Hekimin, vekalet sözleşmesi çerçevesinde sorumluluğu hakkında, İsviçre Federal Mahkemesi kararı incelemesi1 Av. Ferhat YILDIRIM*
Ekleyen: Av.tayfun Eyilik | Tarih: 6-07-2011 | Kategori: Makale | Not 
Hekimin, vekalet sözleşmesi çerçevesinde sorumluluğu hakkında, İsviçre Federal Mahkemesi kararı incelemesi1 Av. Ferhat YILDIRIM*
Genel olarak
Çalışmaya konu olan İsviçre Federal Mahkemesi kararı ile genel
olarak, mukayeseli hukukta, vekalet sözleşmesi ve vekalet sözleşmesinde
tarafların hak ve yükümlülüklerinin somut olaylar karşısında nasıl
yorumlandığını ve uygulamada mahkemelerin bu konuya ilişkin nasıl
yaklaştıkları ve ne yönde karar verdikleri ele alınmıştır.
İncelemeye konu karar temelinde vekalet sözleşmesini barındırmakla
birlikte, somut olaya konu olan husus özellikle, hekimin vekalet sözleşmesi
çerçevesinde sorumluluğunu irdelemekte ve hekimlik sözleşmesi hakkında
bilgiler barındırmaktadır.
Çalışmaya esas teşkil eden karar da ele alınan temel sorunlar,
“Hekimin Sözleşmesel Sorumluluğu (Art.398 Abs.1 und 2 OR2)” , “Hekimin
Sorumluluğunun Ölçüsü” ve “Hekimin Özen Borcu” şeklindedir.
Kararın analizinde öncelikle mahkemenin karar metni (Das Urteil)’nin
çevirisi yapılarak bu çeviri metni içerisinde; somut olay (Sachverhalt),
davanın tarafları ve talepleri (Vorbringen- der Klägerin und Beklagten), ilgili
mercilerin kararları ve bunların gerekçelerine ilişkin açıklamalar incelenip,
devamında karara konu düzenleme ile ilgili olarak açıklamalara ve kanaat
(sonuç) bölümüne yer verilecektir.
I-KARAR (Das Urteıl, sachverhalt, Vorbrıngen- Der Klägerın und Beklagten)
*Bayan (X), obezite tedavisi ile ilgili sorununun giderilmesi ile ilgili olarak
Doktor (Y)’ye başvuruda bulunmuştur. Doktor (Y)’nin hasta üzerinde yaptığı
muayene neticesinde hastası olan Bayan (X)’in 110 kg ağırlığında ve 170cm
uzunluğunda olduğu ve bu koşullar altında özel bir klinikte gastroplasti3
amelyatının yapılacağını dile getirmiştir. 9 Mart 1988 tarihinde doktor ilgili
klinikte bahse konu ameliyatı gerçekleştirmiş, ameliyat esnasında hastanın
karın bölgesinde bulunan bel fıtıklarını da alarak tedavi etmiştir. Bayan (X),
1URTEILSKOPF 119 II VOM 27.12.1993. Orijinal karar metni için bkz.
(http://www.bger.ch/index/juridiction/jurisdiction-inherit-template/jurisdictionrecht/
jurisdiction-recht-leitentscheide1954-direct.htm)
*Viyana Üniversitesi Hukuk Fakültesi Doktora Öğrencisi, İstanbul Barosu Avukatı.
2 Obligatorisches Recht (İsviçre Borçlar Kanunu).
3 Midedeki anormal yapının ameliyat ile düzeltilmesidir. (bkz.http://www.tipterimleri.com/)
Hekimin, Vekalet Sözleşmesi • Av. Ferhat YILDIRIM
185
gastroplasti ameliyatı dışında fıtık ameliyatı geçirdiğini olayın üzerinden bir
yıl gibi bir süre geçtikten sonra öğrenmiştir.
*Ameliyat neticesinde hastanın geçirdiği operasyonlara ilişkin giderlerle
ilgili olarak, hastalık sigortası şirketi (Z), 20.709-CHF (İsviçre Frangı)’lik
fatura bedelini reddetmiş buna katılmasının mümkün olmadığını dile
getirmiştir. Buna gerekçe olarak da, bahse konu bakım giderlerinin zorunlu
olmadığını – somut olayda olduğu gibi – ve sigortalının kilosu, boyu için ideal
olan ağırlığının %180’ine ulaşmasının söz konusu olmadığından gastroplasti
ameliyatının yapılmasının söz konusu olmayacağını, bu bağlamda doğmuş
olan masrafların kendisinden talep edilmesinin mümkün olmayacağını ileri
sürmüştür.
*Bayan (X), bu durum karşısında Waadt Kantonu Sigorta Mahkemesine
başvuruda bulunmuştur. Waadt Kanton Mahkemesi hastanın obezitelikle
ilgili olarak herhangi bir cerrahi durumunun söz konusu olmayacağına bu
nedenle de 9 Mart 1988 tarihinde geçirdiği ameliyat ile ilgili olarak
gastroplasti ameliyatı giderlerine katlanmak zorunda kalacağına ancak fıtık
ameliyatına ilişkin masrafların -ki bu masrafların tutarı genel tutarın ½’sine
tekabül etmektedir- sigorta şirketi tarafından davacı Bayan (X)’e ödenmesi
gerektiği şeklinde karar vermiştir.
*Waadt Kanton Mahkemesi’nin bu kararını kabul etmeyen Hastalık
Sigorta Sandığı, iş bu karara ilişkin Federal Sigorta Mahkemesi’ne başvurmuş
ve temyiz etmiştir. Burada merak edilen -neticeye vardırılması istenen- sorun;
obezite tedavisi ve fıtık ameliyatının yapımı için kullanılan ilaçlar ve tıbbi
giderlerin paylaşımı hususu olup, hastalık sigortası sandığının mevcut
masrafların ne kadarı ile sorumlu olacağı hususudur. Federal Sigorta
Mahkemesi hastalık sigorta sandığının başvurusunu kabul ederek, yapılan
masrafların tekrar hesaplanmasına karar vererek ve yapılan tetkik
neticesinde Sigorta Şirketi (Z)’nin sigortalısı olan Bayan (X)’e fıtık
ameliyatından kaynaklanan husus ile ilgili olarak 5.177-CHF’lik -ki bu bedel
toplam müdehale masraflarının ¼’üne tekabül etmektedir- ödemede
bulunması gerektiğine kanaat getirmiştir.
*Bayan (X), 11 Ocak 1990 tarihinde yazılı talepte bulunarak, doktor
(Y)’nin, ücret faturası dışında kalan müdahale masrafları ve bunların faizleri
ile manevi zararlara tekabül eden 26.049-CHF’nin ödemeye mahkum
edilmesini istedi. Bayan (X), bu taleplerine mesnet olarak, doktor (Y)’nin hem
9 Mart 1988 tarihindeki operasyona yönelik giderlerin sigorta tarafından
karşılanacağına dair garanti vermesini hem de ameliyat esnasında ayrıca fıtık
ameliyatınında yapıldığının kendisinden saklanarak ameliyat sonrası bu
durumun kendisine bildirilmemiş olmasını göstermiş ve bu bağlamda da
doktorun sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmediğini belirtmiştir.
Doktor (Y), Bayan (X)’in bu iddialarını kabul etmemekle birlikte karşı dava
açarak, Bayan (X)’in kendisine 5.230-CHF ödemesi gerektiğini dile getirmiştir.
Sigorta şirketinin yaptığı kısmi ödeme neticesinde davacı Bayan (X), talebini
mahsup ederek, 26.049-CHF’den 20.871-CHF’ye indirmiştir. 2 Mart 1993
tarihli Waadt Kantonu Sulh Hukuk Mahkemesi (Zivilgericht des Amtsgerichts
İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011
186
des Kantons Waadt) davacının talebini reddederek, 5.320-CHF’nin faizleri ile
birlikte davalı doktor (Y)’ye ödemesine karar verdi. Bayan (X) bu karara ilişkin
olarak karar düzeltme yoluna başvurdu.
*Kanton Mahkemesi, doktorun, hastaya yapılan ameliyatla ilgili olarak
Hastalık Sandığının yardımcı olup olmayacağı hususunda bilgi vermekle
mükellef olup olmadığı hususunda herhangi bir açıklama yapmamıştır. Kaldı
ki böyle bir sorumluluk tanınmış olsa dahi, vekil böyle bir sorumluluğu
taahhütte bulunmamıştır. Bayan(X), Kanton Mahkemesi’nin doktorun
sözleşmesel sorumluluğu konusunda değerlendirme yapmadığını
düşünmüştür. Bayan (X), doktor (Y)’nin kendisine , ya doğru bilgileri vermesi
gerektiğini ya da konu hakkında bilgisi olmadığını beyan etmesi gerektiğini
ancak bunu yapmadığından vekillik ilişkisinden kaynaklanan sözleşmesel
sorumluluğunu ihlal ettiğini ve bundan dolayı oluşan zararı da tazmin etmesi
gerektiğini ileri sürmüştür.
*Haklı olarak Kanton Mahkemesi, taraflar arasındaki anlaşmayı vekalet
ilişkisi olarak kabul etmektedir (Art.394,OR)4. Yine İsviçre Borçlar
Kanunu’nun 398. maddesinin 2. fıkrasında5, vekilin, müvekkile karşı, üzerine
almış olduğu işlerin iyiniyet ve titizlikle yerine getirilmesinden sorumlu
olduğu düzenlenmiştir. Nitekim İsviçre Borçlar Kanunu’nun 398.maddesi
“İyiniyetle İfa Mükellefiyeti -Sadık ifa mükellefiyeti-“6 başlığını taşımaktadır.
Ayrıca İsviçre Borçlar Kanunu md.398/1’de7 vekalet ilişkisine yönelik olarak
iş sözleşmelerinde işçinin sorumluluğuna ilişkin düzenlemelere de atıf
yapmaktadır.
*Hastanın gerekli bir şekilde bilgilendirilmesi doktorun sözleşmesel
sorumluluğunun bir parçasıdır. Bugüne kadar ki içtihatlar, doktorun tedavi
yada ameliyat yapması hususunda ilk olarak hastanın muvafakatına yönelik
bilgi verme yükümlülüğüne ilişkindir. Yani, hasta için belirli tehlikesi
olmayan ve vücuda kesin ve devamlı olarak zarar vermeyen muameleler
dışında, doktor uygulayacağı tedaviye yönelik -tedavinin niteliği ve riskleri
gibi- hastaya bilgi vermekle mükelleftir. Nitekim Federal Mahkeme obiter
dictum8 olarak hekimin hastaya bilgi verme yükümlülüğü, operasyonun
maliyetine ve ekonomik çerçevede tedavinin özelliklerine yönelik unsurları da
kapsaması gerektiğini dile getirmiştir. İsviçre doktrininde bazı yazarlar,
hekimin bilgi vermesi hususunda fikir birliği sağlayamamışlardır. Bir kısım
4 İsviçre Borçlar Kanunu md.394, (1.Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der
Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen.
2.Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besondern Vertragsart dieses Gesetzes unterstellt
sind, stehen unter den Vorschriften über den Auftrag. 3.Eine Vergütung ist zu leisten, wenn sie
verabredet oder üblich ist.)
5 Art. 398/2, OR “Er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm
übertragennen Geschäftes”
6 Haftung für getreue Ausführung.
7 Art.398/1,OR “Den Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der
Arbeitnehmer im Arbeitsverhaltnis”
8 Bir hakim tarafından resmi olmayarak ileri sürülen fikir, rastgele söz. bkz.
(http://www.anlambilim.net/obiter-dictum-nedir-80768.htm)
Hekimin, Vekalet Sözleşmesi • Av. Ferhat YILDIRIM
187
yazarlar9, doktorun hastaya bilgi verme yükümlülüğünü hastanın kişilik
haklarına riayet etme açısından ele almaktadırlar ki bu yükümlülüğün ölçüsü
diagnostik ve terapötik olup, ekonomik anlamda değildir. Doktrindeki bir
kısım yazarlar10 ise, doktorun hastaya mali konularda da bilgi vermekle
yükümlü olduğu kanısındadırlar. Nitekim bir kısım yazarlar, doktorun,
hastasına tedavinin ne kadar meblağa mal olacağı konusunda ve bunun
hastalık sandığı tarafından ödenip ödenmeyeceği konusunda bilgi vermesi
gerektiğini savunmuştur.Alman içtihatlarında da, doktorun hastasına
ekonomik anlamda bilgi verme yükümlülüğünün kabul ediliği görülmektedir.
Federal Mahkeme, sigortanın hastanın tedavi giderlerini karşılaması
konusunda bir şüphenin varlığı halinde, doktorun bilgi verme
yükümlülüğünü kabul etmiştir. Burada tıbbi bilgi verme borcu aksine, temel
esas, hastanın ekonomik açıdan zor durumda olmasına engel olmak adına,
doktorun özen borcunun bir sonucu olmasıdır. Doktrindeki bir diğer görüş
ise, doktorun hastasını mali konularda uyarmasının geniş anlamda ele
alınmasının isabetli olmadığı yönündedir. Nüssgens, bir çok durumda
doktorun, hasta nezdinde kuşku uyandırmaması ve hastayı daha doğru bilgi
edinmeye yönlendirmesi gerektiğini savunmuştur.
*Nitekim bu görüş, İsviçre hukukunda da kabul görmektedir. Vekalet
kurallarına göre, esas olan vekilin kendisine vekalet veren kişinin
menfaatlerini korumasıdır.11 Hele ki, İsviçre gibi sigortanın neredeyse
evrenselleştiği bir ülkede, hasta menfaatlerinin daha da özen gösterilecek bir
husus olduğu açıktır.Bunun dışında, bir şekilde hastalık sigortasına bağlı
olarak çalışan bir doktordan hastalık sandığı tarafından ödenmesi kuşkulu
olan durumları bilmesini beklemek gerçekçidir. Nitekim bundan çıkan sonuç;
doktor, ekomonik anlamda hastasına bilgi vermekle yükümlü olup, hastalık
sigortasının karşılamadığını bildiği ameliyat, doktor ücretleri gibi hususlarda
ve bu konularda duyduğu şüphelerini hastasına iletmek ve onu uyarmak
doktorun yükümlülüğündedir. Kaldı ki, bahse konu olan meblağın yüksek
olması, bu yükümlülüğün önemini de arttırmaktadır.
*Bu davadaki olaylardan da anlaşıldığı üzere, temyiz edilen kararda,
davacı hastanın davalı doktora, ameliyat masraflarının Hastalık Sandığı
tarafından kaşılanıp karşılanmayacağını sormuş, doktor ise kendi kanısına
göre, müdahalelere konu olan masrafların Hastalık Sandığı tarafından
karşılanacağını beyan etmiştir. Bunun dışında davacı hasta kendisine ait
sigorta kimliğini (Versicherungsnachweis) davalı doktora durumun üzerine
şerh edilmesi için ibraz etmiş ancak davalı doktor şişmanlıkla ilgili olarak bu
evraklara herhangi bir çekince şerhi koymamıştır.
a) Bu durum da göstermektedir ki; davacı hasta, davalı doktor
tarafından gerçek olmayan bilgi ile yanıltılmıştır. Tartışmasız Kanton
Mahkemesi’nin ortaya koyduğu gibi, doktorun açıklamaları bilgi ve kanaat
olarak verilmiş olup, kesin bir tavır değildir. Bu olayda davalı doktorun
9 Meisel
10 Engel, Mainrad, Raschein.
11 Art.398/1-2 OR, Art.321/1 OR
İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011
188
“kanımca” şeklindeki açıklaması yeterli olmamıştır. Gerçekte davacı hastanın,
şişmanlık sebebi ile oluşan rahatsızlıkların tedavisi konusunda davalı doktora
güveni tam olup, bu olayın meydana geldiği sürece kadar davalı doktor
benzer tedavilere yönelik olarak 100’ün üzerinde gastroplasti ameliyatı
gerçekleştirmiştir. Bu bağlamda davacı hasta, davalı doktorun bahse konu
operasyonun mali giderleri ile ilgili kendisine doğru bilgi vermesini haklı
olarak bekleyebilecektir. Ayrıca davalı doktor, davacı hastasına yaptığı
açıklamalarda herhangi bir tereddüt taşıdığına ilişkin beyanda bulunmamış
ameliyat öncesi konu ile ilgili olarak da Hastalık Sandığından bilgi edinmesi
gerektiği yönünde bir tavsiyede bulunmamıştır. Ayrıca davalı doktorun,
sigorta karnesi üzerinde şişmalıkla ilgili herhangi bir çekincesinin olmadığı
kendi el yazısı ile not altına alınmış olup, hastayı yanıltmıştır. Davacı hasta
geçireceği operasyona ilişkin masrafların sigorta tarafından karşılanıp
karşılanmayacağını davalı doktora açık şekilde sormuş, davalı doktor ise
böylesi bir soruya doğru cevap vermekle mükelleftir. Kendisi bu konuda
doğru cevap veremeyecek durumda ise konu hakkında bilgi sahibi olmadığını,
konu ile ilgili olarak duyduğu endişeleri hastasına bildirmekle ve hastasını
tedaviden önce ve sonra hastalık sandığına göndermekle yahut kendisinin
sigorta ile doğrudan irtibata geçmesi gerekmekteydi. Bu olayda masrafların
20.000 CHF gibi bir rakama ulaşmış olası durumu daha da zorunlu bir hale
sokmaktadır. Bu koşullar altında davalı doktor, davacı hastaya hatalı bilgiler
vererek, vekalet ilişkisinden doğan yükümlülüğünü ihlal etmiştir.
b) Sözleşmesel yükümlülükle ilgili olarak, kusurun varlığı
öngörülebilir. Davalı doktor, eğer şişmanlıktan ötürü tıbbi tedavi ücretinin
geri ödenmesinin –ideal kilonun en az %180’e ulaşan bir ağırlıkta – olması
durumunda alınabileceğini biliyor ise, bundan çıkan neticenin de hatalı
olduğundan bahsetmek gerekir. Davacı hastanın geçirdiği operasyona ilişkin
–gastroplasti- yükümlülük ile ilgili olarak ihtilaf Waadt Kantonu Sigorta
Mahkemesi tarafından kesin anlamda çözümlendirilmiştir. Sonuç olarak,
davalı doktorun iyiniyetinin varlığı-ki olayda bahse konu edilmemiştirdaha
önceki yargıçların görüşlerinin aksine, sorumluluğu bertaraf
edebilecek bir unsur değildir.
*Kanton Mahkemesi tarafından ortaya konulan olayların kronolojisinden,
davalı doktorun davacı hastaya gastroplasti tedavisini önerdiğinde, davacı
hasta, tedaviyi kabul etmeden önce, davalı doktora tedavi ve ameliyat
giderlerinin Hastalık Sandığı tarafından karşılanıp karşılanmayacağı
hususunu sormuştur. Tedavi giderlerinin Hastalık Sandığı tarafından
ödeneceğinin olması, hastanın tedavi olmasındaki fikrini, iradesini etkileyen
bir unsur, faktör olmuştur. Bu durumda davalı doktorun bilgi verme
yükümlülüğünü ihlal etmesi ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet
bağının varlığı söz konusu olmuştur. Bahsedilen hususlar çerçevesinde
davacı hasta gibi mütevazi bir hayat tarzı sürdüren kişinin sağlığının
korunması açısından kaçınılmaz nitelikte olmayan bir operasyon gideri için
20.000-CHF gibi bir bedele katlanmakla yükümlü olduğunu kabul etmek
hayatın olağan akışına aykıdır.
Hekimin, Vekalet Sözleşmesi • Av. Ferhat YILDIRIM
189
II-AÇIKLAMALAR :
İsviçre Federal Mahkemesi’nin kararına konu olan hukuki problem
yukarıda da bahsettiğimiz üzere “Hastalık Sigortası tarafından masrafların
karşılanmasına dair hastaya doktorun bilgi verme görevinin kapsamı”,
“Vekilin iş görmesinde özen borcu ve bunun kapsamı”dır.
Vekalet Sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu md. 386’da şu şekilde tanım
bulmaktadır;
“Vekalet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine
tahmil olunan işin idaresini veya tekabül eylediği hizmetin ifasını iltizam
eyler. –Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi,
vekalet hükümleri cari olur – Mukavele veya teamül varsa vekil, ücrete
müstehak olur.”
Vekalet Sözleşmesi mehaz kanun olan İsviçre Borçlar Kanunu md. 394’de
şu şekilde tanımlanmıştır;
“Bir vekaletin kabulü ile vekil kendisine verilen işleri ya da hizmetleri akit
uyarınca yerine getirme borcu altına girer. (Vekalet, vekilin sözleşme
dairesinde, yükümlendiği işi idareyi yada taahhüt ettiği hizmeti yapmayı
borçlandığı bir sözlemedir.).Diğer sözleşmeleri düzenleyen kanun
hükümlerine tabi olmayan (bu kanunda düzenlenen hiçbir sözleşme çeşidine
girmeyen) işlerde vekalet kuralları uygulanır. Vekile sözleşmenin ya da adetin
sağlanması durumunda bir ücret borçlanılır.”
Borçlar Kanunumuzdaki ve mehaz kanundaki tanımlardan yola çıkarak genel
anlamda vekalet akdini, vekilin kendisine vekalet verenin yararına ve
idaresine uygun olarak iş görme borcu üstenlenmesi, şeklinde tanımlamak
mümkün olabilecektir.
Vekalet akdinin tanımından anlaşıldığı gibi sözleşmeye ilişkin özelliklerin
varlığı söz konusudur. Bunlar; borç doğuran rızai bir sözleşme olması, eksik
iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olması, şekil şartı olmayan bir sözleşme
olması ve taraflar arasında devamlı borç ilişkisine benzer –istinalar hariç12-
bir boç ilişkisi doğurması, gibi özelliklerdir.
Yine vekalet sözleşmesinin tanımından yola çıkarak, iki taraflı (contrat
synallagmatique) bir sözleşme olmasından ötürü sözleşme tarafları olan vekil
ile müvekkilin hak ve borçlarının13 neler olduğuna bakacak olursak;
Vekilin hak ve borçları; vekilin borçlarının başında vekil sıfatı ile
üzerine almış olduğu işi, yada görmeyi vaad ettiği hizmeti özenle görme,
yerine getirme borcudur. Bunun dışında vekil müvekkile ait sırları
saklamakla ve sadık olmakla mükelleftir. Yine vekil işi müvekkilin talimatına
uygun bir biçimde yerine getirmelidir. Ayrıca vekilin aksi durum söz konusu
12 Belirli bir işin görülmesi amacı ile kurulan vekalet sözleşmelerinde devamlı borç ilişkisine
benzer bir durumun varlığından bahsedilemez.
13 Vekalet Sözleşmesi, iki taraflı bir sözleşme olması nedeni ile bir tarafın borcu diğer taraf için
hak teşkil ettiğinden burada sadece tarafların borçları ele alınmıştır.
İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011
190
olmadıkça işi bizzat görmekle mükellef olup, son olarak da iade borcunun
varlığından bahsedilebilir.14
Müvekkilin hak ve borçları; müvekkilin ücret ödeme yükümlülüğü,
vekili görüdüğü iş nedeni ile üstlendiği borçtan kurtarma yükümlülüğü,
avans sağlama borcu ve vekilin uğradığı zararı tazmin borcudur.15
Karara konu olan ve vekilin borçlarından biri olarak düzenlenen özen
borcu ve kapsamını kısaca ele alacak olursak;
Vekilin özen borcuna ilişkin düzenleme 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun
onüçüncü babının “Vekalet” başlıklı birinci faslında, vekilin borçları arasında
md.390/I ve II’de düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu’nun “2-Hüsnü suretle ifa
mükellefiyeti, a)Umumiyet itibariyle” kenar başlıklı 390. Maddesinin I. ve II.
fıkralarında şu hükümler düzenlenmiştir.
“Vekilin mesuliyeti, umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere
tabidir. - Vekil müvekkile karşı vekaleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.”
Borçlar Kanunu’nun 390.maddesinin ilk fıkrasında vekilin özen borcunun
işçinin özen borcuna ilişkin hükümlere tabi olacağı belirtilerek BK.md.321’e
atıf yapmaktadır. Nitekim atfa konu olan 321.maddede işçinin özen borcu şu
şekilde düzenlenmektedir.
“İşçi, taahhüt ettiği şeyi itham ile ifaya mecburdur. – Kasıt veya ihmal
ve dikkatsizlik ile iş sahibine iras ettiği zararlardan mesuldür. İşçiye terettüp
eden ihtimamın derecesi, akde göre tayin olunur ve işçinin o iş için muktazi
olup iş sahibinin malumu olan veya olması icap eden malumatı derecesi ve
mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafı gözetebilir.”
Doktrin ve uygulamada vekilin özen borcuna ilişkin bahse konu
yükümülülük her ne kadar borç olarak adlandırılmış olsa da aslında bununla
kastedilmek istenenin teknik anlamda borç değil de bir yükümlülük olduğu
ve bu yükümlülüğün tek başına dava konusu olmayacağı ancak ve ancak
vekilin bu yükümlülüğü ihlal etmesi neticesinde uğranılan bir zararın varlığı
söz konusu olabiliyorsa davaya konu teşkil edilebilecek olması önemlidir.16
Vekilin özensiz davranması, vekil ile aralarındaki sözleşme gereği üstlendiği
işi gereği gibi tam olarak yerine getirmemesi olarak algılanmaktadır. Nitekim
Türk ve İsviçre hukukunda vekilin sözleşmesel sorumluluğunun bahse konu
olabilmesi için edimin gereği gibi yerine getirilmemiş olması esastır. 17
“İsviçre Federal Mahkemesi’nin tipik vekalet sözleşmesi olarak nitelendirilen
hekimin veya avukatın özen borcunu ağır bir biçimde ihlal etmesi hallerinde,
igili meslek veya sanata dair kurallar çerçevesinde sorumlu tutulma eğilimi
1987 yılına kadar sürmüştür. Yüksek Mahkeme, bu tarihten sonra verdiği
14 ZEVKLİLER, A. ,Borçlar Hukuku Özel Borç İlişlileri, Seçkin Yayınları, Ankara 2004, 8.Baskı,
s.366 vd.
15 ZEVKLİLER, A. ,age. , s.366 vd.
16 BAŞPINAR, V. , Vekilin Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu, Yetkin Yayınları, Ankara 2004,
s.55 vd.
17 BAŞPINAR, V. ,age. ,s.194,195
Hekimin, Vekalet Sözleşmesi • Av. Ferhat YILDIRIM
191
kararla, önceki görüşünden dönmüş, her türlü özensizlik halinde sözleşmenin
ihlal edileceği sonucuna varmıştır.”18
III-KANAAT (SONUÇ):
Yukarıdaki bölümlerde yapmış olduğumuz açıklamalar doğrultusunda
karara ilişkin kanaati açıklamak gerekirse;
Karara konu olan olayda, Kanton Mahkemesinin de belirttiği gibi taraflar
arasındaki ilişkinin vekalet ilişkisi olduğu yönünde tartışma yoktur. Bu
bağlamda vekalet sözleşmesinde vekilin en önemli yükümlülüklerinden biri
olan sadakat ve özen borcu kararda hukuki ihtilafın çözümünde yorumuna
başvurulacak unsurlardır. Yasaya göre vekil, kendisine vekalet verene karşı,
işi iyiniyetle ve özenle yerine getirmekle mükelleftir.
Yerleşik içtihatlarda doktorun bir tedavi yada operayon hakkında
hastasına önceden malumat verme ve onun rızasını alması esas olmakla
birlikte, belirli bir tehlikesi olmayan ve hastanın vücut bütünlüğüne kesin ve
sürekli zarar verecek boyutta olmayacak müdahaleler haricinde, doktorun
hasta için öngördüğü tedavinin niteliği ve riskleri üzerine de hastasını
bilgilendirmekle yükümlüdür. Somut olayda, doktorun hastanın karın
bölgesindeki fıtıkların alınması şeklinde gerçekleştirdiği operasyon, hastanın
vücut bütünlüğünü kesin ve sürekli şekilde olumsuz yönde etkileyecek ve
hayati tehlike arz edecek boyutta olmaması nedeni ile hastanın bu konu ile
ilgili olarak önceden muvafakatinin alınmasının gerekliliği söz konusu
olmayacaktır.
Somut kararda ele alınması gereken önemli bir diğer husus ise, vekilin
özen borcunun kapsamı, hekimin sorumluluğudur. Olayda hekimin maddiekonomik
anlamda müvekkili hastasını bilgilendirmemesinin özen borcunun
ihlali olup olmayacağı ve bundan ötürü hekimin sorumluluğundan
bahsetmenin söz konususu olup olmayacağıdır. Karar metni çevirisinde de
belirttiğimiz üzere doktrin yazarlarından bir kısmı hekimin bilgi verme
yükümlülüğünün sadece hastanın kişilik haklarına riayet etme açısından
olması gerektiğini ileri sürmekte iken, bir kısım yazarlar ise bilgi verme
yükümlülüğünü daha geniş çerçevede yorumlayarak konuyu ekomik açıdan
da ele alarak, hastaya tedavi giderleri hususunda da bilgi vermenin hekimin
bildirim yükümlülüğü dahilinde olduğunu ileri sürmüşlerdir.Nitekim somut
olayda Kanton Mahkemesi’nin incelemesinde de belirttiği gibi davalı doktorun
davacının ameliyatını yapmaya hazırlandığı süreçte daha önce buna benzer
yaklaşık yüze yakın opraesyon yapmış olması konuya hakim olduğunu, tedavi
giderlerinin sigorta tarafından karşılanıp karşılanmayacağı hususunda bilgi
sahibi olduğunu göstermektedir. Kaldı ki, bir an için aksi düşünülse dahi
yine mahkemenin kararında da bahsettiği üzere tutarı ciddi bir meblağ teşkil
eden operasyon ile ilgili olarak hekim bilgi sahibi olmasa dahi, bu durumu
hastası ile paylaşması sözleşmesel sorumluluk gereğidir. Somut olayda hasta
bizzat doktora, operasyon masraflarının sigorta tarafından karşılanıp
18 BAŞPINAR V. ,age. ,s.194,195 (naklen)
İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 85 • Sayı: 2 • Yıl: 2011
192
karşılanmayacağını sormasına karşın doktorun karşılanacağı şeklindeki
cevabı, hastanın operasyona evet demesine etken olmuş ve hastanın
operasyon neticesinde uğradığı zarar ile doktorun beyanı arasında uygun
illiyet bağı kurulmuştur. Bu bağlamda hekimin yapılacak operasyonun
ekonomik boyutu ile ilgili olarak hastasını bilgilendirmesi de yasanın
belirlemiş olduğu sadakat ve özen borcu kapsamında ele alınarak, hastanın
uğradığı zararlara doktorun katlanması gerekmektedir.
Kaynakça;
BAŞPINAR, V. , Vekilin Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu , Yetkin Yayınları , Ankara 2004
ZEVKLİLER, A. , Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri , Seçkin Yayınları , Ankara 2004
Schweizer Gesetzestexte
http://www.gesetze.ch/
Scheizerisches Bundesgericht
http://www.bger.ch/index.htm
Tıp Terimleri Sözlüğü
http://www.tipterimleri.com/
http://www.anlambilim.net