5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNUNDA

MÜSADERE SİSTEMİ HAKKINDA

GENEL BİR DEĞERLENDİRME

Doğan GEDİK 
Ermenek Cumhuriyet Savcısı 

                                                                                                                        Eylül 2005
I. Giriş

Ülkemizde ceza kanunu yapma hareketleri Tanzimata kadar uzan­maktadır. Cumhuriyetin kuruluşu ile birlikte, Cumhuriyetin ve devrimin ru­huna uygun yeni bir ceza kanunu yapma arayışları, döneminin en yeni ve en mükemmel ceza kanunlarından biri olduğuna inanılan 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanununun büyük ölçüde iktibas edilmesinden meydana getirilen 765 sayılı Türk Ceza Kanunuyla son bulmuştur. Zamanla, Türk Ceza Kanunu­nun güncel ihtiyaçlara cevap vermediği ve ceza hukukunda ortaya çıkan geliş­melere ayak uyduramadığı gerekçeleriyle yeni bir ceza kanunu hazır­lama düşüncesi oluşmuş ve bu düşünce etrafında, 1940 yılında başlamak üzere çeşitli Türk Ceza Kanunu tasarıları hazırlanmıştır.

Nihayet bu uzun maraton veya bu özlem, 26.09.2004 tarihinde kabul edilen, 12.10.2004 tarihinde yayımlanan ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile noktalanmıştır. Böylece 1 Temmuz 1926 tarihinden beri yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 79 yıllık bir uygulamadan sonra yerini yeni Türk Ceza Kanununa bırakmıştır.

Yeni kanun bu özlemi karşılamış mıdır? Sorusuna tereddüt geçirme­den “evet karşılamıştır” diyemezsek de, hayatımızda artık yeni bir ceza ka­nunu var. Yargı teşkilatının tüm bileşenleri olarak bütün enerjimizi, bil­gi­mizi ve ilgimizi yasanın uygulanabilirliğine kanalize etme zamanı gel­miştir. Ancak bu şekilde, yeni kurumları hayata geçirebilir, mevcut veya muhtemel aksak­lıkları, eksiklikleri giderebilir ya da hiç olmazsa asgari bir seviyeye düşüre­biliriz.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, ceza hukukumuz bakımından yeni sa­yılabilecek düzenleme ve kurumlara yer vermiştir. Nitekim yaptırım siste­minde de önemli değişiklikler getirilmiş ve bir yaptırım çeşidi olan müsa­dere de bundan payını almıştır.

Bu çalışmanın konusunu, yeni TCK’da müsadere sistemi oluşturmak­tadır. Çalışmamızda; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunundaki müsa­dereye iliş­kin düzenlemeleri, 765 sayılı TCK’daki düzenle­melerle karşılaştırarak de­ğerlendirmeye ve yeni yasanın nasıl bir sistem öngördü­ğünü genel hatlarıyla ortaya koymaya çalışacağız.

II. Yeni Türk Ceza Kanununda müsadere sistemi

A. Yeni Türk Ceza Kanununda müsadereye ilişkin hükümlerin değerlendirilmesi

Ceza hukuku terminolojisinde, işlenen bir suç karşılığı olarak, suçlu­nun malvarlığının tamamı veya bir bölümü üzerindeki mülkiyete son veril­mesi ve bu mülkiyetin kamusal bir teşekküle devredilmesi anlamına gelen ve bir yaptırım çeşidi olan müsadereye, hemen hemen bütün hukuk düzenle­rinde rastlanmaktadır.[1]

 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, suç karşılığı olarak uygulanacak yap­tırımları, ceza ve güvenlik tedbiri olarak belirlemiştir. Suç karşılığında yaptı­rım olarak uygulanacak güvenlik tedbirleri içinde, 54’üncü maddede “Eşya müsaderesi”ne, 55’inci maddede ise “Kazanç müsaderesi”ne yer ve­rildiğini görmekteyiz.

“Eşya müsaderesi” başlığını taşıyan 54’üncü maddeye göre;

 (1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kulla­nılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eş­yanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kul­lanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya mü­saderesinin başka bir surette imkânsız kı­lınması hâlinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir.

 (3) Suçta kullanılan eş­yanın müsadere edilmesinin işlenen suça naza­ran daha ağır sonuçlar doğu­racağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsadere­sine hükmedilmeyebilir.

(4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşın­ması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir.

(5) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tü­müne zarar verilmeksi­zin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir.

(6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur.

Kazanç müsaderesi” başlığını taşıyan 55’inci maddeye göre;

(1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değer­lendi­rilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların mü­sadere­sine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verile­bil­mesi için maddî menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.

 (2) Müsa­dere konusu eşya veya maddî menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hâllerde, bunların karşılığını oluşturan değerle­rin müsaderesine hükmedilir.

Bu hükümler dışında yeni TCK’da , genel hükümler kısmında; “Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri” başlığını taşıyan 60’ıncı mad­dede, “Sa­nığın veya hükümlünün ölümü” başlığını taşıyan 64’üncü mad­dede, ‘Af’ başlığını taşıyan 65’inci maddede, ‘Müsaderede zamanaşımı’ başlığını taşı­yan 70’inci maddede, ‘Davanın ve cezanın düşmesinin etkisi’ başlığını taşı­yan 74’üncü maddede, ‘Önödeme’ başlığını taşıyan 75’inci maddede müsa­dereye ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Bu düzenleme­lere ilerde deği­nilecektir.

1. Müsadere terimi muhafaza edilmiştir

Doktrin ve uygulamada, “müsadere” terimi yerine öztürkçe olduğu ge­rekçesiyle “zoralım” teriminin tercih edildiğini görüyoruz.[2] Hemen belir­telim ki, “zoralım” başarıyla türetilmiş bir kelime değildir.[3] Bir ko­ruma ted­biri olan ve kural olarak CMK md. 123 vd.’da düzenlenmiş bulunan “elkoyma”da da, elkonulacak eşyanın, eşyayı elinden bulundurandan gere­kirse zorla alınması söz konusu olduğundan, “zoralım”, müsadereden çok elkoyma kavramına yakın bir anlam taşımaktadır. Bu da, zaten uygulamada birbirine karıştırılan bu iki kavramın ayırt edilmesini daha da güçleştirmek­tedir.[4]

Dilde sadeleşme düşüncesiyle hukuki terim ya da sözcüklerin yerine önerilen/türetilen sözcüklerin; öncelikle müesseseyi tam olarak ifade et­mesi, yeni bir kavram kargaşası yaratmaması ve yerine kullanıldığı terim ya da sözcükten daha doyurucu ve yeterli olması gerekir diye düşünüyoruz. Bu nedenle biz de, müesseseyi tam olarak ifade eden “müsadere” kelimesi­nin muhafaza edilmesi taraftarıyız.[5] Kanun koyucu da bu anlayışta olsa gerek, yeni TCK’da “müsadere” terimini muhafaza etmiştir.

2. Hukuki niteliği bakımından müsadere güvenlik önlemi olarak düzenlenmiştir

Hukukumuz bakımından da, gerek doktrinde, gerekse uygulamada tartışmalı durumlardan biri de müsaderenin hukuki niteliğidir. 765 sayılı TCK’nın genel hüküm sevk eden 36’ncı maddesinde düzenlenen müsadere­nin hukuki niteliği konusunda egemen iki görüş mevcut idi: Bir görüş, TCK md. 36’da düzenlenen müsaderenin hukuki niteliğini “emniyet tedbiri” ola­rak kabul etmekte[6]’ iken, diğer bir görüş ise TCK’nın 36’ncı maddesi­nin 2’nci fıkrasını “emniyet tedbiri”, 1’inci fıkrasını ise “ceza” ola­rak kabul etmekte[7] idi.

Uygulamada ise, son zamanlarda yerleşik hal alan kararlarda, TCK’nın 11’inci maddesinde sayılan cezalar arasında yer almayan müsade­renin bir ceza olmayıp, ceza mahkûmiyeti sonucu bulunan bir tedbir olduğu kabul edilmekte idi.[8]

Yeni TCK ise bu konudaki tartışmalara son vererek, müsade­reyi (md. 54-55) “Güvenlik Tedbirleri” kategorisinde düzenlemiştir. Madde gerekçe­sinde de belirtildiği üzere, yeni düzenleme ile getirilen temel deği­şiklik, müsaderenin hukuki niteliğinin bir güvenlik tedbiri olduğunun kabul edil­mesidir. Bu nedenle, müsadereye hükmedilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mahkum edilmesi gerekmemektedir. Örneğin, fail akıl hastası veya çocuk olması ne­deniyle cezalandırılmasa dahi, bu fail tarafından suçta kullanılan eşyanın müsaderesine hükmedilecektir.

 3. Müsadereye ilişkin genel hükümler sevk edilmiş, özel hü­küm­lerde müsadereye yer verilmemiştir

765 sayılı TCK’da, müsadere konusunda genel hüküm niteliğinde olan 36’ncı madde dışında özel hükümler kısmında da müsadereye ilişkin özel hükümler yer almaktaydı. TCK’da veya özel kanunda müsadereye ilişkin ayrıca hüküm bulunduğu durumlarda, TCK’nın 10’uncu madde uyarınca bu özel hükmün uygulanması, yani müsaderenin bu özel hükümde düzenle­nen şekil ve şartlara göre yapılması gerekmekteydi.[9] Yargıtay, bu özel hü­kümler ye­rine, TCK md. 36’ya dayanılarak karar verilmesini bozma nedeni saymak­taydı.[10]

5237 sayılı yeni TCK, sadece genel hükümler kısmında müsadereye iliş­kin düzenlemelere yer vermiştir. Başka bir anlatımla, TCK’dan farklı olarak, özel hükümler kısmında suç tanımlarıyla bağlantılı olarak özel mü­sadere hükümlerine yer vermemiştir.

Öte yandan, TCK 10’uncu maddenin aksine yeni TCK 5’inci madde, “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlar­daki suçlar hakkında da uygulanır” demek suretiyle, genel hükümlerin özel ceza yasaları içinde geçerli olduğunu vurgulamıştır. Bu hükmün müsadere bakı­mından pratik sonucu şudur: 1 Haziran 2005 tarihinden önce yürürlükte bu­lunan özel ceza yasalarındaki müsadereye ilişkin hükümler, yeni TCK’daki müsadere hükümleriyle çatışıyorsa, bu özel hükümler değil, ge­nel hükümler uygulanacaktır. Ancak 1 Haziran 2005 tarihinden sonra yü­rürlüğe giren bir yasa, genel hükümlere aykırı bir düzenleme getirdiğinde veya açık bir şekilde genel hükümlerin uygulanmayacağını belirttiğinde, artık özel yasa uygulanacaktır.[11]

Nitekim yeni TCK’nın 5’inci maddesinin özel yasalar bakımından uy­gu­lamada sıkıntı yaratacağı düşünülmüş olmalı ki, 5349 sayılı Yasa ile 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Ka­nuna geçici bir madde eklenerek, “Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tari­hine kadar uygulanacağı” hükme bağlanmıştır.

Böylece, konumuz bakımından diğer kanunların (örneğin 6831 sayılı Yasadaki) müsadereye ilişkin hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişik­likler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanacaktır.

4. Müsadere kasti suçlarda mümkündür

TCK 36’ncı madde bakımından tartışmalı konulardan biri de, taksirli suçlarda müsaderenin mümkün olup olmadığı idi. Gerçekten de madde hükmü, “cürüm veya kabahat” ve “mahkûmiyet”ten bahsetmekte; mahkû­miyetin kasti veya taksirli bir suç sebebiyle verilmiş olması bakımından bir açıklık taşımamaktaydı; bu da farklı görüşler ileri sürülmesine neden ol­maktaydı. Bu konuda bir görüş taksirli suçlarda müsadereyi mümkün gör­mekte iken,[12] baskın olan diğer görüş müsadereyi mümkün görmemekte[13] idi.

Uygulamada ise, taksirli suçlarda kullanılan eşyanın müsadere edile­meyeceği, müsaderenin yalnızca kasten işlenen suçlar bakımından uygula­nabileceği kabul edilmekteydi.[14]

Yeni TCK’nın 54’üncü maddesinde, “kasıtlı bir suçun işlenme­sinde...” demek suretiyle müsaderenin yalnız kasten işler suçlara uygulana­cağını belirtmiş ve bu konudaki tartışmalara son vermiştir.

5. Müsadere için mahkumiyete gerek yoktur

Bilindiği üzere, TCK 36/1'inci maddede, müsadere için eşyanın suçta kullanıldığının sabit olması yetmemekte, ayrıca failin bu suçtan mahkum olması gerekmekte idi.

Buna karşılık yeni TCK’da, yukarıda da belirttiğimiz üzere mü­sadere­nin hukuki niteliğini güvenlik tedbiri olarak kabul etmiştir. Hukuki nitelik güvenlik tedbiri olarak kabul edildiğinden, müsadereye hükmedil­mesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mahkum edilmesi gerekmemektedir. Örneğin, fail akıl has­tası veya çocuk olması nedeniyle cezalandırılmasa dahi, bu fail tarafından suçta kul­lanılan eşyanın müsaderesine hükmedilecektir.

6. Orantılılık ilkesine yer verilmek suretiyle benimsenen mecburi müsadere sistemi yumuşatılmıştır

765 sayılı TCK, mehaz kanundan farklı olarak ihtiyari veya mecburi müsadere ayrımını benimsememiş; 36’ncı maddede, “müsadere olunur” diyerek, yasal şartların gerçekleşmesi halinde müsadere yapılmasını zorunlu kılmıştı.[15] Başka bir deyişle, mecburi müsadere sistemini benimsemişti.

765 sayılı TCK’nın müsadereyi mecburi kılması beraberinde bazı sa­kıncalar getirmekte idi. Örneğin, uygulamada, suç işlemekte kullanılan taş, sopa, demir parçasının müsadere edilmesi gibi ilginç durumlar yaşan­makta[16] ve müsadere, “oranlılık” ilkesiyle bağdaşmayacak derecede ağır sonuçlar doğurabilmekteydi. Oysa ki ceza hukuku ilkelerinden olan “oranlı­lık” ilkesi, suç ile uygulanacak yaptırım arasında haklı bir oran bulunmasını sonuçlamaktadır. Müsadere, işlenen fiilin önemi ve hakkında müsadere uy­gulanacak fail veya üçüncü kişi bakımından söz konusu olan isnatla orantılı olmalıdır. Bu ilke gereğince, eşyanın müsaderesi hakkaniyete aykırı bir şe­kilde katlanılmayacak sonuçlar doğuruyorsa, müsadereden vazgeçilebil­me­lidir. Eğer ortada fail aleyhine bir oransızlık mevcut ise, bu kanun koyu­cu­nun hatasının faile yüklenmesi anlamına gelir[17] ki, kabul edilemez.

Nitekim bu düşünceden hareketle yeni TCK, oranlılık ilkesine yer vermek suretiyle mecburi müsadere sistemini yumuşatmıştır. Gerçekten de 54’üncü maddenin 1’inci fıkrasında, “... kasıtlı bir suçun işlenmesinde kulla­nılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eş­yanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir” demek suretiyle müsaderedeki zorunluluğa işaret etmiştir. Üçüncü fıkrada ise, “Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hük­medilmeyebilir” şeklinde hüküm sevkedilerek oranlılık ilkesine yer veril­miştir.

Burada dikkat edilmesi gereken husus, oranlılık ilkesine sadece “suçta kullanılan eşya” bakımından yer verilmiş olmasıdır.

7. Kaim değerin müsaderesi mümkün hale getirilmiştir

765 sayılı TCK’nın 36’ncı maddesinde müsadere edilen eşya, suçta kulla­nılan, kullanılmak üzere hazırlanan veya suçtan husule gelen eşyadır. Belir­tilen bu eşyanın yerine kaim olan şeyin müsaderesine karar verilemeye­ceği öğretide kabul edilmekteydi. Örneğin suçta kullanılan otomobilin satışı ha­linde otomobil bedelinin veya suçta kullanılan eşya satılıp değeri bir yere bloke edilmişse bu bedelin veya suçta kullanılan silah kaybedilmişse, bede­linin müsadere edilemeyeceği söylenmekteydi.[18]

Bu şekilde, müsadere edilecek eşyanın satılması, elden çıkarılması veya yok edilmesi gibi durumlarda, “kaim” veya “muadil” değerin müsadere edilememesi mevzuatımız bakımından önemli bir eksiklikti. Karşılaştırmalı hukukta, sanık tarafından, müsadere konusu eşyanın değeri ortadan kaldırı­lırsa; yani, kullanılır, devredilir veya başka bir şekilde müsadere engelle­nirse, mahkeme, eşyanın değeri kadar bir paranın müsaderesine karar ver­mektedir.

5237 sayılı TCK 54’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, “Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tü­ketil­mesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması hâlinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir” ve 55’inci maddenin 2’nci fıkrasında, “Müsadere konusu eşya veya maddî menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hâl­lerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir” şeklindeki dü­zenlemelerle, kaim/muadil değerin müsaderesi konusunda bu­gün varolan önemli bir eksiklik giderilmeye çalışılmıştır. Böylece yeni TCK; niteliği tespit olunan şeyin veya yararın yargılama sonucu elde edile­memesi halinde bun­ların karşılığını oluşturan değerin Devlete ödenmesine mahkemece karar verileceğini hüküm altına almıştır.

8. Kısmi müsadere mümkün hale getirilmiştir

5237 sayılı yeni TCK 54’üncü maddesinin 5’inci fıkrasında; “Bir şe­yin sa­dece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar veril­meksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine ka­rar verile­ceği” hüküm altına alınmıştır. Yasadan önce de uygulama bu yönde idi.[19] Gerçekten de, Yargıtay bir kararında,[20] filmin müstehcen kabul edilen sahne­leri çıkarıldıktan sonra film bütünlüğünü kaybetmemişse, sa­dece müs­tehcen sahnelerin müsaderesine karar verilmesi gerektiğini belirt­miştir.

9. Ortak mülkiyet halinde müsadereye cevaz verilmiştir

Müsadere edilecek eşya üzerinde birden fazla kişinin müşterek veya iştirak mülkiyet şeklinde ortak mülkiyeti söz konusu olabilir.

TCK 36’ncı madde açısından müsadere konusu eşya üzerinde fail ve “fiilde methali bulunmayanların” ortak mülkiyetinin söz konusu olduğu du­rumlarda, müsaderenin uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıydı. Dokt­rinde, müşterek veya iştirak mülkiyet halinde eşyanın müsadere edilebilmesi için bütün maliklerin suça katılmış olması gerektiği ileri sürüldüğü gibi, bazı yazarlar ayrım yaparak müşterek mülkiyette maliklerden birisinin suça ka­tılmış olmasını müsadere için yeterli görmekteydiler.[21] Bu durumda müsadere­nin failin ya da fiilde methali olanın payları oranında etkili olacağı kabul edilmekte idi.[22]

Uygulamada ise, müşterek mülkiyetin söz konusu olduğu durumlarda, sanığın hissesinin müsaderesi yoluna gidilmekteydi.[23]

Yeni TCK’nin 54’üncü maddesinin 6’ncı fıkrasındaki, “Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur” şeklindeki düzenlemesiyle, müşterek veya işti­rak halinde mülkiyete konu olan eşyanın müsaderesini olanaklı kıl­mıştır.

10. Tüzel kişilere uygulanabilecek yaptırımlardan biride müsade­redir

 Bir tüzel kişiye ait eşyanın, bu tüzel kişiyi temsile yetkili kimse/kimseler tarafından bir suçta kullanılması halinde, bu eşyanın müsa­dere edilip edilemeyeceği öğreti de tartışmalıdır. Şüphesiz bu tartışmanın odak noktasını, tüzel kişilerin cezai sorumluluğunun kabul edilip edilmeye­ceği oluşturmaktadır. Tüzel kişilerin cezai sorumluluğunun bulunup bulun­madığı hususu, ceza hukukunun en tartışmalı konularından birisini oluştur­maktadır.[24] Tüzel kişlerin organları ve temsilcileri hakkında özel düzenleme getiren Alman Ceza Kanunun madde 75’e göre,[25] bir kimsenin bir tüzel kişi­nin organı veya temsilcisi sıfatıyla işlemiş olduğu hukuka aykırı fiili, fail yönünden müsadereyi gerektiren hallerde müsaderede temsil olunana da teşmil ettirilir. 1994 yılında yürürlüğe giren yeni Fransız Ceza Kanununda en önemli ve çarpıcı değişiklik; tüzel kişilerin de suç faili sayılarak, cezala­rın, gerçek ve tüzel kişilere yönelik olarak ayrı türlerde ve ayrı başlıklarda düzenlenmiş olmasıdır. Nitekim tüzel kişilere uygulanan cezalardan biri de müsaderedir.[26]

Yeni TCK’nın 60’ıncı maddesinde tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını kabul etmiştir. Madde gerekçesine göre, Anaya­samızda güvence altına alınan ceza sorumluluğunun şahsiliği kuralının ge­reği olarak sadece gerçek kişiler hakkında ceza yaptırımına hükmedilebi­lir.Ancak bu ilke, işlenen suç dolayısıyla özel hukuk tüzel kişileri hakkında güvenlik tedbiri niteliğinde yaptırımlara hükmedilmesine engel değildir. 60’ıncı maddenin 2’nci fıkrasında; “Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır” şeklinde düzen­leme getirilerek özel hukuk tüzel kişileri hakkında müsadere uygulanmasına olanak sağlanmıştır.

B. Müsadere koşulları

Yeni Ceza Kanunu, hukuki niteliğini güvenlik tedbiri olarak benimse­diği müsadereyi, 54’üncü maddede eşya müsaderesi, 55’inci maddesin ise ka­zanç müsaderesi şeklinde bir ayrıma tabi tutarak düzenlemiştir. Gerekçeye göre; bu düzenlemede, hukuk toplumunda suçun bir kazanç elde etme yolu olarak görülmemesi ve suç işlemek suretiyle kazanç elde edilmesinin önüne geçilmesi gerektiği yönündeki düşünce hakim olmuştur.[27]

Biz de yasanın sistematiğine uygun olarak müsadereyi ayrıma tabi tu­tarak incelemeye tabi tutacağız.

1. Eşyanın müsaderesi

a. Suçla ilgili eşya veya değerin müsaderesi

aa. Kasten işlenen bir suç olmalıdır

Yeni TCK’nın 54’üncü maddesine göre, müsadere kararı ancak kasıtlı iş­lenen bir suç dolayısıyla verilebilir. İşlenen suç taksirli ise, elbette ki müsa­dere mümkün değildir. İşlenen fiilin tipe uygun ve hukuka aykırı ol­ması müsadereye hükmedebilmek için yeterlidir. Bu nedenle kusuru kaldıran veya şahsi cezasızlık nedenlerinin varlığı bu yaptırıma hükmedilmesine en­gel teşkil etmez.

bb. Müsaderenin konusu olan eşya

Müsaderenin konusu eşyadır. Canlı, cansız, taşınır, taşınmaz her şey müsaderenin konusu olabilir.[28] Yeni TCK 54’üncü maddeye göre müsadere edilecek eşya,

a. Suçta kullanılan veya

b. Suçun işlenmesine tahsis edilen ya da

c. Suçtan meydana gelen eş­yadır.

d. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya ise,

Kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli olması duru­munda müsadere edilir.

cc. Oranlılık ilkesi

Çağdaş ceza hukuku kusur sorumluluğunu kabul ettiği için, işlenen bir fiilden dolayı kusursuz olan kişiye ceza verilemeyeceği gibi, faile de ancak kusuru oranında ceza verilebilir.[29] Öğreti de kusur ilkesi denilen bu ilkenin sonuçlarından biri de, cezanın işlenen fiilin ve failin kusurunun ağırlığı ile orantılı olması anlamına gelen oranlılık (orantılılık) ilkesidir. Yeni TCK, oranlı­lık ilkesinin müsadere yönünden de uygulanmasını kabul etmiş ve bu su­retle mecburi müsadere sistemini yumuşatmıştır. Buna göre; “Suçta kulla­nılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuç­lar do­ğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsade­resine hükmedilmeyebilir” (yeni TCK md. 54/3).

dd. Müsadere konusu eşya iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamalı­dır

Yasaya göre müsadere edilecek eşya, “iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamalı”dır. Gerekçe bu koşulun açılımını şöyle yapmaktadır. Kişinin su­çun işlenmesine iştirak etmemesi, suçun işlenmesinden haberdar olmaması du­rumunda, sahibi bulunduğu eşya bir suçun işlenmesinde kullanılmış olsa bile, müsadereye hükmedilemeyecektir.

Bize göre, eşya fail veya şerike ait ise müsadere edileceği kuşkusuz­dur. Üçüncü kişi, fail veya şerik dışında, yani suça iştirak etmemiş olan bir kişidir. Bu üçüncü kişi, sahibi bulunduğu eşyanın suçta kullanılacağını bil­miyorsa ve bu bilmemede mazur görülebiliyorsa, iyiniyetlidir. Buna karşılık, eşyasının suçta kullanılacağını bilen veya bilebilecek durumda olan kişinin iyiniyetli kabul edilmemesi gerekir, düşüncesindeyiz.

ee. Kaim değerin müsaderesi

Müsadere koşulları gerçekleşmesine rağmen, müsadere edilecek eş­ya­nın satılması, elden çıkarılması veya yok edilmesi gibi durumlar olabil­mek­tedir. Yeni TCK 54’üncü maddenin ikinci fıkrasına göre, bu gibi durum­larda mahkeme, eşyanın değeri kadar bir para tutarının müsaderesine karar vere­cektir. Gerçekten de 2’nci fıkra; “Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması hâlinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir” şeklindeki düzenlemeyle kaim değe­rin müsaderesine olanak tanımıştır.

b. Suç teşkil eden eşyanın müsaderesi

Yeni TCK’nın 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, TCK 36’ncı madde ikinci fıkrasına paralel olarak başlı başına suç teşkil eden eşyanın müsaderesi düzenlenmiştir. Buna göre; “Üretimi, bulundurulması, kullanıl­ması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir”. Bu nitelikteki eşyanın müsadere edilebilmesi için, suçta kullanılmak vb. gibi şartların aranmasına ve kime ait olduğunun araştırılmasına gerek yoktur.

Bu nitelikteki eşyanın müsaderesinde, oranlılık ilkesi geçerli olmadığı gibi, sanığın ölümü halinde de davaya devam olunarak bunların müsadere­sine hükmolunabilir (yeni TCK md. 64) .

2. Kazanç müsaderesi

a. Genel olarak

765 sayılı TCK sisteminde; örneğin şerike, fiile katılması için verilen para, kiralık katile ödenen meblağ gibi menfaatler, rüşvet suçundan sağlanan yarar, uyuşturucu madde ticaretinden elde edilen kazanç gibi maddi menfa­atlerin müsadere edileceğine ilişkin genel hüküm niteliğinde bir düzenleme yoktu. Bu şekilde elde edilen menfaatlerin TCK md. 36’ya göre müsadere edilip edilmeyeceği doktrinde tartışmalıydı.[30]

Yeni TCK’nın 55’inci maddesinde, eşyanın müsaderesinden ayrı ola­rak kazanç müsaderesine yer vermiştir. Maddenin birinci fıkrasının bi­rinci cümlesine göre; “Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik ka­zançların müsaderesine karar verilir.”

Maddeden de anlaşıldığı üzere kazanç müsaderesinin konusu eşya de­ğil, suçla ilgili olan “ekonomik kazanç/maddi menfaatler”dir.[31] Madde gerek­çesine göre; bu düzenleme ile güdülen temel amaç, suç işlemek yo­luyla kazanç elde edilmesinin önüne geçilmesidir. Bu nedenle yeni hü­kümde, kazanç müsaderesi kapsamlı bir biçimde düzenlenmiş ve suç işle­mek sure­tiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen ekonomik kazançla­rın müsa­deresi olanaklı hale getirilmiştir. Böylece kazanç müsaderesi, karapara ak­lama, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti, dolandırıcılık, kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırma gibi ekonomik çıkar elde etme amacıyla işlenen suçlara karşı etkin bir biçimde caydırıcılık özelliği olan yaptırım niteliğine kavuşmuştur. Bu hükmün uygulanmasında mağdurun ve iyi niyetli üçüncü kişilerin hakları korunacak, bunlara ait maddi değerler kazanç müsa­deresine tabi tutulmayacaktır.

b. Müsadere koşulları

aa. Kasıtlı işlenen bir suç olmalıdır

Yasada açıkça ifade edilmemiş olsa da, kazanç müsaderesi için de iş­lenen suçun kasıtlı bir suç olması gerekmektedir.

bb. Müsaderenin konusu olan eşya

Kanunun 55’inci maddesinde kazanç müsaderesine konu eşya; suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlen­mesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançlar olarak belirtilmiş­tir. Ancak bu nitelikteki eşya hakkında bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddî menfaatin suçun mağduruna iade edileme­mesi gerekir.

cc. Kaim değerin müsaderesi

Yeni TCK, kazanç müsaderesinde de kaim değerin müsadere­sini ola­naklı kılmıştır. Maddenin ikinci fıkrasına göre; müsadere konusu eşya veya maddî menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hâllerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir.

C. Davayı ve cezayı düşüren hallerin müsadereye etkisi

1. Sanığın veya hükümlünün ölümü

Sanığın ölümünden söz eden 765 sayılı TCK md. 96/1’e göre,” maznu­nun vefatı hukuku amme davasını ortadan kaldırır”. Sanığın ölümü halinde kamu davası ortadan kalkacağından, ölen sanığın asli veya fer’i bir cezaya mahkûm edilmesine imkan yoktu.[32] Böyle olunca da sanığın ölümü halinde, kesinleşmiş bir hüküm söz konusu olmadığından suçla ilgili eşyanın müsa­deresini öngören TCK md. 36/1 uygulanamaz; şayet eşya müsadere edilmişse mirasçılara iade edilmesi gerekirdi.[33] Çünkü, TCK’nın 36/1’inci madde­nin uygula­nabilmesi için sanığın, asıl suçtan mahkum olması gerek­mekte idi.[34] TCK md. 36/1’in aksine, sanığın ölümü TCK md. 36/2’de hükme bağlanan “suç teşkil eden eşya”nın müsaderesini engellememekteydi; zira, bu nite­likteki eşyanın müsaderesi için, ceza mahkûmiyeti olmasına ve eşyanın faile ait bulunmasına gerek yoktu.[35]

5237 sayılı yeni TCK ise “Sanık ve hükümlünün ölümü” başlığını ta­şıyan 64’üncü madde 1’inci fıkrasında sanığın ölümü halini düzenlemiş ve “Sanı­ğın ölümü hâlinde kamu davasının düşürülmesine karar verilir. Ancak, nite­liği itibarıyla müsadereye tâbi eşya ve maddî menfaatler hakkında da­vaya devam olunarak bunların müsaderesine hükmolunabilir” şeklinde hü­küm sevketmiştir. Buna göre, sanığın ölümü halinde kamu davası ortadan kaldı­rılacaktır. Bu durumda müsadere imkanı da ortadan kalkmaktadır. An­cak, niteliği itibariyle müsadereye tabi eşya (md. 54/4) ile maddi menfaatler (md. 55) hakkında davaya devam olunarak bunların müsaderesine hükmolunabilir.

Sanığın ölümünden farklı olarak hükümlünün ölümü, sadece infaz ilişkisini düşürür.[36] Hükümlünün ölümü halini düzenleyen 765 sayılı TCK’nın 96’ncı maddesinin 2’nci fıkrasına göre; “Mahkûmun vefatı ceza mahkûmiyetini ve hatta icra edilmemiş olan ağır ve hafif cezayı nakdi hü­kümlerini bütün neticesiyle beraber ortadan kaldırır. Ancak eşyanın zapt ve müsaderesi ve mahkeme masrafları için sadır olup mahkumun ölümünden evvel katiyet kesbeden hükümler tenfiz olunur.” Maddeden de anlaşılacağı gibi, hükümlünün ölümü, ceza mahkûmiyetini ve mahkûmiyetin bütün cezai sonuçlarını ortadan kaldırmakta; fakat cezai olmayan sonuçları etkileme­mekteydi.[37] Ancak müsadere ile ilgili olarak verilip de hükümlünün ölümün­den önce kesinleşen kararlar infaz olunmaktaydı ( TCK md. 96/2). Çünkü bu durumda eşya devletin malı olmuştur; hatta müsaderesine karar verilmiş olan eşya henüz devlet elinde olmasa dahi durumda bir değişiklik olmaz.[38]

Yeni TCK ise 64/2’nci maddesinde; “Hükümlünün ölümü, hapis ve henüz infaz edilmemiş adlî para cezalarını ortadan kaldırır. Ancak, müsade­reye ve yargılama giderlerine ilişkin olup ölümden önce kesinleşmiş bulunan hü­küm, infaz olunur” şeklinde hüküm sevketmiştir. Maddeden de anlaşıldığı üzere, hükümlünün ölümü henüz infaz edilmemiş hapis ile para cezasını ortadan kaldırır. Ancak para cezası tamamen veya kısmen infaz edilmişse artık devletten geri istenemez. Buna karşılık hükümlünün sağlığında veril­miş olup kesinleşen müsadere ve yargılama giderleri infaz olunur, yani hü­kümlünün mirasçılarından istenebilir.

2. Ön ödeme

5237 sayılı yeni TCK’nın 75’inci maddesinin 5’inci fıkrası, TCK’nın 119/8’inci maddesine paralel olarak, “Bu madde gereğince kamu davasının açılmaması veya ortadan kaldırılması, kişisel hakkın istenmesine, malın geri alınmasına ve müsadereye ilişkin hükümleri etkilemez” şeklinde düzenleme getirmiştir. Buna göre, önödeme nedeniyle kamu davasının açılmaması, yani hazırlık soruşturmasında takipsizlik kararı verilmesi veya açılan kamu dava­sının önödeme nedeniyle ortadan kaldırılması müsadere uygulamasına engel de­ğildir.

3. Davanın ve cezanın düşmesinin etkisi

TCK 100’uncu maddeye paralel olarak yeni TCK 74’üncü madde­siyle, “Genel af, özel af ve şikâyetten vazgeçme, müsadere olunan şeylerin veya ödenen adlî para cezasının geri alınmasını gerektirmeyeceğini” hüküm al­tına alarak, mahkûmiyetten sonra çıkan genel ve özel af ile gerçekleşen şi­kayetten vazgeçmenin müsadereyi etkilemeyeceğine, yani müsadere edilen eşyanın iadesini gerektirmeyeceğine vurgu yapmıştır.

4. Müsaderede zamanaşımı

Yeni TCK “müsaderede zamanaşımı başlığını taşıyan” 70’inci madde­sinde, “Müsadereye ilişkin hüküm, kesinleşmeden itibaren yirmi yıl geçtikten sonra infaz edilmez” şeklinde hüküm vazetmiştir.

III. Değerlendirme ve sonuç

Tarihsel geçmişi çok eskilere dayanan müsadere, bugün hukuki nite­lik ve anlayış bakımından önemli bir yol katetmiş görünmektedir. Çağdaş ceza hukuku, müsadereyi güncel hale getirerek, suçlulukla mücadelede önemli bir gelişme kaydetmiştir. 765 sayılı TCK’nın müsadereyi düzenle­yen 36’ncı maddesinin 1 ve 2’nci fıkraları, yürürlükte bulundukları sürece hiçbir deği­şiklik geçirmemiştir. Oysa ki, bu süreç içinde toplum, eko­nomik, siyasal ve sosyal bir çok değişikliğe sahne olmuştur. Toplumsal de­ğişim ve gelişim, suçluluk olgusunu da etkilemiş; ve günümüz itibariyle, teknolojinin bütün nimetlerinden yararlanan ve sınır tanımayan, organize olmuş bir suçluluk ortaya çıkmış; bu da yeni yasal düzenlemeler gerektiren ihtiyaçlar doğur­muştur.

İtiraf etmeliyiz ki, 765 sayılı Ceza Kanunumuzun 36’ncı maddesin­deki düzenleme; sadece ama sadece klasik suç tipleri bakımından etkili ve hatta “şahsilik”, “oranlılık” gibi bazı ceza hukuku ilkeleri karşısında kabul­lenilmeyecek sonuçlar doğurmuş; buna karşılık, gelişen ve değişen suç pro­fili karşısında oldukça yetersiz kalmıştır. Ayrıca, genel hüküm mahiyetinde olan 36’ncı maddenin varlığına rağmen, gerek TCK’da, gerekse özel yasa­larda suçla bağlantılı olarak ayrıca müsadere hükümlerine yer verilmesi, dağınık ve sistemden yoksun bir mevzuat yığını ortaya çıkmıştır.

Bu eksiklikleri gidermek babında yeni Türk Ceza Kanununun, daha ayrıntılı ve kapsamlı olan genel bir müsadere düzenlemesine gittiğini, ayrıca müsadere konusunda çağdaş ceza hukukundaki gelişmeleri de dikkate aldı­ğını ve bununla da müsadereyi suçla mücadelenin en etkin yaptırımlarından biri olmasını amaçladığını söyleyebiliriz.