Tensikat

hukuksal anlamda Tensikat nedir?İşverenin tensikat ileri sürerek çalışanların işten gönüllü ayrılmasını istemesi halinde,bu işten ayrılanlar kıdem ve ihbar tezminatını aldıklarında işsizlik aylığını hak edebilirmi?

işsizlik aylığını hak ederler.

okuyun

İŞ GÜVENCESİ KANUNU NUN GETİRDİĞİ YENİLİKLER

VE UYGULAMA SORUNLARI

Av.Erol Özcan

İzmir Barosu

erolozcan53@hotmail.com

9 Ağustos 2002 tarihinde kabul edilip 15.3.2003 tarihinde yürürlüğe girecek olan kamu oyunda İŞ GÜVENCESİ YASASI olarak bilinen 4773 sayılı İş Kanunu,Sendikalar Kanunu,Basın Mesleğinde Çalışanlar ve Çalıştıranlar Arasında ki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Türk çalışma yaşamında önemli bir yenilik olmakla birlikte uygulamaya başlamadan ve uygulama sırasında bazı sorunları da beraberinde getireceği kaçınılmazdı.

Her ne kadar kamu oyunda İŞ GÜVENCESİ YASASI olarak bilinse de,sendikalarımız tarafından İŞ GÜVENCESİNİ sağlıyacağı düşüncesi ile savunulmuş olsa da gerçek anlamda bir iş güvencesinin sağlandığını söylemek mümkün değildir.Bununla birlikte çalışanların yine de oldukça önemli kazanımları olduğunu kabul etmek gerekir.

Evrensel hukukun temel ilkelerinden olan zayıfın,güçsüzün korunması ilkesi 1475 sayılı iş Yasası nın temel ilkesi ve işçiyi koruyucu yorumuna rağmen antidemokratik olarak düzenlenmiş ve uygulanan 13.ve17.maddeler nedeni ile temel ilkeden uzaklaşılmıştır.

4773 Sayılı Yasa ile ne yazı ki 13. ve 17.maddeler korunarak öz de güvence sağlanamamıştır.

Medeni Kanunun 2.maddesi ile öngörülen herkesin haklarını kullanırken objektif iyiniyet kurallarına uyma yükümlülüğü 1475 Sayılı Yasa nın 13.maddesi ile işverence tazminatlar ödenmek sureti ile işçiyi işten çıkarma hakkı tanınmış olması hakkın kötüye kullanma hakkı imkanı verilmektedir.Oysa İş Güvencesi işçinin işini düzenli yaptığı sürece işinden çıkarılma ve yarınından endişe duymadan güven içinde çalışması olarak düzenlenmeliydi.Ama ne yazık ki 4773 sayılı yasa bunu gerçekleştirmekten uzak kalmıştır.

İ Ş G Ü V E N C E S İ K İ M L E R İ Ç İ N ?

4773 sayılı Yasa nın 2.maddesi ile 1475 Sayılı İş Yasası nın 13.maddesi değiştirilmiş olunup anılan madde ile İŞ GÜVENCESİ :

- süresi belli olmayan sürekli işlerde çalışmak kaydı ile,

- 10 veya daha fazla işçinin çalıştığı işyeri veya işletmede çalışanların (İşveren vekili olanlar hariç)

- En az 6 ay çalışmış olmak şartı ile

Çalışanlara İş Güvencesi sağlanmıştır.

Yasanın bu düzenleme şekli belirli süreli hizmet akti ile çalışanları kapsam dışı bırakmış olup bu düzenleme şekli kanaatimce Anayasa nın eşitlik ilkesini düzenleyen10.maddesine aykırıdır.

Bir başka aykırılık ise aynı iş kolunda olsa bile 9 işçinin çalıştığı işyerlerinde çalışanlar ile 6 aydan az hizmeti olanlar için yasanın uygulanmamasını da Anayasa nın eşitlik ilkesine aykırı buluyorum.

13.maddeye eklenen son fıkra ile önceden var olan fesih hakkının kötüye kullanılmasına ilişkin tazminatlar aynen tekrar edilmekle yetinilmiştir.

F E S İ H S E B E P L E Rİ v e U S U L Ü

Yeni düzenleme ile 1475 sayılı Yasa nın 17.maddesi aynen korunmakla 13/A maddesinin ilavesi ile:

a)işçinin yetersizliği,

b)işçinin davranışlarından,

c)işletmenin,işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir se-

bep olmadıkça işçinin hizmet aktinin feshedilemiyeceği öngörülmüştür.

Aynı maddenin 2 fıkrası ile daha önce var olup kanunda açıklanmayan kötüniyetli fesihler ayrı ayrı gösterilmiştir.

Yasa nın bu şekli ile düzenlenmesi soyut kavramlarla işçinin yetersizliği,işçinin davranışları,işletmenin işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli sebepler feshe olanak sağlaması ihtilafların artmasına neden olabilecektir.

Kanunun 13/B maddesi aktin feshinde usulü düzenlemiş olup 1475 Sayılı yasa nın 17/2 maddesini aynen yürürlükte bırakıp fesih bildiriminin yazılı olmasını ve fesih

sebeplerinin de açık ve kesin bir şekilde belirtmek yükümlülüğünü getirmiştir.

Yargıtayın bu konuda ki görüşü ise bildirimin yazılı olması ve işverenin fesih sebepleri ile bağlı olmasıydı.

Yeni düzenleme ile işveren bakımından beklenmeyecek haller hariç olmak üzere hakkında ki iddialar için işçinin savunması alınmadan işçinin davranışı ve verimi ile ilgili nedenlere dayanılarak hizmet aktinin feshedilemiyeceği öngörülmüştür.

Yasa da öngörülen beklenmeyen hal soyut bir kavram olup ileride yargıtay kararları ile nelerin beklenmeyen hal olabileceği açıklık kazanacaktır.

Hizmet aktinin feshi için her ne kadar işçinin savunmasının alınması öngörülmüş ise de birçok nedenden ötürü uygulanabilirliği olacağını tahmin etmiyorum.Savunma vermedi diye yapılacak bir tutanak ile kanun dolanılıp yasak savulacaktır.Bunun yerine savunmanın idari bir birimce alınmasının öngörülmesi daha yerinde olurdu.

F E S İ H B İ L D İ R İ M İ N E İ T İ R A Z v e U S U L

Hizmet akti feshedilen işçi fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren 1 ay içinde feshin geçersizliğinin tespitini iş mahkemesinden isteyebilir.

Davanın seri muhakeme usulüne göre mahkemece 2 ayda sonuçlandırılması ve kararın temyizi halinde yargıtayca 1 ayda kesin karara bağlanılacağı öngörülmüştür. Yargılamanın hızlandırılmasına ilişkin bu düzenleme de ne yazık ki yazılı metinde kalacak uygulanabilirliği olmayacaktır.Zira benzeri düzenlemeler Toplu İş Sözleşmesi yetki ihtilaflarında ve işyeri sendika temsilcilerinin işe iade davalarında düzenlenmiş olmasına rağmen takip ettiğimiz ve etmekte olduğumuz davaların hiçbirinde ne mahkemelerce ne de yargıtayca bu kurala uyulamamıştır.

G E Ç E R S İ Z S E B E P L E R L E Y A P I L A N F E S İ H L E R

V E S O N U Ç L A R I

İş Güvencesi Yasasından önce sadece işyeri sendika temsilcileri için varolan işe iade dava hakları 4773 Sayılı Yasa nın yürürlüğe girmesi ile birlikte 10 kişiden fazla işçinin çalıştığı sürekli işlerde süresiz hizmet akti ile çalışanlardan kıdemi 6 aydan fazla olan işçiler için de olacaktır.

İşverence gösterilen fesih sebebinin geçersizliği mahkemece tespit edildiğinde işveren işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır.İşveren bu yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde en az 6 ay en çok 1 yıllık ücreti tutarında işçiye diğer tazminat haklarından ayrı olarak bir tazminat daha ödemek zorundadır.

Mahkeme feshin geçersizliğine karar verdiğinde ödenecek tazminat miktarını da kararında göstermelidir.

Yine feshin geçersizliğine karar verildiğinde yargı süreci için işçinin boşta geçen süresinin en çok 4 aylık ücret ve diğer sosyal haklarının da işverence denmesi gerekmektedir.

İşveren için mahkeme kararına 30 gün içinde uyma yükümlülüğü getirilmiş iken işçi kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 6 işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuru zorunluluğu bulunmaktadır.İşçinin bu sürede işverene başvurup işe başlama iradesini açıklamadığı takdirde yargı kararına rağmen işverenin feshinin geçerli sayılacağı kabul edilmiştir.

Hizmet akti geçerli bir neden olmadan feshedilen işçinin işe iade davasının uzun sürmesi ve sonuçta feshin geçersizliğinin mahkemece tespiti sırasında başka bir işte çalışan işçinin mahkeme kararının tebliğinden itibaren 6 iş günü içinde eski içine dönme iradesini açıklayıp eski işine döndüğünde bu defa yeni çalıştığı işverenine fesih ihbarda bulunamayacağı için 1475 Sayılı Yasa#8217;nın13.maddesi uyarınca çalıştığı süreye göre ihbar tazminatı ödemek yükümlülüğü ile karşı karşıya kalacaktır.

Yeni düzenleme ile işçinin hizmet aktinin 1475 Sayılı Yasa#8217;nın 17/1-2-3 maddelerine göre feshi halinde işçinin fesih sebeplerinin geçersizliğini 13.,13/A,13/B,13/C,13/D,13/E maddelerine göre dava ederek işe iade ve tazminat isteme hakkı öngörülmüştür.


YENİ BİR MÜESSESE : İŞYERİ TEMSİLCİLİĞİ

4773 Sayılı yasa# nın 5.maddesi ile 1475 sayılı Yasa nın tensikat hükümlerini düzenleyen 24.maddesi yeniden düzenlenirken çalışma yasamıza İŞYERİ TEMSİLCİLİĞİ müessesi getirilmiştir.

Daha önce Sendikalar Yasasın da var olan İŞYERİ SENDİKA TEMSİLCİLĞİ nin yanında bu defa Toplu İş Sözleşmesi olmayan işyerleri için işyeri sendika temsilciliğinde olduğu gibi işyeri temsilciliği müessesi oluşturulmuştur.Çalışma yaşamımıza yeni giren işyeri işçi temsilciliği müessesi ile ilgili yasada bir düzenleme getirilmemiş yeni düzenleme yapılıncaya kadar Sendikalar Yasası#8217;nın 34.maddesinde ki gibi 50 işçiye kadar olan işyerlerine 1,100 işçiye kadar olan işyerleri için en çok 2 ve 500 işçiye kadar olan işyerleri için en çok 3 ,1000 işçiye kadar olan işyerleri için en çok 4,2000 e kadar olan işyerleri için en çok 6,2000 den fazla işyerleri için en çok 8 olmak üzere işyeri temsilcileri seçilecektir.

Örgütlülüğün olmadığı işyerlerinde işçi temsilciliklerinin nasıl belirleneceği doğrusu merak konusudur.

Toplu işçi çıkarmayı belli koşullara bağlıyan yeni düzenlemede her ne kadar işyeri sendika temsilcisi veya işçi temsilcisinin görüşünün de alınacağı öngörülmüş ise de yasanın düzenleme şekli ile sadece 10 dan fazla işçi çıkarmak isteyen işverenin bunu 30 gün önceden sebepleri ile birlikte işyeri sendika temsilciliğine,işçi temsilciliğine,ilgili Bölge Müdürlüğü#8217;ne ve İş Kurumu#8217;na bildirim yükümlülüğü getirilmiş,bildirimden sonra yapılacak toplantıda çıkarılacak işçi sayısının azaltılması,çıkarmanın işçiler üzerinde ki etkisisin en aza indirilmesi konuları tartışıldıktan sonra toplantı tutanağının düzenlenmesi ile yetinilmesi toplu işçi çıkarmayı engellemeyecektir.Oysa burada İş Kurumu,ilgili Bölge Müdürlüğü ile birlikte işçi konfederasyonu temsilcisinin de katılacağı ve kararlaştıracağı karar doğrultusunda tensikate gidilmiş olsaydı daha sağlıklı bir karar verilecek ve çalışma barışına katkısının daha olumlu olabileceğini düşünüyorum.

İşveren tarafından İş Yasası#8217;ın 13.,13/A.,13/B.,13/C.,13/D.,13/E.,maddelerinin engellenmesi amacı ile toplu işçi çıkarma yoluna gidilemez ve böyle bir durumun tespiti halinde anılan maddelerin uygulanacağı öngörülmüştür.

İŞYERİ SENDİKA TEMSİLCİSİNİN ve SENDİKA ÜYELİĞİNİN GÜVENCESİ

4773 Sayılı Yasa nın 6.maddesi ile 2821 Sayılı Sendikalar Yasası nın 30.maddesi değiştirilmiş işyeri sendika temsilcisinin güvencesi yeniden düzenlenmiştir.

Önceki düzenlemede işyeri sendika temsilcisinin hizmet akti haklı bir neden olmadıkça yani 1475 sayılı İş Yasası nın 17/2 de ki koşullar gerçekleşmedikçe feshedilemeyeceği öngörülmüş iken yeni düzenleme ile 13.madde ile fesih öngörülmektedir.Sendikanın işyerinde ki gözü,kulağı ve temsilci sıfatı ile sorunları öncelikle işverenle çözme gayreti içinde olan işyeri sendika temsilcisinin 13.maddeye göre hizmet aktinin feshine olanak veren ve yeni düzenleme ile tüm tazminatların ödenmesi ile işe alınmayan işyeri sendika temsilcisinin güvencesi kısıtlanırken kötüniyetli işverene işyeri sendika temsilcisini işten uzaklaştırma yolu açılmıştır.Buna karşılık işyeri sendika temsilcisinin rızası olmadan işyerinin değiştirilememesi ve işinde esaslı değişikliklerin yapılmaması olumlu bir gelişmedir.zira önce ki düzenleme ile işveren işyeri sendika temsilcisinin gidemeyeceği yere görevlendirmesi veya gittiği yerde temsilcinin olması ve yeniden temsilci atanamaması durumunda temsilcilik sıfatı sona erdiğinden işverence rahatlıkla hizmet akti feshedilebiliniyordu.Yeni düzenleme ile kötüniyetli işverenin kanunu dolanması önlenmiştir.

İşyeri sendika temsilcisinin hizmet aktinin temsilcilik faaliyetinde bulunmasından ötürü feshedildiğinin anlaşılması halinde 13/D-1 uyarınca 1 yıllık ücreti tutarında tazminat öngörülmüştür.

2821 Sayılı Kanun un 31.maddesinde düzenlenmiş olan sendika üyeliğinin teminatı 4773 sayılı kanunun 10.maddesi ile genişletilmiş ve genel hükümlerden hareketle yasanın 13/A.,13/B.,13/C.,13/D.,13/E sendika üyeleri içinde uygulanarak sendika üyelerinin hizmet akitlerinin feshi halinde işe iade yolu açılmıştır.Bu düzenleme ile işverenin sendika üyesi işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler arasında ayırım yapması,işçilerin sendikaya ,ye olmaları veya olmamaları nedeni ile işten çıkarılmaları halinde 1 yıllık ücretleri tutarında tazminat öngörülmüştür.

Yeni bir düzenleme ile İş Güvencesi Yasası kapsamı dışında kalan çalışanların(Deniz İş Kanunu na,basın Kanunu na,Borçlar Kanunu na tabi çalışanlar ile İş Kanununa tabi olup 4773 Sayılı Yasa kapsamı dışında çalışanlar)sendika üyeliği veya sendikal faaliyetten ötürü hizmet akitlerinin feshedildiğine ilişkin davalarda bu nedenlerden ötürü fesih olmadığını işveren ispatla yükümlüdür.İşverenin bunu ispat edememesi halinde işçiye diğer tazminat haklarından ayrı olarak 1 yıllık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlüdür.

5953 Sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi hakkında ki Kanunun değişik 6.maddesine 1475 sayılı Yasa nın 13/A.,13/B.,13/C.,13/D.,13/E. Maddeleri eklenerek bu kanuna tabi çalışanlar için de 4773 sayılı Yasa ile sağlanan güvenceler sağlanmıştır.

S O N U Ç : Çalışanlar ve sendikalar tarafından uzun zamandır özlemle beklenen İŞ GÜVENCESİ Yasası bir değişiklik olmazsa 15 Mart 2003 tarihinden itibaren yürürlüğe girecek ve uygulama içinde boşlukları doldurulacaktır.İdeal bir İş Güvencesi Yasası olmamakla birlikte çalışma yaşamımız bu kanunun yürürlüğe girmesi ile birlikte yeni bir düzenlemeyle bir kısım çalışanlar da bazı güvencelere kavuşacaklardır.

Gerek işveren kesimi gerek işçi kesimi iyi bilmelidir ki çalışma barışı karşılıklı iyiniyet,haklara saygı ile gerçekleşecektir.İşçi olmazsa işyeri,işyeri olmazsa işçi olamayacağı bilinci sözde değil öz de hayata geçirilmelidir.

İş Hukuku nun gelişmesinde uygulayıcıların katkısı yadsınamaz.Bu nedenle yeni yasanın uygulanmasında ki aksaklıkların giderilmesi,boşlukların doldurulması için yargıtayımıza,yargıçlarımıza ve avukatlarımıza önemli görevler düşmekte olup katkılarını esirgemeyeceklerine inanıyorum.

İşçinin kendi isteği ile işten ayrılması halinde ihbar ve kıdem tazmiant hakkı olmayacağı gibi; işsizlik sigortasından yararlanması da mümkün değildir. Ancak, işveren bunlara bu haklarını vermek istiyorsa, İŞKUR'a göndereceği İAB (İşten Ayrılma Bildirgesi)'nde işten ayrılma nedeni olarak "işveren tarafından 17 ve 18. maddelere göre işine son verildiği" şeklinde not yazarsa mümkündür. Selamlar.

işçi işinden ,işyerinin ekonomik gerekleri nedeniyle toplu olarak çıkartıldığında,haksız bir fesih söz konusu olacağından ,bu halde işsizlik sigortasına başvurabilecektir.

yoksa istifa edip veya işten kendince ayrılıp ihbar ve kıdem tazminatını reddetmesi elbette beklenmez.makale de belirtilen de tenkisat şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve bu zorunluluk nedeniyle ayrılan işçilerin işsizlik sigortası alıp alamayacağı.

Aslında işin özü şu;
İşten çıkmanın toplu ya da bireysel olmasının işsizlik sigortası ile bir ilgisi yok. Önemli olan çıkış nedeni ve kimin çıktığı ya da çıkarttığı. İşveren işçiyi İş yasası'nın 25/II anlamında haklı bir sebep dışında çıkartırsa işsizlik sigortasından faydalanır. Ayrıca işçi haklı bir sebep (24/II anlamında) yokken ayrılırsa yine yararlanamaz. Selamlar.