanda icra edilen avukatlık mesleğine haksız rekabet hükümlerinin uygulanabilmesi özel bir önem arz etmektedir. İkinci olarak, mesleğin internet ortamında icrası için ilk aşama olan alan isimlerinin üzerinde durulması gerekmektedir. Üçüncü olarak, avukatların açmış olduğu web sayfalarında haksız rekabet hallerinin tipik görünümlerine değinilecektir. Avukatlık mesleğinin internet ortamında icra edilmesinde ortaya çıkan tipik bir haksız rekabet hali de “arama motorlarında yöneltilme” başlığı altında incelenecektir. Üçüncü kişilerin ortaya çıkarmış olduğu haksız rekabet hallerine de kısaca değinilecektir. Sonuç ve önerilerle çalışma sona erecektir.
I. HAKSIZ REKABET VE UYGULAMA ALANI
Rekabet toplum halinde yaşayan insanlar arasında her zaman ortaya çıkabilecek bir psikolojik vakıadır. İnsanların daha iyi şartlar altında hayatlarını sürdürebilmek için birbirleriyle ve tabiatla yapmakta oldukları mücadele bir tür rekabettir[3]. Hangi amaçla yapılırsa yapılsın rekabet, kötüye kullanılmadığı müddetçe toplumun ilerlemesi için gereklidir ve topluluk hayatına büyük katkı sağlar.
Rekabetin yapılmasında uygun araçların kullanılması, ahlak ve dürüstlük kurallarına uygun davranmak gerekmektedir. Bu yönüyle rekabetin kanuna uygun olması ve de öyle kalması da şarttır. Aksi halde bu durum, haksız rekabet olarak adlandırılır ve hukukun öngördüğü yaptırımlarla karşılaşır[4].
Türk hukukunda haksız rekabet, farklı iki kanun içinde; hem Ticaret Kanunu’nda (m.56-65) hem de Borçlar Kanunu’nda (m.48) düzenlenmiştir. Haksız rekabetin farklı iki kanun içinde düzenlenmesi, Ticaret Kanunu’nun geçirdiği tarihi aşamadan kaynaklanmaktadır[5]. Doktrinin genel kabulüne göre bu ikili düzenleme isabetli değildir[6]. Bununla birlikte Yargıtay içtihatlarında tacir olmayan kimseler arasındaki haksız rekabet hallerine, Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin değil, Borçlar Kanunu m. 48’in uygulanacağı hükme bağlanmıştır[7]. Bütün bunlardan sonra doktrinde haklı olarak mevcut hukukta bulunan bu ikili düzenlemenin kaldırılması savunulmaktadır. Haksız rekabete ilişkin düzenlemeler, diğer Avrupa ülkelerinde olduğu gibi ayrı bir kanunla yapılmalıdır.
II. AVUKATLIKLA İLGİLİ OLARAK HAKSIZ REKABET HÜKÜMLERİNİN UYGULAMA ALANI
Bu bölümde incelenecek konu haksız rekabet hükümlerinin avukatlara uygulanıp uygulanamayacağıdır. Avukatlık mesleği ile ilgili olarak yapılmış bir kanun ve bu kanunla getirilmiş özel düzenlemeler bulunmaktadır.
Avukatlık mesleğinin öncelikle hangi hukuki statü içinde değerlendirilmesi gerektiği sorunu incelenmelidir. Öncelikle avukatlık, bir serbest meslek olmakla birlikte, bilimsel esaslara göre yürütülmekte ve salt ekonomik çıkarlara dayanmamaktadır. Güven unsurunun ön planda olduğu bir faaliyeti yürüten avukatlar, toplumsal menfaati de temsil etmektedirler. Serbest meslek olması ve güven unsurunun ön planda bulunması sebebiyle tacirlerden ayrılırlar ve tacir olarak nitelendirilemezler. Bilindiği gibi tacir kâr amacına yönelmişken, avukatlık mesleğinde bu unsur bulunmamakta, avukatın verdiği hizmetle aldığı ücret arasında doğrudan bir değişim ilişkisi bulunmamaktadırhttps://www.hukuki.net/images/icon_Smile_8ball.gif.
Avukatlık Kanununda düzenlenmiş ve bu çalışmanın konusu ile paralellik gösteren hükümlerin değerlendirilmesi de gerekmektedir. Haksız rekabetle ilgili olarak görülebilecek bir konu, Avukatlık Kanunu’nun 55.maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre avukatların iş elde etmek için reklam yapmaları yasaklanmıştır. Fakat burada belirtilmelidir ki, Avukatlık Kanunu’nun sözü edilen maddesi ile haksız rekabet kuralları arasında bir takım temel farklılıklar bulunmaktadır. Söz konusu reklam yasağı kamu hukukunun avukatlık mesleğine dair sınırlayıcı bir düzenlemesidir. Reklam yasağının temel amacı, güven ilişkisine dayanan avukatlık mesleğinin ticarileşmesini engellemektir[9]. Oysa haksız rekabete ilişkin hükümler özel hukukun bir parçasıdır ve ekonomik rekabetin korunmasını amaçlar. Bu bağlamda haksız rekabet, reklamın yapılması ile değil reklamın içeriği ile ilişkilidir.
Avukatlık mesleğinin de ticari olmasa bile ekonomik bir yönü bulunmaktadır. Bu ekonomik yönü itibariyle haksız rekabeti engelleyen bazı hükümlerin Avukatlık Kanunu’nda yer aldığı görülmektedir. Bunlara örnek olarak Avukatlık Kanunu m. 163/V verilebilir. Avukatlık Kanunu m. 163/V ile ücret sözleşmesinin kapsamı ve şekli bakımından bazı sınırlandırmalar getirilmiştir. Bu sınırlamaların amacı, avukat ile müvekkil arasındaki hak ve çıkarları dengede tutmak olduğu gibi, kamu hizmeti görevini sürdürenler arasında muhtemel haksız rekabet hallerini de önlemektir[10].
Avukatlık mesleğinin bu özel düzenlemeleri dışında, mesleğin icrasında haksız rekabet hallerinde genel hükümlere göre çözüm aranmalıdır. Bu sebeple haksız rekabetin varlığı hakkında BK.m. 48 uygulanmalıdır. Ancak haksız rekabet halinde ortaya çıkacak uyuşmazlıklar, Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemenin son derece yetersiz olduğu göz önünde bulundurularak ya İsviçre Federal Mahkemesinin yaptığı gibi “dürüstlük kuralı” (MK.m. 2) yardımıyla doldurulmalı veya iktisadi rekabetin her türlü suiistimalinin haksız rekabet sayılması ve bunları da “ticari”saymak görüşünden hareketle[11] Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabete ilişkin hükümleri ile çözülmelidir.
Burada belirtilmesi gerekli bir husus da, rakipler arasında geçerli olan bir kanun, tüzük, sözleşme yahut mahalli adetlere göre belirlenmiş iş hayatı koşullarına uyulmaması, haksız rekabetin kanunda sayılan tipik hallerinden birini teşkil etmektedir(TTK.m.57/10). Bu sebeple özellikle reklam yasağı hem Avukatlık Kanunu açısından yaptırıma tabi tutulur hem de haksız rekabetin müeyyidelerine tabi olur.
A. ALAN İSMİ İLE İLGİLİ HAKSIZ REKABET HALLERİ
1. Alan İsminin Niteliği ve Sorunun Ortaya Konulması
İnternet sistemi, birbirinden bağımsız binlerce ağdan oluşmaktadır. Bu bilgisayarların birbiri ile iletişim kurabilmesi için bunların tanınabilmesi gerekmektedir. Bilgisayarların birbirlerini tanıyabilmeleri için geliştirilmiş adresler bulunmakta ve bunlara IP (İnternet Protocol) adresi denilmektedir. Bu sistemde kullanılan her bir web sayfasının birbirinden farklı isimleri bulunmaktadır. Bu isimler alan isimleri (Domain Name) olarak adlandırılmaktadır. İnternete bağlanan kullanıcı, adres kısmına bu isimleri yazdığında bilgisayar, kullanıcıyı istediği sayfalara ulaştırmaktadır. Aslında alan isimleri gerçekte telefon numaraları gibi birer sayıdan ibaret olup, sadece kullanıcıların kolay hatırlayabilmeleri için harf karakterlerine dönüştürülmüştür. “Alan adı” yazıldığı an, bilgisayar bunları otomatik olarak sayılara çevirmektedir. Her alan adı, üst düzey alan adı (int, com, edu gibi gTLD-generik Top Level Domain) ve ülke isimlerini temsil eden (ccTLD-Country Code Top Level Domain) ile alt düzey alan adı olarak nitelenen bir ön ekten oluşmaktadır. Örneğin Devlet Planlama Teşkilatının internet adresi olan “dpt.gov.tr” alan adının “gov.tr” kısmı üst düzey alan adını, “dpt” kısmı ise ikinci düzey alan adını oluşturmaktadır[12].
a. Alan İsmi ve Hukuki Niteliği
Alan isminin hukuki niteliği üzerinde tartışmalar bulunmaktadır[13]. Bu tartışmalardan ilki, alan adının teknik özelliğinden kaynaklanmaktadır. Alan isimlerinin gerçekte birer sayı olması dolayısıyla medeni hukuk anlamında birer isim değil de, telefon numaraları gibi kabul edilmelerine neden olmuştur[14]. Fakat sadece teknik özelliğine dayanılarak alan isminin nitelemesi yapılamaz. İnternet kullanıcıları, alan isminin gerçek sayı değerlerini değil, harf kombinasyonlarından oluşan isimlerini bilmekte ve kullanmaktadırlar. Mahkeme kararlarında da alan isminin hukuken isim niteliğinde olduğu kabul edilmektedir[15].
Alan ismi etrafında ortaya çıkan bir diğer tartışma da alan isminin bilgisayarların tanınmasında kullanıldığı, bilgisayarların da bir hukuk süjesi olarak kabul edilemeyeceği ve dolayısıyla alan isimlerinin de hukuki anlamda bir isim olmadığı görüşü savunulmaktadır[16]. İsim, niteliği itibariyle kişilerin tanınmasını sağlayan bir ifade olmakla birlikte dış dünyada bir bilinci ifade etmekte ve ekonomik alanda da bir varlığı temsil etmektedir. Alan ismi de aslında iletişimin ana unsuru olan bilgisayarı ifade etmemekte, bilakis bu bilgisayar yardımıyla başkalarıyla iletişime geçen bir gerçek ya da tüzel kişiyi ifade etmektedir. Dolayısıyla burada hukuki anlamda bir ismin varlığından söz edilmelidir.
b. Sorunun Ortaya Çıkması
Gerçek dünyada isimler birden fazla gerçek ya da tüzel kişi tarafından kullanılabilmektedir. Kullanılan isimlerin cins, meslek ya da bir meslek ismi olması da kullanımın çokluğu bakımından sonucu etkilemektedir. Mustafa Sarıkaya isminden birden fazla kişinin bulunabilmekte, “avukat, doktor, mühendis” gibi meslek isimleri birden fazla kimseyi niteleyebilmekte ve bu kimselerin her biri tarafından kullanılabilmektedir. Oysa alan ismi teknik olarak bir kere alınabilmektedir, yani bir alan isminden dünyada sadece bir tane bulunabilmektedir. Gerçek dünyada kullanılan isimlerin tekelleştirici ve kısıtlayıcı özelliği bulunmamasına karşın, alan isimlerinin tekelleştirici ve kısıtlayıcı özelliği bulunmaktadır. Bu sebeple özellikle meslek isimlerini ilk olarak adına kaydettiren kimse diğer meslektaşları karşısında büyük bir avantaj yakalamış olacaktır[17].
Cins ve meslek isimleri, ticari hayatta özel olarak korunmuştur. Bu korumaya örnek olarak Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesi örnek olarak verilebilir. Bu maddeye göre ticari hayatta cins, çeşit, kalite, miktar, amaç bildiren kelimelerle, herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve isimler marka olarak tescil edilemezler. Söz konusu isimleri marka olarak kullanan kimse, rakipleri karşısında haksız bir üstünlük elde edeceklerdir[18].
Günümüz itibariyle Türkiye’de avukatlık mesleğinin internet ortamında icra edilmesinde en çok sorun da alan isimleri konusunda yaşanacaktır. Şimdiye kadar alan ismi olarak alınan isimlere bakıldığında avukatlık mesleği ile ilgili olan bütün meslek isimlerinin alındığı ve önce davrananların büyük bir avantajı ele geçirdiği görülmektedir. Netbul sitesinden tespit edilen ve haksız rekabet teşkil eden şu örnekler sıralanabilir: www.avukatim.net, www.hukukrehberim.com, http://www.avukat. freeservers.com/, http://www.avukat-tr.com/, www.online-avukat.com. www.adaletterazi si.8k.com, www.hukuk.4mg.com; www.avukat..tr1.net; www.hukuktürk.com; www.avuka tınız.cjb.net; www.avukatfreeservers.com; www.Avukatlarsitesi.com; www.online-avukat.com, www.adaletim.com. Bu liste daha da uzatılabilir.
Alan ismi olarak kaydettirilen isimlerin aynı zamanda gerçeği yansıtması da gerekmektedir. Örneğin eğitim şirketlerine tahsis edilmiş olan “edu” veya bir organizasyon, dernek ve vakıflara tahsis edilen “org” üst düzey alan isimleri altında avukatlık faaliyetinin yapılması da ayrı ve çözülmesi gerekli bir sorunu ortaya çıkarmaktadır.
2. Örnek Olaylar
Burada haksız rekabet çerçevesinde değerlendirilen ve mahkemelerde çözümlenen olaylardan örnekler verilecektir.
a. Osnabrück Mahkemesinde “www.anwalt-lingen.de” (avukat-lingen) alan ismi altında internet ortamında avukatlık faaliyeti yapan bir avukata aynı şehirde yani Lingen’de ikamet eden bir meslektaşı dava açmıştır. Mahkeme bu uyuşmazlığı çözüme kavuşturmuştur[19]. Davacı avukata göre, meslektaşının böyle bir alan ismi altında internette faaliyet göstermesi rekabetin açık bir ihlalidir. Çünkü böyle bir alan ismi altında sadece bu yerde bulunan bir avukat değil, o yerde bulunan bütün avukatların kullanıcıların karşısına çıkması gerekirdi. Bu sebeple söz konusu alan adı, aldatıcı ve yanıltıcıdır. Ayrıca bu Federal Avukatlık Kanunu (BRAO-Bundesrechtsanwaltsordnung) 43’e de aykırı bir reklam olarak değerlendirilmelidir. Alan ismi sahibi ise, davacının iddialarının doğru olmadığını, söz konusu alan isminin kendisinin sadece bir elektronik adresi olduğunu belirtmektedir.
Mahkeme olayı inceledikten sonra söz konusu alan isminin kullanılmasını bir haksız rekabet olarak nitelemiştir. Davalının kullandığı alan ismi, internet kullanıcıları üzerinde Lingen şehrinde bulunan bir baro veya avukatlara ait bir organizasyon intibası vermektedir ki, bu da yanıltıcıdır. Burada sadece “anwalt” (avukat) kelimesinin tekil halinin kullanılması, yanıltıcılığı ortadan kaldırmamaktadır. Bu kelime fonksiyonel olarak çoğul anlamıyla aynıdır ve o çevrede her iki kavram da birbirinin sinonimi olarak kullanılabilmektedir. Ayrıca sitenin içeriği de haksız rekabetin bir başka görünümünü teşkil etmekte ve Kanunun (BRAO) 43. maddesini de ihlal etmektedir.
b. Stuttgart Yüksek Mahkemesi ise benzer bir olayı incelemiştir[20]. Bu uyuşmazlıkta davalı avukat www.0800rechtsanwalt.de alan ismini almıştır. Davacı, davalının bu alan ismi altında faaliyet göstermesinin haksız rekabet oluşturduğunu ve “anwalt” (avukat) kelimesinden önce kullandığı “0800” ekinin durumu değiştirmediği iddiasıyla söz konusu sayfanın terkini istemiştir. Ayrıca bu ismi almakla, sanal ortamda faaliyetini tekel haline getirerek haksız rekabetin bir başka görünümünü de sergilemektedir. Davacı, davalının kullandığı bu alan isminin terkin edilmesini; davalıya tekrarı halinde 50 bin marka kadar para ve 6 aya kadar disiplin cezasına verilmesini istemiştir. Davalı ise kullandığı sayılarla haksız rekabete engel olduğunu, başkalarının kullanımını engellemediğini ileri sürmüş ve davanın reddini istemiştir. Davalı “önce gelen önce alır” ilkesine de dayanmaktadır. Fakat mahkeme incelemesinde burada hem BRAO’ya bir aykırılığı hem de haksız rekabetin varlığını tespit etmiştir. Burada mahkemeye göre meslek isminin kullanılması haksız rekabet halidir. Kullanılan “0800” numaraları da gerçeğe uygunluğu zedelemektedir. Bu şekilde numaraların kullanımı ile bu mesleği yapan bir çok kimse arasında seçiciliği sağlayarak bu alan adı sahibine avantaj vermektedir. Bu numaralar, telefon numaraları gibi de düşünülmemelidir. Çünkü burada bu numaralar, bir meslek ismi ile birlikte kullanılmaktadır.
c. Münih Mahkemesinde görülen bir olayda ise yine benzeri bir alan ismi seçilmesi karara konu olmuştur[21]. Davalı avukatlar, “www.rechtsanwaelte.de” (avukatlar) ismini alan ismi olarak almışlardır. Davacılar, bu isim altında faaliyet gösteren avukatların internet kullanıcılarını kendi sitelerine haksız olarak kanalize ettiklerini, kullanıcılar üzerinde bu sitede çok sayıda avukat olduğu izlenimini verdiklerini; bu yanıltıcı ve engelleyici durumun UWG.m.3 (Haksız Rekabet Yasası)’e ve MarkenG (Markalar Yasası) m. 8’e aykırı olduğu iddiasıyla terkini talep etmişlerdir. Bu ismin kullanılmasıyla birlikte de alan isminin tekelleştirici özelliği dolayısıyla başkalarının kullanımını da engellemektedirler. Mahkeme öncelikle bu ismin kullanımının ayırıcı bir unsur olmadığı için Haksız Rekabet Yasası’nın 3. maddesine aykırılığını tespit etmiştir. Kullanılan isim, meslek ismi olduğundan müşteriler haksız olarak bu web sayfasına yönelmektedir. İnternette kullanılan alan isimlerinin cins ve meslek isimleri olması halinde haksız rekabetin varlığının kabul edildiği eski tarihli kararları da mahkeme emsal karar olarak almıştır. İnternette arama yapılmasına yarayan arama motorları da, meslek isminin yazılmasıyla birlikte kullanıcıların karşısına hemen bu sayfayı çıkarmaktadır.. Sayfaya girildiğinde ise sadece bu avukatların ismi görülmektedir.
d. Bir başka kararda da avukatların mesleklerini, “www.rechtsanwaelte-koeln.de” (avukatlar-köln) alan ismi altında icra etmesi, benzeri gerekçelerle mahkemece reddedilmiş; bu gibi isimlerin alan ismi olarak alınması durumunun haksız rekabetin bir görünümünü oluşturduğu vurgulanmıştır. Bu tür alan isimlerini kullanan kimseler, hem müşteri kitlesini kendi web sayfalarına haksız olarak kanalize etmekte hem de rakiplerinin bu isimler altında internette sunum yapmasını engellemektedirler. Mahkemeye göre burada “first come, first served” (önce gelen önce alır) kuralı bir hak sağlamamaktadır[22].
e. Mahkeme kararlarına yansımamış olmakla birlikte avukatların bir organizasyonu çağrıştıran isimleri ve üst düzey takıları almaları, gerçeği yansıtmadığından ve aldatıcı olduğundan dolayı bir haksız rekabet halini oluşturur[23]. Böyle bir isim potansiyel müşteriler için yanıltıcıdır. Örneğin Türkiye’de bu duruma http://www.avukatim.net örnek olarak verilebilir. Bilindiği gibi “net” üst düzey alan ismi, ancak internet sağlayıcılara tahsis edilen bir isimdir.
B. WEB SAYFALARINDA HAKSIZ REKABET HALLERİ
1. Web sayfasının Niteliği ve Ortaya Çıkan Sorunlar
Web sayfası kavramı, World Wide Web (www) kavramından doğmuştur. World Wide Web, dünyayı saran örümcek ağı şeklinde Türkçe’ye çevrilmekte ve biri birinden bağımsız birimlerin internet üzerinden birbirlerine bağlanmalarını ifade etmektedir.
WWW olarak kısaltılan world-wide-web, 90’lı yıllarda Tem Berners-Lee tarafından İsviçre’de CERN araştırma merkezinde geliştirildi. Kısa zaman içinde Internetin diğer ismi olarak anılmaya başlanmıştır[24]. WWW, bir web-browseri ile bilgi ve dokümanların araştırılmasına ve görülebilmesine hizmet etmektedir. Berners-Lee burada dört farklı tekniği ve olayı bir gelişim içinde birbirine bağlamış ve ayrı bir bilgisayar programı yazmış ve bunu world-wide-web (dünyayı saran ağ) olarak adlandırmıştır. WWW’nin yaygınlık nedenlerinden biri de hem yazılı hem de görsel metinlerin sunulabilme imkanıdır.
WWW sistemi, multimedyaya elverişli bir Netzwerkprotokoll’a (http)ye sahiptir ve HTML olarak anılan ve resim, metin ve seslerin elektronik ortamda aktarılmasına yarayan bir program diline sahiptir. HTML ile diğer web sayfalarına geçiş yapmak mümkün olmaktadır. Bütün web sayfaları iç içe geçmiş durumdadır[25].
a. Web Sayfasının Niteliği
Web sayfası kullanıldığı yer ve fonksiyona bağlı olarak iş evrakı, reklam, kartvizit, vitrin veya elektronik bir kitap olarak nitelenebilir. Bu niteleme her sayfanın içeriğine göre ayrıca nitelendirilmektedir. Avukatlık mesleğinin internet ortamında icrası için mutlaka bir web sayfasına ihtiyaç duyulacaktır. İşte bu web sayfasının içeriği haksız rekabetin tespiti açısından oldukça önemlidir. Avukatların kurmuş oldukları web sayfalarını sadece birer elektronik adres olarak nitelemek ortaya çıkacak sorunları basite indirgemektir. Yabancı ülkelerde bu sayfalar üzerinden avukatlar, danışmanlık yapmakta ve bu hizmetleri karşılığında ücret almaktadırlar. Adeta bu sayfalar, avukatın bürosu gibi kullanılmaktadır.
b. Ortaya Çıkan Sorunlar
Web sayfasının ismi kurallara uygun olarak haksız rekabet sayılmamasına karşın, içeriği ile değerlendirildiğinde rekabetin ihlali tespit edilebilir[26]. Akademik bir sayfa niteliğinde hazırlanmış web sayfalarında avukatın belirli konularda uzman olduğu intibaını veren “gizli reklamlar” hem avukatlık kanununun reklam yasağını hem de haksız rekabet hükümlerini ihlal etmektedir.
Avukatın danışmanlık hizmeti, dilekçe yazma gibi belirli hizmetleri ücretsiz olarak sunması halinde de haksız rekabetin bir görünümü bulunmaktadır. Avukatlık Kanunu’nun 168/V. maddesine göre ücretsiz dava alınması halinde, keyfiyetin Baro Yönetim Kuruluna bildirilmesi gerekmektedir. Ancak bu düzenleme sadece davanın alınması haline münhasır olup, ücretsiz danışmanlıkları[27] ve dilekçe yazımını kapsamamaktadır. İnternet sayfasında ücretsiz danışmanlık yapılması ve dilekçe hizmeti verilmesi, haksız rekabetin bir görünümüdür[28]. Ücretsiz danışmanlık ve dilekçe örneğinin verilmesi, müşterilerin kendi web sayfasına yönlendirilmesi ve haksız bir reklamının yapılması sayılmalıdır ki bu da haksız rekabetin bir görünümüdür[29].
İnternette web sayfasına sahip olan avukatın kendisinin herhangi bir paye, ödül almış olduğunun web sayfasında duyurulması, onun üye olduğu parti, cemaat ve grupların gösterilmesi halleri de haksız rekabettir. Kendisi hakkında tecrübeyi çağrıştıran ve diğer meslektaşlarının karalanması sonucunu doğuran ifadeler birer haksız rekabet halidir.
2. Örnek Olay
Nürnberg-Fürth Mahkemesinde görülen bir uyuşmazlıkta son derece ilginçtir[30]. Uyuşmazlığın her iki tarafını da avukatlar oluşturmaktadır. Taraflardan davalı avukatın web sayfasında oluşturulan bir ziyaretçi defteri uyuşmazlığın odak noktası olmuştur[31]. Davalı taraf, web sayfasında bir ziyaretçi defteri açmış ve sitesini gezenlere ziyaretçi defterine not yazabilmelerine imkan sağlamıştır. Davalı avukat, bu defterin oluşumuna herhangi bir katkıda bulunmamaktadır. Bu deftere yazılanlar, web sayfasını sonradan ziyaret eden kimselerce de okunabilmektedir. Davacı avukat, bu sitenin müşteri ve onların adreslerini toplamaya yönelik yapıldığını ve bunun da avukatlık mevzuatına aykırı olduğunu iddia ederek, web sayfasının kapatılmasını talep etmiştir. Davalı avukat ise, söz konusu defterin sadece elektronik bir ortam oluşturduğunu, içeriğine kendisinin müdahale etmediğini, burada bir reklam yapmadığını, kaldı ki, böyle bir reklamın bu defterde varlığı kabul edilse bile bu durumun BRAO m. 43 ve şimdiye kadar ortaya konan içtihatlara aykırı olmadığını ileri sürmektedir. Bir müvekkilin, kendisi hakkında övücü düşüncesini açıklama imkanından bir yasak çıkarılmaması gerektiğini; ziyaretçi defterine konulan açıklamalar, avukatın kendisinin veya kendisi tarafından yönlendirilen kimselerce yazılmadığını ileri sürmüştür.
Tarafların savunmasından sonra mahkeme, davalının ziyaretçi defterini mahkeme reklam yasağı getiren BRAO m.43 ve UWG m.1 (Haksız Rekabet Yasası) ile bağdaşmadığı kanaatine varmıştır. Bu davalıya yasaklanan haksız rekabetin de tipik bir görünümünü arz eder. Avukatın web sayfasında yer alan ziyaretçi defteri muhtemel bir haksız rekabet tehlikesini oluşturmaktadır. Çünkü hayatın normal akışına göre ziyaretçi defterine not düşenler, daha ziyade övücü düşüncelerini dile getirmektedirler. Bu içeriğin haksız rekabeti engelleyebilmesi için davalı avukat tarafından sürekli kontrolü de mümkün değildir ve ziyaretçilerin bu düşüncelerinin silinme imkanının uygulaması da son derece zordur. Burada davalının övülmesi, hatta başka meslektaşları ile karşılaştırılması, yani haksız rekabetin icra tehlikesi çok yakındır ve söz konusu web sayfasında ziyaretçi defterinin sunulması engellenmelidir. Davalının aleyhine verilen karar, temyiz merciinde incelenmiş ve benzer gerekçelerle reddedilmiştir[32].
C. ARAMA MOTORLARINDA YÖNELTİLME
1. Arama Motorları
İnternette bir bilgi arayan kullanıcılar, arama motoru denilen ilgili bölümlere aranan anahtar kelimeleri vermekte ve bu kelimeler yazım programları ile istenilen dil veya dillerde taranabilmektedir. Bu arama motorlarına Nestcape, Yahoo, Alta-vista, Ara-bul, Netbul siteleri örnek olarak verilebilir.
2. Arama Motorlarına Verilen Yönlendirici Kelimeler
Browserlerin[33] hazırlanan sayfaya yöneltilebilmesi için arama mekanizmalarınınn meta-taging denilen bir yöntemle maniple edilmesi gerekmektedir. Bu maniple, web sayfasının esas başlığında (header) bulunmayan kelimelerin bir liste halinde arama motorlarına verilmesiyle yapılmaktadır[34]. Bu konuda Danimarka’da verilmiş güzel bir karardan bahsetmek gerekmektedir. Karara söz konusu olan olayda Melitta Grubu’nu arayan internet kullanıcıları, meta-taging usulüyle bir kahve filtre tarbaları imal eden firma tarafından “Melitta” ismi ile kendi sitelerine çekilmektedir. Burada dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde bu grubu arayan kimselerin firmanın sayfasına çekildiğine karar verilmiştir[35]. Bir başka olayda ise Mannheim’da oturan ve tescilli markasını arama motorlarına veren davacının karşısına 10 adet web sayfası çıkmıştır. Davacı ile aynı işi yapan ve davacıya ait tescilli markayı kullanan davalının Markalar Kanunu ve Haksız rekabet Yasası’na aykırı hareket ettiğine karar verilmiştir[36]. Meta-taging’e doktrinde verilen güzel bir örneğin buraya aktarılması gerekmektedir[37]: “Bir işyeri sahibi “Biz Canon ürünlerini satıyoruz. Siemens ürünleri de iyi olmasına karşın bunları satmıyoruz” şeklinde bir ibareyi web sayfasında kullanmıştır. Arama motorlarına “siemens” kelimesi verildiğinde otomatik olarak söz konusu işyeri sahibinin web sayfası da sonuç listesi içinde yer almaktadır. Diğer yayın araçlarında bu şekilde bir ibarenin kullanılması rekabete aykırı değildir. Ancak internette bu şekildeki bir ibare Siemens müşterilerini yanlış yönlendirebilmekte ve uyuşmazlıklara sebep olabilmektedir.
İnternette aradığı bir siteye anahtar kelimelerle ulaşmaya çalışan kimsenin karşısına sonuç, kabarık bir liste halinde çıkabilmektedir. Bu listeyi gören internet kullanıcıları çoğu zaman bu sayfaların isim ve içeriklerinin aradığı kelimelerle ilgisinin olmadığını görmektedir. Arama motorunun çalışma sistemini bilmeyen kullanıcı, çoğu kez karşısına çıkan kabarık liste arasında seçim yapamamakta ve de internet olayını kaosa benzetebilmektedir. Aramadığı, ilgisiz siteler karşısına çıkan web sayfalarının içeriğini deneme-yanılma yoluyla ziyaret eden kullanıcı, aslında web sayfalarının arama motorlarına eklenmesinde kullanılan anahtar kelimelerin ağına takılmaktadır. Web sayfasının hazırlayıcısı ise anahtar kelimeleri son derece geniş bir yelpazeden seçebilmektedir (Bkz. EK-1 ve 2).
2. Örnekler
Örnek olarak ceza hukuku veya sigorta hukuku kelimelerini söz konusu arama motorlarına verdiğinizde, karşınıza çıkan avukat sayfaları dolaylı olarak sizi sitesine çekmekte, belirli bir branşta uzmanlık bilgisine sahip olduğu intibaını vermektedir. Bu da iş koşullarına uymama (TTK.m.57/10) dolayısıyla haksız rekabet teşkil etmektedir.
“Ceza hukuku” kavramı ile “arabul.com” sitesinde arama yaptırıldığında altı adet web sayfası listelenmektedir. Aynı kavram için “netbul.com” sitesinde tam 33 adet web sayfası bulunmaktadır.. Bu sayfaların bir çoğunun sahibi de avukatlardır. “Sigorta hukuku” kavramı altında netbul.com sitesinde birer avukatın faaliyet gösterdiği görülürken “ticaret hukuku” kavramı altında yüzlerce sitenin bulunduğu ve bunların önemli bir kısmının avukatlara ait olduğu görülür.
III. HAKSIZ REKABETİN ÜÇÜNCÜ KİŞİLER TARAFINDAN İŞLENMESİ
İnternet üzerinde avukatlık mesleğini yapmadığı halde mesleki faaliyetlerin yürütüldüğü izlenimini veren kimselerin bu davranışları da bir haksız rekabet halidir. Ayrıca web sayfalarında ziyaretçilere belirli avukatların isimlerinin verilmesi ve tavsiye edilmesi de haksız rekabet halini teşkil etmektedir. Aynı şekilde bir avukatın karalanması halinde de haksız rekabet hali mevcuttur. Bir mahkeme kararında belirli kriterlere göre “En iyi 500 avukat” şeklinde bir isim listesi verilmesi haksız rekabet olarak kabul edilmiştir[38].
Avukatın dışındaki kimselerin haksız rekabet yapmaları halinde bu kimselere karşı haksız rekabete ilişkin davaların açılması mümkündür. Haksız rekabeti işleyen kimsenin tacir olması gerekmediği gibi, arada rekabet ilişkisinin bulunmasına da gerek yoktur.
IV. HAKSIZ REKABETİN SONUÇLARI
Haksız rekabetin varlığının tespiti halinde haksız rekabete dayalı davaların açılması mümkündür. Haksız rekabet fiilinin tacir olmayanlar arasında gerçekleşmesi sebebiyle BK.m. 48 hükümlerine göre dava açılmalıdır. Borçlar Kanunu m. 48’e göre haksız rekabetin gerçekleşebilmesi için yanlış ilanlar yahut iyiniyet kaidelerine aykırı sair hareketler ile, bu fiiller ve onlara maruz kalan kimsenin müşterilerinin azalması veya müşterilerini kaybetmek korkusuna maruz kalması gerekmektedir. İyiniyet kaidelerine aykırı şekilde davranışlar nedeniyle müşterileri azalan veya azalma tehlikesine maruz kalan kimse rekabetin men’i ve uğradığı zararın tazmini için dava açma hakkına sahiptir. Burada görüldüğü üzere haksız rekabetin varlığı halinde dava açabilmek için bir takım koşulların varlığı gerekir. Haksız rekabet sonucu müşterileri azalmayan yahut müşterilerini kaybetme tehlikesine maruz kalmayan bir kimsenin BK.m. 48’den yararlanması ve haksız rekabet davalarını açması mümkün değildir. Oysa hiç şüphesiz müşteriler azalmadan da bir kimsenin haksız rekabet sonucu zarar görmesi veya zarar görme tehlikesine maruz kalması mümkündür[39].
Borçlar Kanunu’nda öngörülen haksız rekabetle ilgili hükümlerin kapsamı, Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabet hükümlerine göre son derece dardır. Öncelikle BK.m.48’e dayanarak tazminat davası açma hakkının, haksız rekabet fiilinin devamı veya tekrar edilme tehlikesi durumunda yeterli olduğu söylenemez. BK.m.48’de haksız rekabet sonucu elde edilen menfaatin ne olduğu konusunda da bir boşluk bulunmaktadır. BK.m.48’in kaleme alınış biçiminden anlaşılan, haksız rekabet sonucu elde edilen haksız menfaatin bile haksız rekabeti yapan kimsenin elinde kalabileceğidir. Oysa Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre haksız rekabet yapan kimsenin elinden bu menfaatlerin alınması imkanı mevcuttur.
BK.m.48, zararın miktarının ispatı konusunda açık bir hüküm içermediğinden genel kurala, yani BK.m.42/I’e gidilecek ve zarar davacı tarafından ispat edilecektir. Oysa Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre davacı haksız rekabet yüzünden uğramış olduğu zararları ispat yükümünden kurtarılmış ve mahkemenin tazminat olarak davalının haksız rekabet sonucu elde etmesi mümkün görülen menfaat karşılığına bile hükmedilebilmesine olanak tanınmıştır.
Borçlar Kanunu’na göre davacı, zarar gören kimse yani haksız rekabete uğrayandır. Buna karşın Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre müşteriler ve nizamnamelerine göre üyelerinin mesleki ve ekonomik menfaatlerini korumaya yetkili mesleki ve ekonomik birlikler de tazminat davası dışındaki haksız rekabet davalarını açabilirler. Yani BB.m. 48’e göre, avukatlık mesleğine mensup olanların; müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, avukatlık mesleğinin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kurulan tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olan Barolar (Avukatlık Kanunu m. 76), haksız rekabet davası açamayacaklardır.
Görüldüğü üzere Ticaret Kanunu’nda düzenlenen haksız rekabet hükümleri haksız rekabete uğrayan kimseleri daha koruyucu hükümler içermekte ancak bunlar sadece tacirler arasında uygulanabilmektedir. Avukatların internet ortamında mesleklerini icra ederken yapmış oldukları haksız rekabet hallerine Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır.
Doktrinde haklı olarak savunulan görüşe göre[40] Ticaret Kanunu’nda sayılan her husus ticari iş ve rekabetin her türlü kötüye kullanımı da haksız rekabet kabul edildiğine göre bütün bu hallere TK.m. 56-65’i uygulamakla sorun halledilebilir. Böylece BK.m.48’i uygulama alanından çıkarılmasıyla bütün haksız rekabet hallerine Ticaret Kanunu hükümlerinin uygulanması mümkün hale gelebilir.
SONUÇ
Çağın en popüler iletişim aracı olan internetten avukatların yararlanmaması düşünülemez. Ancak bu yararlanmanın da mesleki ve hukuki sınırları bulunmaktadır. Özellikle avukat, internet ortamında mesleğini icra ederken haksız rekabet yapmamak zorundadır. Haksız rekabeti önleyen kurallar, ticari hayatın vazgeçilmez şartları olduğu kadar güvene dayalı bir serbest meslek olan avukatlık için de mesleki bir zarurettir.
Avukatlık mesleğinin internet ortamında icra edilmesi, haksız rekabetin yeni görünümlerini ortaya çıkarmıştır. Çalışmada internet ortamında ortaya çıkabilecek başlıca haksız rekabet halleri ele alınmıştır..
- İnternette alan isimlerinin tekelci bir mahiyet taşımaları sebebiyle cins ve meslek isimleri ve reklam yasağının dolanılmasını teşkil eden isimler, alan ismi olarak seçilmemelidir.
- Avukatlar almış oldukları alan isimlerini, yanıltıcı ve gerçeğe uygun olmayan üst düzey alan isimleri ekleriyle kullanmamalıdır.
- Web sayfalarında içerik kontrol edilmeli ve avukatı övücü, uzman olarak niteleyici ibarelerin bulunmaması gerekmektedir. Bu meyanda web sayfalarına düşülen ziyaretçi notları da haksız rekabet teşkil edebilir.
- Nihayet arama motorlarına verilen anahtar kelimelerle internet kullanıcıları avukatların web sayfalarına haksız olarak yönlendirilmemeli ve arama motorları gizli reklamın vasıtası olarak kullanılmamalıdır.
- Haksız rekabetin üçüncü kişilerin web sayfalarında da ortaya çıkması mümkündür. Web sayfalarında avukat tavsiye edilmesi, avukat listesinden seçme yapılması haksız rekabetin görünümlerindendir.
Haksız rekabetin varlığını tespitte internet ortamının iyi bir tahlili yapılarak karar verilmelidir. Haksız rekabetin ve rekabeti yapan avukatın tespitinde mesleki disiplin kuralları işletilebileceği gibi haksız rekabetten doğan davaların açılması da mümkündür.
Haksız rekabetin Türk Hukukunda ikili bir düzenlemenin bulunması ve Yargı kararlarında tarafları tacir olmayan ve ticari iş sayılmayan davalara Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması sorunların çözümünü zorlaştırmaktadır. Bu sebeple yeni bir düzenleme yapılarak bütün haksız rekabet hallerine uygulanabilecek Haksız Rekabet Yasası çıkarılmalıdır.
Ayrı bir “Haksız Rekabet Yasası” çıkarılıncaya kadar, Barolar gibi mesleki teşekküllerin de haksız rekabet davalarını açabilmesine olanak sağlayan ve avukatlar arasındaki haksız rekabet hallerinin Türk Ticaret Kanunu’nun 56-65. maddelerine göre çözümleneceğine ilişkin bir hükmün, Avukatlık Kanunu Tasarısı’na konulması sorunları çözecektir.
Yapamam deme yapan senden iyi değildir
