Bylock'la İlgili İddiaların Hukuki Değerlendirmesi

BYLOCK İLE İLGİLİ İDDİALARIN HUKUKİ DEĞERLENDİRMESİ (AVUKAT HÜLYA KURT ANKARA BAROSU)

Daha önce hazırlanmış olan iddianamelerde delil olarak gösterilen Bylock'a dair bilgilerin LİTVANYA'dan elde edilen bir server (bilgisayar, hard disc, hardware) dan temin edildiği belirtilmektedir.
Yurtdışından söz konusu delillerin elde edildiği iddianamelerde açık olarak belirtildiğine göre yurtdışından delil elde etmenin ancak hukuken geçerli bir yolu bulunmaktadır ki öncelikle bu yolun ne olduğu ve usulünün ayrıntılarının izahı gerekecektir.
Türkiye'de yürütülmekte olan bir ceza kovuşturması ya da soruşturmasında ihtiyaç duyulan delillerin yurtdışından elde edilmesine Cezai Konularda Uluslararası Adli Yardımlaşma (CEKUAY) denilmektedir. CEKUAY'ın usul ve esasları 18.03.1968 tarihli ve 1034 sayılı onay kanunu ile onaylanan ve bu onay kanununun 16.10.1968 tarihli Resmi Gazetede yayınlandığı tarihten beri iç hukukumuzun bir parçası olan "Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi"nde (CEKUAY) ve bu sözleşmenin iç hukukumuzda uygulanmasını kolaylaştırıp tamamlayan ve ona aykırı hüküm içeremeyecek olan 23.04.2016 tarihli ve 6706 sayılı "Cezai Konularda Uluslararası Adli İş Birliği Kanunu"nda düzenlenmiştir. Bu Kanun ise 05.05.2016 tarih ve 29703 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmış olup o tarihten itibaren yürürlüktedir. Ayrıca sözü edilen sözleşme ve kanunların uygulamasını ve ayrıntılarını gösteren ve uluslararası adli işbirliğinde "Merkezi Makam" olarak görev yapan Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü (UHDİGM) tarafından düzenlenmiş 69/2 sayılı genelge bu konuda temel metindir.

CEKUAY talebini kural olarak ancak bir adli merci yani Türk uygulamasında C. savcılıkları ve mahkemeler düzenleyebilecektir.(6706 sayılı Kanun md. 2/a) Bir CEKUAY talebi düzenlenebilmesi için öncelikle bir savcılıkta soruşturma başlatılması ya da bir mahkemede dava açılması gerekmektedir.(6706 sayılı Kanun md7/1-1.cümle)
CEKUAY kapsamında; şüpheli sanık, tanık, müşteki, bilirkişi beyan ve ifadeleri, nüfus ve sabıka kayıtları, mahkeme karar ve belgelerinin tebliği, bilirkişi incelemesi, her türlü bilgi belge ve delil olabilecek materyalin temini gerçekleştirilebilir.
Öncelikle başlamış olan bir soruşturma ve kovuşturmanın hakimi ya da savcısı elde etmek istediği delilin bulunduğu ülkenin adli makamına hitaben bir CEKUAY talepnamesi düzenlemeli, bu talepnamenin içinde yürütmekte olduğu soruşturma ve kovuşturma hakkında bilgi vermeli, dosya kapsamında yabancı adli merciin ikna edilebilmesine faydalı olabilecek belgeleri talepnameye eklemeli, (iddianame, dosya inceleme zaptı, ilgili belge ve deliller) talepname ile istenmiş olan delile hangi sebeple ihtiyaç duyulduğunu izah etmeli, söz konusu delilin ne olduğu tarif edilmeli, hangi adreste bulunduğu açıklanmalı, yabancı adli mercii tarafından yapılması gereken usul işleminin ne olduğu söylenmeli, özel bir usul uygulanması isteniyorsa bu açıklanmalı, istenen delillerin ancak istenildiği soruşturma ve kovuşturma kapsamında kullanılacağı, belgelerin soruşturma ve kovuşturma dışında gizli tutulacağı taahhüt edilmelidir.(Adalet Bakanlığı'nın UHDİGM'nin 69/2 sayılı genelgesi)
Böyle bir CEKUAY talebi Türk adli mercii tarafından tanzim edildikten sonra ilgili yabancı ülkeye gösterilmek üzere Ad. Bak. Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü'ne (UHDİGM) 2992 sayılı kanunun 13/A md. gereği gönderilmelidir. (6706 sayılı kanun md. 2/b) Evrak bu birimin kontrolünden geçtikten (6706 sayılı kanun md. 3/1-b) sonra ilgili ülkenin adalet bakanlığına (bazı ülkeler için içişleri bakanlığı da olabilir) gönderilir. O ülke adalet bakanlığı ilgili birimi tarafından söz konusu talepnamenin 1959 tarihli Cezai İşlerde Karşılıklı Adli Yardımlaşma Avrupa Sözleşmesi (CİKAYAS) veya her iki ülke arasında CEKUAY konularını düzenleyen ikili bir anlaşma varsa onların hükümlerine uygun düzenlendiği, belirtilen koşulları taşıdığı değerlendirildiğinde o ülkenin yetkili ve görevli merciine (savcılık ya da mahkemeye) iletilir. Yetkili ve görevli yabancı adli mercii talebin anılan sözleşme (veya varsa ikili antlaşma) hükümlerine uygun olup olmadığını denetledikten sonra bu talebi karşılama hususunda yetkisini kullanma muhtariyetine sahiptir.
Talepte bulunulan yabancı adli mercii kendi ülkesi sınırları içinde bir cezai delili toplayacağından, bu işlemi yaparken kendi yargı yetkisini Türk adli merciin lehine kullandıracağından, talepnamenin anılan sözleşmenin hükümlerine tam manası ile uyup uymadığını kontrol ettikten sonra bu talebi karşılayıp karşılama kararının takdiri tamamıyla kendisine kalmıştır. Zira o devlet sınırları içinde yargı yetkisini kullanarak delil toplama yetkisi anılan adli merciye aittir ve bunu kullanmamayı seçtiğinde kendisine hesap sorulamayacaktır. Ancak yabancı adli mercii talebi karşılamaz ise bunun sebebini talepte bulunan Türk adli merciine bildirmelidir. Bu durumda Türk adli mercii ve Türk merkezi makamı olan Adalet Bakanlığının bu olumsuz cevaba karşı yapabileceği şey mütekabiliyet uygulamaktır. Yani ülkenin adli mercilerinin benzer taleplerini aynı gerekçe ile yerine getirmemektir.
Eğer yabancı adli mercii kendisinden istenen delilleri temin etmeye karar verir ve temin ederse yine bunları aynı yolla yani önce kendi merkezi makamına (Adalet veya İçişleri Bakanlığı) oradan Türk merkezi başkanlığı Adalet Bakanlığı UHDİGM'e orandan da talepte bulunan Türk adli merciine iletilir.
Tafsilatlı olarak izah edilen ve her aşamada ikili ve çok taraflı (CİKAYAS) sözleşme hükümlerine uygunluğu merkezi makamlar ve adli merciler tarafından kontrol edildikten sonra uygun bulunarak delilin bulunduğu ülkenin ceza usul kurallarına uyularak elde edilmiş delil, ancak delil olarak kabul edilebilecektir. Bu yolun dışında yurtdışından elde edilen bilgi, belge ve delillerin uluslararası hukuk ve ceza hukuku bakımından delil hüviyeti bulunmamaktadır. Nitekim bu husus anılan Sözleşmenin 3/1 maddesinde açıkça belirtilmektedir. Buna paralel düzenleme 6706 sayılı Kanunun 7. maddesinin ç bendinde yer almış ve "Adli yardımlaşma talebi kapsamında ilgili devletin iç hukukuna uygun olarak yerine getirdiği işlemler, Türk hukuku bakımından da geçerli sayılır" denilmiştir.
6706 sayılı Kanunun 7. maddeye dair gerekçesinde "Devletlerin birbirinden farklı hukuk sistemlerinin bulunması sebebiyle, adli yardımlaşma talepleri, yardım istenen tarafça, ancak kendi mevzuatın belirtilen usullere uygun olarak yerine getirilebilmektedir. Bu durum, yapılan işlemin talep eden devlet hukuku bakımından da GEÇERLİ SAYILMASINI ZORUNLU KILMAKTADIR" ifadeleri yer almaktadır.
Bir daha tekrar etmek gerekirse anılan sözleşme, 6706 Sayılı Kanun ve UHDİGM 69/2 Genelgesi hükümlerine uygun şekilde, adli yardımlaşma usulü içinde bir yabancı ülkeden elde edilmemiş hiçbir bilgi belge ve dokümanın Türk Hukuku bakımından delil değeri yoktur.
İddianamede delil olarak gösterilen Bylock'a dair bilgilerin LİTVANYA'dan elde edilen bir server (bilgisayar, hard disc, hardware) dan temin edildiği belirtilmektedir.
• Anılan server bir savcılık veya mahkemenin düzenlediği bir uluslararası istinabe talebi ile elde edilmemiştir. Aksine iddianamede bu bilgilerin MİT tarafından istihbari çalışma neticesinde elde edildiği belirtilmektedir. MİT 6706 sayılı kanunun 2/a maddesinde adli yardım talebinde bulunabilecekler arasında sayılmamıştır.
• Anılan bilgiler başlamış olan ve bir ceza soruşturma veya kovuşturması üzerine istenmemiştir.
• Yine anılan bilgileri talep eden bir talepname önce Türk Ad. Bak. UHDİGM'e gitmemiş sonra onların sözleşme ve kanuna uygunluğu yönüyle denetiminden geçmemiştir.
• Talepname UHDİGM tarafından Litvanya Adalet Bakanlığı ilgili birimine gönderilmemiş ve talep o birim tarafından Litvanya'nın da taraf olduğu CİKAYAS'a uygunluğu değerlendirmesine tabi tutulmamış, değerlendirme yapılsa idi uygun görülüp talebi yerine getirmek üzere yetkili ve görevli Litvanya Adli Merciine gönderilmemiştir.
• Talepname Litvanya Adli Mercii tarafına gönderildikten sonra yine onun tarafından CİKAYAS'a uygunluk değerlendirmesi yapılmamıştır.
• Litvanya Adli Mercii talepnameyi uygunluk denetimi yapsa idi ve uygun bulsa idi, talep server bilgilerinin temini olacağına göre Litvanya Ceza Usul Kanununa göre bu bilgilerin temini için gerekli olan Litvanya mahkemesi kararı alınmamış, bunun uyarınca server temin edilmemiştir.
• Varsayımsal olarak bu şekilde server elde edilse idi, bunun sonrasında Litvanya adli mercii tarafından bu bilgiler Litvanya Adalet Bakanına iletilmemiş, Litvanya Adalet Bakanlığı tarafından bu bilgilerin Türkiye'ye verilip verilmeyeceği değerlendirmesi yapılmamış ve bunun arkasından anılan bilgiler Türkiye'ye UHDİGM'e gönderilmemiştir.
• Yine varsayımsal olarak bu aşamaya kadar gelinse idi, UHDİGM tarafından bu bilgiler talepte bulunan ADLİ MERCİYE iletilmemiştir.

Netice itibariyle iddianamede delil olarak dayanılan server ve bylock bilgileri yukarıda tafsilatlı olarak belirtilen usule hiçbir aşamada uyulmadan elde edilmiş olup, ( Anayasa 90/5 Maddesi) 1959 Sayılı CİKAYAS ve bunun 18.03.1968 tarihli ve 1034 sayılı Onay Kanunu, 6706 Sayılı Kanun, 2992 Sayılı Kanunun 13/A ve UHDİGM' in 69/2 Sayılı Genelgesi hüküm ve düzenlemeleri uyarınca DELİL HÜVİYETİ TAŞIMAMAKTADIR.

Adli olmayan makamın talepnamesi kabul edilen Türk idari mercilerin yabancı idari mercii ile irtibatları ve işbirliği yapmaları neticesinde elde etmiş oldukları bilgi ve belgeler adli nitelikte değil istihbari niteliktedir. Türkiye'de delil olarak kullanılamaz.

İddianamede istihbari çalışma neticesinde Litvanya'dan elde edilen server üzerinde inceleme yapılabilmesi için Aralık 2016 ve Mart 2017 (iddianameden tam tarihlerin ne olduğu bakılıp o tarihler yazılacak) tarihlerinde Sulh Ceza Hakimliklerinden CMK 134 ve 135 uyarınca bilgisayar ve kütüklerinde inceleme ve iletişimin taspiti ve denetlenmesi kararları alındığı belirtilmektedir.
Bu kararlar uyarınca inceleme yapıldığı ve bilgilerin bu kararlar uyarınca tespit edildiği ima edilmektedir.
Türk toprakları dışında, ve Türk Yargı Yetkisi dışındaki delillerin elde edilmesinin ve bunların Türkiye'deki soruşturma ve kovuşturmalarda delil olarak kabul edilmesinin tek yolu bu bilgilerin baştan ADLİ YARDIMLAŞMA USULÜ ile elde edilmesidir. Bu yolun dışında elde edilmiş bilgilerin Türk iç hukukunda delil toplamanın usulünü düzenleyen usul kuralları ile diriltilmesi ve hukuka uygun hale getirilmesi MÜMKÜN DEĞİLDİR.
Zira anılan server ve içindeki bilgiler Litvanya sınırları içinden bir Türk mahkemesinin verdiği karara göre elde edilemez. Anılan bilgi ve serverin Litvanya adli mercii kararı ile ve Litvanya ceza usul hükümlerine göre elde edilmesi gerekirdi ki bu da yapılmamıştır.
Savcılığın yapmaya çalıştığı kanuna karşı hile olarak değerlendirilebilir. CMK 135. md uyarınca iletişimin tespiti kararı alınmadan usulsüz yapılan dinleme ve iletişim kayıtlarının daha sonradan alınacak bir Sulh Ceza Hakimliği kararı ile yasal hale getirilmeye çalışılması örneğindeki gibi, adli yardımlaşma usulü dışında elde edilip Türkiye'ye getirilen server ve bilgilerin üzerinde Türk mahkemesince inceleme kararı alınıp, inceleme yapılması hukuka aykırı elde edilen delilleri hukuka uygun hale getiremeyecektir.
AVUKAT HÜLYA KURT ANKARA BAROSU