HAGB ve Memuriyet Hakkında İşinize Yarayabilecek Bir Metin.

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI VE MEMURİYETE ETKİSİ


Ceza Muhakemesi Hukukunda failin topluma kazandırılması yolu olarak öngörülmüş bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması, bir Ceza Hukuku kurumu olmakla birlikte, etkileri itibariyle Kamu Personelini, İdare Hukukunu, yakından ilgilendiren bir düzenlemedir. Ceza mahkemeleri tarafından yapılan yargılama sonucunda, failin eylemi sabit olmakla birlikte, Kanunda yer alan koşulların bulunması durumunda, mahkûmiyet hükmünün açıklanması ertelenebilecektir. Bu durumda, fail mahkûm olmamış gibi muamele görecektir. Ancak, bu uygulamanın kamu görevine alınmada eşitsizlikler ve kamu görevlerinin yerine getirilmesinde aksaklıklar doğurması da kaçınılmazdır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda, kamu görevine alınmada engel olarak görülen mahkûmiyet süresinin alt eşiğini aşan hükümler açıklanmayarak, suç faillerinin kamu görevine girmesine izin verilmesi eşitsizlik oluşturacağı gibi, kamunun aleyhine ve yüz kızartıcı nitelik taşıması nedeniyle mahkûmiyet süresine bakılmaksızın memuriyete engel oluşturan eylemlerin faillerin göreve atanması gibi kamusal faaliyetler açısından son derece tehlikeli durumlar ortaya çıkaracaktır. Bahse konu bu olumsuzluklar nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması düzenlemesinin salt ceza hukukuna ilişkin olmadığı dikkate alınarak, yeniden düzenlenmesi gerekir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında hukukî bir sonuç doğurmamasını ifade ettiği Ceza muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Buna göre sanığın suçluluğu sabit olmakla birlikte Kanunda öngörülen denetimli serbestlik tedbirlerine uygun davranılması ve beş yıl içinde kasıtlı bir suç işlenmemesi halinde suç hiç işlenmemiş gibi sayılacak ve sanığın işlediği bu suç nedeniyle hüküm açıklanmadığı için hiçbir zaman herhangi bir hak kaybı veya ehliyetsizliği söz konusu olmayacaktır[17].
Suç işlendiği ve mahkeme kararıyla sanığın suçluluğu sabit olduğu halde, başka bir ifadeyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun memuriyete girişteki genel ve özel şartları düzenleyen 48. maddesinde memuriyete engel olarak belirlenmiş ve tek tek sayılmış olan suçlardan birinin işlenmiş olması veya bir yıldan uzun süreli mahkûmiyet hükmü verilmesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda hak kaybı ve ehliyetsizliğin olmayacağı, memuriyete engel teşkil etmeyeceği söylenebilecek midir? Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının memuriyete etkisi ile ilgili ne Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinde, ne de 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinde açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ceza Muhakemesi Kanununda Anayasanın 174. maddesinde düzenlenmiş bulunan suçlar bakımından getirilmiş olan istisna hükmüne paralel bir düzenlemeyle, Devlete karşı işlenen suçlarla yüz kızartıcı suçlar olarak tanımlanabilecek suçlar konusuna da açıklık getirilmesi gerekirdi.

657 Sayılı Yasanın 5728 Sayılı Yasa ile Değişik 48. Maddesinin 5271 sayılı Yasada Düzenlenen Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Hükümleri Yönünden Değerlendirilmesi
Kamu görevine girmiş ya da girmek isteyen kişiler bakımından işlenen suçlar, göreve kabul ya da devam konusunda etkili olmaktadır. Suç işlediği sabit olan kişilerin bu vasıflarıyla, kamu görevi yürütmelerinde toplum açısından riskler olması kaçınılmazdır[19].
a. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Bağlamında Memuriyete Giriş Koşulları
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının da memuriyete etkisi tecilde olduğu gibi tartışmalara neden olacak niteliktedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen suç kasten işlenen bir suç olup mahkemece varılan nihai hüküm bir yıldan fazla süreli bir mahkûmiyet ise bu karar memuriyete engel teşkil edecek midir? Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen suçun 657 sayılı Kanunun 48/A-5. maddesinde sayılan devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından biri olması durumunda bu karar memuriyete engel teşkil edecek midir? Yoksa ortada henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü olmadığından memuriyete herhangi bir etkisi olmayacak mıdır? Ceza davasıyla birlikte aynı fiil nedeniyle disiplin soruşturması yapılması durumunda ceza davasının sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin disiplin soruşturmasına ve neticede memuriyete etkisi ne olacaktır?
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesinde, “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında hukukî bir sonuç doğurmamasını ifade eder.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre denetimli serbestlik tedbirlerine uygun davranıldığı ve beş yıllık denetim süresinin kasıtlı bir suç işlemeksizin geçirilmesi durumunda hüküm sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmayacaktır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı doğurduğu nihai sonuçlar bakımından 675 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki tecil müessesesi ile benzerlik göstermektedir. Tecilde denetim süresi sonunda mahkûmiyet hiç vaki olmamış sayılmaktaydı ve memuriyete engel görülmemekteydi. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında da denetim süresi sonunda mahkûmiyet vaki olmamış gibi düşme kararı verilmektedir. Kasıtlı bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreli mahkûmiyet hükmü verilmesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi de tecilde olduğu gibi memuriyete engel teşkil etmeyecektir. Çünkü bu kararın suçluluğu sabit görülen sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını kanun koyucu açıkça madde metninde belirtmiştir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen suçun 657 sayılı Kanunun 48/A-5. maddesinde sayılan suçlardan biri olması durumunda asıl sorunla karşılaşılmaktadır. Memuriyetle bağdaştırılması mümkün olmayan ve kanunda açıkça tek tek sayılan devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından birinin işlenmesi ve yargılama sonunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda, bu karar memuriyete girişe, diğer şartlar taşındığı takdirde engel teşkil etmeyeceği gibi memur olarak görev yapanlarında memurluktan atılmasına sebep olarak gösterilemeyecektir. CMK 231/5. madde de belirtilen sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmama hükmü karşısında 657 sayılı Yasa’nın 48/A-5 maddesinde sayılan memuriyete giriş şartlarının taşınmadığından bahisle memuriyete girişe veya memuriyete giriş şartları kaybedildiğinden bahisle 98. madde uyarınca memuriyetten çıkarmaya gerekçe gösterilemeyecektir. Bu haliyle memur hukuku açısından hükmün açıklanmasının geri bırakılması af kanunundan daha geniş sonuçlar doğurmaktadır. Affa uğramış olsa bile 48/A-5 maddesinde sayılan suçlardan biriyle mahkûm olmak memuriyete girişe ve memur olarak görev yapanlar açısından memuriyete devama engel teşkil etmekteyken, aynı suçlardan yargılanıp hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda memuriyete hiçbir etkisi olmamaktadır.
b. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararlarının Kamu Görevine Etkisine İlişkin İdari Yargı Tarafından Değerlendirmeler
Danıştay Onikinci Dairesi polis memuru olarak görev yapmakta iken 657 sayılı Yasa’nın 48. maddesinde sayılan dolandırıcılık suçunu işlediğinden bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48/A-5 ve 98. maddeleri uyarınca memuriyetine son verilen davacı ile ilgili E:2007/2534, K:2008/4502 sayılı kararında, “…..Davacının görevine son verilmesi işleminin hukuka uygunluğunun denetlendiği yargılama sürecinde ortaya çıkan ve uyuşmazlığın esasına etki edebilecek nitelikte bulunan durumların resen göz önüne alınacağı tartışmasızdır.
Uyuşmazlık bu açıdan değerlendirildiğinde; davacı hakkında mahkûmiyet kararını veren Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan inceleme ve değerlendirmede; davacının durumunun Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesi kapsamında olduğu ve bu maddede aranılan koşulların gerçekleşmiş olduğu sonucuna ulaşılarak sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedilmesi karşısında, hükmün sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacağının da anılan maddede açıkça belirtilmiş olması nedeniyle davacının memuriyetine engel bir mahkûmiyet hükmünün bulunduğundan söz etme olanağı kalmamıştır.
Devlet memurlarının 657 sayılı Yasanın 98/b maddesi uyarınca görevlerine son verilmesi işleminin sebep unsurunu 48. maddede sayılan ve memuriyete engel kabul edilen bir suçtan mahkûmiyet ve bu mahkûmiyete ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı oluşturmaktadır.
Her ne kadar dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle, bahsedilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hüküm tesis edilmemiş ve işlemin tesis edildiği aşamada bu anlamda bir hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; ceza kanunu yönünden lehe olan hükmün uygulanması kapsamında verilen yeni kararla birlikte ortaya çıkan ve yukarıda özetlenen yeni hukuki durum karşısında, dava konusu işlemin dayanağının hukuken ortadan kalktığı ve işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı hale geldiği sonucuna varılmıştır.” değerlendirmesini yapmıştır. Karardan da açıkça anlaşıldığı üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine ilişkin suç 657 sayılı Kanunun 48/A-5. maddesinde sayılan suçlardan birisi olması durumunda 98. madde uyarınca memuriyete son verilemeyecek ve memuriyete girişe de engel olarak görülemeyecektir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesiyle getirilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması düzenlemesiyle belli suçlar yönünden memuriyete giriş ve memuriyetin devamı açısından yukarıda bahsettiğimiz 657 sayılı Yasa’nın 48/A-5 maddesini değiştiren 3697 sayılı Yasa’dan önceki duruma, yani 15.11.1990 tarih ve E:1990/2 K:1990/2 sayılı Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararı ile açıklanan duruma dönülmüştür. Buna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen bütün suçlarda, İçtihadı Birleştirme Kurulu kararında tecille ilgili olarak belirtildiği gibi, suç ve suçun nevi ayrımı yapılamayacak, memuriyete girişe ve devamına etkisi bakımından suçun nevi ve cezanın süresi göz önüne alınamayacaktır.
Bursa 3. İdare Mahkemesi 657 sayılı Yasanın 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca zimmet suçunu işlediği Ağır Ceza Mahkemesi kararıyla sabit olduğu gerekçesiyle görevine son verilen davacının açtığı davada verdiği 22.05.2009 tarih ve E:2008/1931; K:2009/369 sayılı kararında, “ ….davacı hakkında mahkûmiyet kararını veren Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan inceleme ve değerlendirmede; davacının durumunun Ceza Muhakemesi Kanununun 213. maddesi kapsamında olduğu ve bu madde de aranılan koşulların gerçekleşmiş olduğu sonucuna ulaşılarak sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedilmesi karşısında, hükmün sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacağının da anılan maddede açıkça belirtilmiş olması nedeniyle davacının memuriyetine engel bir mahkûmiyet hükmünün bulunduğundan söz etme olanağı kalmamıştır.
Devlet memurlarının 657 sayılı Yasanın 98/b maddesi uyarınca görevlerine son verilmesi işleminin sebep unsurunu 48. madde de sayılan ve memuriyete engel kabul edilen bir suçtan mahkûmiyet ve bu mahkûmiyete ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı oluşturmaktadır.
Bu durumda, davacının memuriyetine engel olacak nitelikte bir suçtan mahkûm olduğundan söz edilemeyeceğinden, Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 6.5.2008 günlü ve E:2007/14, K:2008/142 sayılı kararıyla Türk Ceza Kanununun 247/1. maddesi uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılan ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinden bahisle 657 sayılı Yasanın 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca Devlet memurluğu görevinin sona erdirilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle işlemin iptaline karar vermiştir.

SONUÇ
Kamu görevini yerine getiren kişilerin, görevin gerektirdiği niteliklere sahip olmaları önemlidir. Kamu gücünü kullanma imkânına sahip olan kişilerin, kendilerine emanet edilen gücü, kamunun çıkarları doğrultusunda kullanmasının temin edilmesi gerekir. Kamu görevlilerinin sahip olduğu kamu gücünü kötüye kullanmalarının önlenmesinde, göreve getirilecek kişilerin görevin gereklerini yerine getirme konusunda yeterince duyarlı olmaları ve verilen kamusal yetkileri hukuk sınırları içerisinde kullanmaları önceliklidir. Kamu görevlilerinin hukuka bağlı, hukuk sınırları içerisinde hareket eden ve kendilerine kamu gücü emanet edilebilecek kişiler olması gerekir.
Kamu görevine atanacak kişilerin taşıması gereken temel nitelikler, kanun koyucu tarafından bağlayıcı olarak tanımlanmış bulunmaktadır. Kanun koyucu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda kamu görevine alınmada kişilerin taşıması gereken koşulların neler olduğunu düzenlemiştir(m.48). Kanun koyucu, getirmiş olduğu düzenlemede, bir yandan görevin gerektirdiği genel ve özel niteliklerin göreve alınacak kişilerde aranmasını şart koşarken, diğer yandan kamu görevine atanacak kişilerde bulunmaması gereken nitelikleri ortaya koymuştur. Kanun koyucunun bu yaklaşımında, kamu görevine alınacak kişilerin taşıması gereken nitelikler ve taşımaması gereken nitelikler olarak iki farklı başlık altında ifade edilmiştir. Kamu görevine alınmada, adayların olumlu ve olumsuz şartları aynı anda taşımaları gerekir. Olumlu şartlar, kamu görevine atanacak kişinin görevi gereği gibi yerine getirmesini sağlayacak nitelikte bir kişi olmasını sağlamaya yönelmişken, olumsuz şartlar, kişilerin görevi yerine getirmeleri sırasında kamu gücünü ve kamusal imkânları kötüye kullanmalarının önüne geçmeyi amaçlamaktadır.
Kamu görevine alınmada adaylarda aranan olumsuz şartlar, arasında mahkûmiyeti bulunmama koşulu önemli ve önceliklidir. Kamu görevlisi adaylarının mahkûm olmaları durumunda, karara neden oluşturan suçun, kamu görevini tarafsız, yansız, hukuka ve eşitliğe uygun bir şekilde yürütmeye engel oluşturması durumunda, kamu görevine alınmalarına engel oluşturacaktır. Kamu görevine alınmada iki tür mahkûmiyet koşulu öngörülmüştür. Bunlardan birincisi, bazı suç tiplerinden mahkûm olmama, ikincisi ise mahkûmiyet süresinin bir yıl ve üzerinde olması durumudur. Kanun koyucu, mahkûmiyet süresi ne olursa olsun, bazı suçlardan mahkûm olmayı kamu görevine alınmaya engel kabul etmiştir. Diğer yandan, bir kişi bir yıl ve üzerinde bir mahkûmiyet almışsa, suçun ne olduğuna bakılmaksızın bu kişilerin de kamu görevine alınmaları mümkün olmayacaktır.
Yargılama konusu yapılan bir suç karşılığı olarak verilecek mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması söz konusu olduğunda ortaya farklı durumlar çıkar. Birinci olarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, ilgilinin mahkûmiyetinin bulunmaması anlamına geleceğinden kamu görevine girişte engel oluşturmayacağı gibi, kamu görevinden çıkarılmayı da gerektirmeyecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamasında, iki yıla kadar olan mahkûmiyet durumlarında mümkün olacaktır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamasında alınan mahkûmiyet süresinden daha azına mahkûm edilmiş kişiler hakkında, memuriyete giriş engeli ya da çıkarılma etkisi söz konusu olurken, daha fazla mahkûmiyeti gerektiren ve suç oluşturan bir eylem, yargı kararıyla sabit olmasına karşın, hükmün açıklanması ertelendiğinden dolayı kamu görevine etkili olmamaktadır. Bu durumun Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesiyle bağdaşabilmesi mümkün olmaz[21]. İkinci durum ise, kamu görevlisi olmaya engel oluşturan suç tiplerinden birine ilişkin bir yargılamada suçun sabit görülmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesidir. Devlet Memurları Kanununun 48. maddesi gereği, mahkûmiyetin süresine bakılmaksızın, mahkûmiyet hükmü verilmiş olan bazı suç tipleri nedeniyle kamu görevine giriş mümkün olmamaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda suçun niteliğine bakılmaksızın memuriyet üzerinde etkisi bulunmayacaktır. Bu durumda ortaya çıkan uygulama, kamu görevlilerinin taşımaları gereken saygınlığa aykırı düşecektir. Yeniden bir düzenleme yapılmak suretiyle, yargı kararıyla ortaya çıkan sabit eylem nedeniyle, hükmün açıklanması geri bırakılmış olsa dahi, “devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçları” söz konusu olduğunda memuriyete girişte dikkate alınması gerekir. Aksi yöndeki uygulama gerektiren mevcut durum, bir yandan eşitliğe aykırılık oluşturmakta, diğer yandan da kamu görevlerinin yerine getirmesinde sorunlara yol açabilecek kişilerin memuriyete alınması sonucunu doğurmaktadır. Kanun koyucu, 1982 Anayasasının 174. maddesinde düzenlenmiş bulunan suçlar bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun işletilemeyeceğini hükme bağlarken, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinde yer alan kamu görevine engel oluşturan suçlar bakımından istisna hükmü getirmemiştir. Düzenlemenin bu yönüyle gözden geçirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin olarak, disiplin hukukundan doğan uygulamalarda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, soruşturma açmayı ve disiplin cezası[22] vermeyi engellemeyecektir. Kamu görevlilerinin eylemlerinden doğan ceza yargılaması ve disiplin cezası uygulaması, bir birine paralel olarak yürüyen iki ayrı süreçtir. Disiplin cezası memurun görev yaptığı kamu idaresinin iç düzeninin korunmasına yönelik getirilmiş bulunan kuralların ihlal edilmesinin karşılığıdır[23]. Ceza yargılamasında kamu görevlisine ceza verilmesi, kamu düzeninin korunmasına yönelik bir gereklilik olarak kabul edilmişken, disiplin cezası verilmesi, idarenin iç işleyişinde var olan düzenin korunmasını sağlamaya yönelik bir yaklaşımdır[24] ve bu durum tek eylemin iki kez cezalandırılması anlamına gelmeyecektir[25]. Ceza mahkûmiyeti verilse dahi kamu görevlileri hakkında, kurumlarında iç düzeni bozduklarından dolayı disiplin cezası verilmesi gerekir[26]. Mahkûm olan kamu görevlisine disiplin cezası verilmemesi durumunda, kamu hizmetlerinin olumsuz etkileneceği açıktır[27]. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda, ortaya bir ceza mahkûmiyeti bulunmadığı iddiasıyla, disiplin cezası verilmemesi gibi bir yaklaşım kabul edilemez. Aksine, açıklanması geri bırakılmış olsa dahi, suç yargı kararıyla sabit olduğundan, disiplin hükümleri çerçevesinde, eylemin karşılığı olan disiplin cezasının verilmesi gerekecektir.