Hizmet Tespiti Davaları Av. Abbas Bilgili*
Ekleyen: Av.tayfun Eyilik | Tarih: 5-01-2011 | Kategori: Makale | Not 
HiZMET TESPiTi DAVALARI
Av. Abbas BiLGiLi*
Örnek Olay:
3 Mart 2010 tarihli Milliyet Gazetesi’nde “Bekçisinin Sigortasını
Yapmayan Köye Ceza” başlığını taşıyan haber metni şu şekildedir1:
“Bayburt merkeze bağlı Söğütlü Köyü’nde bekçilik yapan Naim, 1989-
2006 yıllarında sigortasız çalıştırıldığı gerekçesiyle köy tüzel kişiliği aleyhine
“Hizmet Tespiti” davası açınca köylüleri bir telafl aldı.
2 yıl süren dava sonunda Naim’i haklı bulan Bayburt Asliye Hukuk
Mahkemesi, köy tüzel kişiliği adına muhtar ve azaların, SGK’ya 10 bin 47
lira prim borcu, 43 bin 312 TL. prim borcu faizi, 869 lira işsizlik ödeneği, 2
bin 869 lira işsizlik ödeneği faizi ile 20 bin 934 lira idari para cezası ve 788
lira idari para cezası faizi olmak üzere toplam 78 bin 819 lira ödemesine
karar verdi.
Yargıtay’ın kararı onamasıyla muhtar ile azalara ihbarname gönderildi.
Paranın ödenmemesi halinde köy tüzel kişiliği mallarının, yoksa köy
halkının mallarının haczedileceği bildirildi.
Muhtar, Naim’in bazı işlerde çaliştırıldığını ve aylık ödeme yapıldığını
söyledi. Naim’le anlaflma yapılırken, sigortanın hiçbir şekilde söz konusu
olmadığını ifade eden muhtar, “Köy halkı olayı duyunca floke oldu” dedi.
Muhtar şunları söyledi; “Köy çok gergin. Naim’e herkes tepki gösteriyor.
Bu parayı ödememiz imkansız. Bütün köy halkı çaresiz durumda. Çünkü,
her an icra memurlarının köye gelip kendilerini haczetme endişesini
yaflıyorlar. Naim tepkilerden çekinmış olacak ki köyü terk etti. Kendisine
ulaflamıyoruz”.
Gazete haberinden de anlaşıldığına göre, köy bekçisinin kayıt dişı
(sigortasız) çalıştırılmış olması, ileride işverenin başına büyük işler
açmaktadır. Hizmet Tespiti davası köyün üzerine bir felaket gibi çökmüş
görünüyor. Özellikle ekonomik anlamda küçük olan işverenler için kayıt
dişı işçi çalıştırmak, ileride büyük sıkıntılar doğurmaktadır. Bugün konut
kapıcılarının önemli bir kısmı kayıt dişıdır ve bunların açtıkları hizmet
tespiti davaları da apartman yönetimlerini ve kat maliklerini zor durumda
bırakabilmektedir.
(*) Adana Barosu
(1) Milliyet (3 Mart 2010),sh. 20
1. GENEL GİRİŞ
Liberal bir ekonomik düzende taraflar sözleşme özgürlüğü gereğince ve
yasaların çizdiği çerçevede koşulları istedikleri gibi belirleyebilirler. Ancak,
iş sözleşmesinin (hizmet akdinin) taraflarından biri olan işçi, diğer tarafı
oluşturan işverene karşı ekonomik anlamda oldukça güçsüz olduğundan ve
çoğu zaman da örgütsel destekten yoksun bulunması nedeniyle işverenin
dayattığı koşulları kabul etmek zorunda kalmaktadır. Konunun sosyal
boyutunun önemi nedeniyle devlet, iş sözleşmesinin oluşumuna müdahale
etmek zorunda kalmaktadır. Yani iş sözleşmesinin yapılması, liberal
ekonominin “bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinler” zihniyetinin insafına
bırakılamaz. Çalışanların sigortalı olma zorunluluğu bu müdahalenin en
somut ve en belirgin örneğidir. Çünkü sosyal güvenlik hakkı temel bir insan
hakkıdır2 ve giderek çağdafl anayasaların tümünde bu hakka yer verilmiştir
Bu hak kişinin elinden alınamayacağı gibi, bu haktan vazgeçilemez. Bizim
Anayasamızın da değiştirilmesi dahi teklif edilemeyecek maddeleri arasında
sayılan ve devletin niteliklerini belirten 2. maddesinde, Devletin “sosyal bir
hukuk devleti” olduğu belirtilmekte, 60. maddesinden 65. maddesine kadar
ise, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, devletin bu güvenliği
sağlayacak gerekli tedbirleri alıp gerekli teşkilatı kuracağı, özel olarak
korunması gerekenleri koruyacağı öngörülmüştür. Sosyal Güvenlik Hakkını
sağlamak devletin bir ödevidir.
Ancak, çeşitli nedenlerle ekonomik faaliyetler kayıt dişına kayabilmekte
ve kayıt dişılığın önemli bir ayağını da “kayıt dişı istihdam”
oluşturmaktadır. TÜiK’in 2009 yılı verilerine göre Türkiye’de işgücünü
oluşturan nüfus 24.748.000 olup, bunun 21.277.000’lik kısmı istihdam
edilmış durumdadır. Aradaki fark olan 3.471.000 kişi ise devletin resmi
kayıtlarındaki işsiz sayısıdır. işsizlik oranı ise %14’dür3. Konunun daha
vahim tarafı ise işsizlerin sayısının istatistiklerde görünenin iki katına yakın
olduğu iddiasıdır.
işsizliğin bu kadar yaygın olduğu bir ortamda, çalışmak isteyenlerin
çalişma koşullarını belirleme konusunda oldukça zayıf kalacakları ve
işveren tarafından belirlenmış olan koşulları kabul etmek zorunda
kalacakları açıktır. işveren kesimi de genellikle sigorta primlerinin
yüksekliğinden yakınmakta ve bu husus kayıt dişı istihdamın önemli bir
nedeni olarak görülmektedir. Bugün yaklaflık 4 milyon 250 bin kişinin kayıt
dişı, yani sosyal sigortadan yoksun olarak çaliştığı söylenmektedir4. Bir
3086 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(2) Resul Arslanköylü; Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu fierhi, Yetkin Yayınları,
Ankara 2009, sh. 73; A. Can Tuncay – Ömer Ekmekçi; Yeni Mevzuat Açısından Sosyal Güvenlik Hukukunun
Esasları, Legal Yayınevi, 2. Baskı, istanbul 2009, sh. 75
(3) Milliyet Ekonomi sayfası (3 Mart 2010)
(4) Müjdat fiakar, Sosyal Sigortalar Uygulaması, Beta basım Yayım Dağıtım A.fi., 9. Baskı, istanbul
2009, sh. 146
iddiaya göre de şu anda 8 milyon 949 bin kişi kayıt dişı çalışmaktadır5.
Yargıtay HGK’nın 2007 yılında vermış olduğu bir kararın metninde de kayıt
dişı istihdama değinilmekte ve Ekim/2006 verilerine göre, toplam
istihdamın %48,6’sı olan 11.079.000 kişinin kayıt dişı istihdamı
oluşturduğu belirtilmektedir6.
Kayıt dişı çalışan bu insanlar ileride hizmet tespiti davası açma ihtimali
olan potansiyel davacılardır. işçi, iş sözleşmesi sona erdikten sonra iş
mahkemesinin yolunu tutarak “Hizmet Tespiti” davası açmakta ve dava
sonucunda ödenecek prim, faiz ve cezalarla birlikte büyük bir yükle
karşılaflan işverenler de flaflırmakta ve bu defa yargı aşamasında işçiyi
davadan vezgeçirmenin yollarını aramaktadırlar.
SiGORTALILIK
5510 Sayılı Yasa’da “sigortalı” kavramı; “kısa ve/veya uzun vadeli
sigorta kolları bakımından adına prim ödenmesi gereken veya kendi adına
prim ödemesi gereken kişi” olarak tanımlanmıştır (md. 3). Ancak, hizmet
tespiti açısından bu tanımın içerisindeki “uzun vadeli sigorta kolları”nın
önemli olduğunu belirtmeliyiz.
Sigortalı sayılanların kimler olduğu 506 Sayılı Yasanın 2. maddesinde,
5510 Sayılı Yasa’nın ise 4. maddesinde sayılmıştır. Sigortalı sayılmayanlar
ise 506 Sayılı Yasa’nın 3. maddesinde 5510 Sayılı Yasa’nın 6. maddesinde
belirtilmıştir.
Çalişanlar, işe alınmalarıyla kendiliğinden “sigortalı” olurlar ve sigortalı
ile işverenlerin yükümlülükleri işe alındığı tarihte başlar (506 Sayılı Kn. md.
6/1 ve 6/2). 5510 Sayılı Yasa’da da 4. maddenin 1/a fıkrasındaki
çalışanların “çalışmaya başladıkları tarihte” sigortalılığın başlayacağı
belirtilmıştir (5510 Sayılı Kn. md. 7/a).
Sigortalılık, çalışmaya başlamakla birlikte doğuyor, ancak 4/1-a
kapsamındaki çalışanların (bazı istisnalar dişında) Kuruma bildirilmesi 7/a
maddesinde belirtilen sigortalılık başlangıcından önce “sigortalı işe giriş
bildirgesi” ile Kuruma bildirilmelidir.
5510 Sayılı Ya s a’nın 4/1-a maddesi kapsamındaki sigortalılar
şunlardır;
1. Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar
(5510 Sayılı Kn. md. 4/1-a),
2. işçi sendikaları ve konfederasyonlerı ile sendika şubelerinin
başkanlıkları ve yönetim kurullarına seçilenler (5510 Sayılı Kn. md. 4/2-a),
Hizmet Tespiti Davaları • Av. Abbas Bilgili 3087
(6) Yargıtay HGK. 31.01.2007, E.2007/10-37, K.2007/48 (istanbul Barosu Dergisi iş Hukuku Özel
Sayısı, Özel Sayı : 5, Eylül 2007, sh. 321-323)
3. Bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılan sanatçılar,
yazarlar ve düşünürler (5510 Sayılı Kn. md. 4/2-b),
4. Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik
sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı
uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalişanlar (5510 Sayılı Kn. md. 4/2-c),
5. 4041 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkında Kanun’a göre
çalıştırılanlar (köy bekçileri vs.) (5510 Sayılı Kn. md. 4/2-d),
6. 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nda belirtilen umumi kadınlar
(genelev kadınları) (5510 Sayılı Kn. md. 4/2-e),
7. Milli Eğitim Bakanlığı tarafından düzenlenen kurslarda usta öğretici
çalıştırılanlar (5510 Sayılı Kn. md. 4/2-f),
8. Kamu idarelerince ders ücreti karşılığı görev verilenler (5510 Sayılı
Kn. md. 4/2-f),,
9. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (c) bendi
kapsamında çaliştırılanlar (“4/C’li” denilen geçici personel) (5510 Sayılı Kn.
md. 4/2-f),
DAVA AÇMA KOŞULLARI
Hizmet Tespiti Davası açılabilmesi için bazı koşulların varlığı
gerekmektedir. Bu koşulları şu şekilde sayabiliriz7.
• Aradaki ilişki kural olarak hizmet akdine dayanmalıdır. Davacının
tespitini istediği dönemde SSK (şimdi SGK) anlamında sigortalı sayılması
gerekir. Bir başka deyişle tespiti istenen hizmetler, sigortalı olarak geçmış
hizmetler niteliğinde olmalıdır8. Çalıştırılan, sigortalı olmayan kişilerden
olmamalıdır.
• Sigortalı olma koşulunun bir uzantısı olarak da, çalışılan işyerlerinin
Kanun (506 veya 5510 Sayılı Kanunlar) kapsamında olması veya kapsama
alınacak nitelikte bulunması gerekir.
• Hizmet akdinin çalıştırana yüklediği edim işverene ait işyerinde
görülmelidir.
• işveren, yönetmelikte belirtilen belgeleri Kuruma vermemiş olmalı
veya sigortalının adına Kurum kayıtlarında rastlanmamış olması gerekir.
Bu belgeler; işyeri bildirgesi, sigortalı işe giriş bildirgesi ve aylık prim ve
hizmet belgesidir9.
3088 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(7) Refik Korkusuz – Suta Uğur, Yeni Mevzuata Göre Sosyal Güvenlik Hukukuna Giriş, Karahan
Kitabevi, Ankara 2009, sh. 307
(8) A. Can Tuncay – Ömer Ekmekçi, age. sh. 197
(9) A. Can Tuncay – Ömer Ekmekçi, age. sh. 197
• Sigortalının, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalişma hali saklı kalmak
kaydı ile; tespiti istenilen sigortalılık süresinin başka işyerlerinde geçen
çalışma süreleriyle çakişmaması gerekir10.
• Sigortalı olarak geçen hizmetlerin tespitine ilişkin davalar uzun vadeli
sigorta kolları için geçerlidir. Bu nedenle Kurumun hastalık, analık gibi kısa
vadeli sigorta kolları için geçmış döneme ilişkin olmak üzere yapacağı bir
hizmet veya prim tespiti ve tahsili söz konusu değildir11.
• Sigortalı sayılmayanlardan olmamalıdır. Kimlerin sigortalı sayılmayacağı
eski 506 Sayılı Yasa’nın 3. maddesinde, yeni 5510 Sayılı Yasa’nın ise
6. maddesinde sayılmıştır. Hizmet Tespiti Davasını açacak kişinin bu
kapsamdaki kişilerden olmaması gerekir.
• Diğer bir koşul ise hizmetlerin geçtiği yılın sonundan itibaren başlayarak
befl yıl içinde mahkemeye başvurulması gerekliliğidir.
DAVANIN YASAL DAYANAĞI
506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası döneminde Hizmet Tespiti Davasının
yasal dayanağını anılan Yasanın 79. maddesinin 10. fıkrası oluşturmakta
idi. Bu fıkra şu şekildedir:
“Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya
çaliştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını
hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye
başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme
kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları
nazara alınır” (506 Sayılı Kn. md. 79/10).
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda ise
öncekine denk gelen madde 86/9. maddesidir ve metni şu şekildedir;
“Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya
çaliştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını
hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak befl yıl içerisinde iş
mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların
mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün
sayıları dikkate alınır.” (5510 Sayılı Kn. md. 86/9)
Sigortalılığın hükmen tespitine ilişkin yasal düzenleme eski yasadakinden
çok farklı olmadığı için, önceki dönem Yargıtay kararlarının yeni
dönem için de geçerliliğini koruyacağı belirtilmektedir12.
Hizmet Tespiti Davaları • Av. Abbas Bilgili 3089
(10) A. Can Tuncay – Ömer Ekmekçi, age. sh. 199
(11) Yargıtay 10. HD. 29.12.1983, 7011/693 (A. Can Tuncay – Ömer Ekmekçi, age. sh. 203)
12) A. Can Tuncay – Ömer Ekmekçi, age. sh. 197
DAVANIN TARAFLARI
Hizmet tespiti davasının davacısı sigortalıdır, ancak istisnai bazı
durumlarda işverenin de davacı sıfatını taşıması mümkün olmaktadır.
işverenin davacı olması, sigortalılığın tespitini yapan Kurum işleminin
iptaline yönelik davalarda mümkün olmaktadır. Nitekim bir kararında
işverenin “sigortalı çalışmadığının tespiti davası” açabileceği belirtilmıştir13.
Bu istisnanın dişında hizmet tespiti davalarında davacı taraf genel olarak
çalişan (sigortalı)dır. Çalışanlar, işe girmekle kendiliğinden sigortalıdır.
Çalışmaya başlamak sigortalılığın da başlangıcıdır (5510 Sayılı Kn. md.
7/1-a). Çalişanlar, çalışmaya başlamakla kendiliğinden sigortalı da olsa, bu
sigortalılıkla ilgili belgeler verilmediği, primler ödenmediği için,
sigortalılıktan yararlanabilmek için “kayıt dıflı sigortalılığın” “kayıtlı
sigortalı” duruma getirilmesi gerekmektedir. Davacı kişi, hizmetinin
tespitini isteyen kişidir. Sigortalının ölümü halinde ise davacı taraf hak
sahipleridir.
“Sigortalı” ve “hak sahibi” kavramları 5510 Sayılı Yasa’nın 3. maddesinde
tanımlanmıştır.
“Sigortalı” kavramı, “Kısa ve/veya uzun vadeli sigorta kolları bakımından
adına prim ödenmesi gereken veya kendi adına prim ödemesi gereken
kişi” olarak tanımlanmıştır.
“Hak sahibi” kavramı ise; “Sigortalının veya sürekli iş göremezlik geliri
ile malûllük veya yafllılık aylığı almakta olanların ölümü halinde, gelir veya
aylık bağlanmasına veya toptan ödeme yapılmasına hak kazanan efl, çocuk,
ana ve babası” şeklinde tanımlanmıştır. Sigortalının ölümü halinde hak
sahibi kimselerin, bir başka ifade ile sigortalının geçindirmekle yükümlü
olduğu kişilerin hizmet tespiti davası açmakta hukuki yararları vardır ve
geçmiş hizmetlerin tespiti için dava açabilirler14. Örneğin efl ve çocuklar
ölüm aylığından yararlanabilmek için bu nitelikte bir tespit davası
açabilirler15.
Yargıtay bir kararında, tespiti isteyen eflin vasi sıfatıyla dava açtığından
bahisle, vasinin bu davayı açabilmesi için Sulh Hukuk Mahkemesince
husumete izin verilmesi için kendisine süre verilmesine karar verilmiştir16.
Hizmet tespiti davasının davalı tarafında ise işveren ve Sosyal Sigortalar
Kurumu (SGK) vardır. işveren, sigortalı ile ilgili belgeleri Kuruma vermediği
3090 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
((13) (Yargıtay 10. HD. 9.5.2002, E.2002/3681, K.2002/4056) Ercan Akyiğit, iş ve Sosyal Güvenlik
Hukukuna ilişkin Emsal Yargıtay Kararları, Ethemler Yayıncılık, istanbul 2003, Cilt: 2, sh. 1623
(14) Barış Duman, 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa Göre Hizmetlerin Tespit, Turhan Kitabevi,
Ankara 2002, sh. 82
(15) Yargıtay 10. HD. 17.1.1997, 1250/22 (Barış Duman, age. sh. 82)
(16) Yargıtay 21. HD. 05.12.2006, E.2006/15593, K.2006/14351 (istanbul Barosu Dergisi iş Hukuku
Özel Sayısı, Özel Sayı: 5, Eylül 2007, sh. 465,466)
için bu davanın tarafıdır. SGK ise kayıt dışılıkla ilgili gerekli denetimleri
yapmadığından ve kararın infazını yapmakla görevli olduğundan davanın
tarafı olmak durumundadır.
işveren, sigortalıyı çalıştıran gerçek veya tüzel kişilerdir. Tüzel Kişiler
kamu hukuku veya özel hukuk tüzel kişisi olabilirler. Gerçek kişi olan
işverenin ölmüş olması halinde de davalı taraf, ölen işverenin mirasçılarıdır.
Yargıtay bir kararında, mirasçıların mirası reddetmış olmasının hizmet
tespitini etkilemeyeceğini, bu hususun primlerin tahsili aşamasında göz
önünde bulundurulacağını belirtmıştir17.
Tüzel kişiliği olmayan adi flirkette davanın adi flirketin ortaklarına
yöneltilmesi gerekir.
işas eden veya tasfiyesi devam eden flirketlerde davanın işveren yerine
işas idaresine yöneltilmesi gerekmektedir18. fiayet tasfiye tamamlanmışsa
davacıya tüzel kişiliğin ihya edilmesini yargı yolu ile (Ticaret Mahkemesinde)
sağlaması için süre verilmelidir19. Nitekim Yargıtay bir kararında bu
hususu açık bir şekilde vurgulamıştır20. Tüzel kişiliği sona ermış olan bir
kooperatişe ilgili kararda da, kooperatİŞn tüzel kişiliğinin ihya edilmesi için
HUMK’un 39 ve 40. maddeleri gereğince tasfiye memurlarının ve ticaret
sicilin hasım gösterileceği bir dava açması için davacı işçiye süre verilmesi
istenmıştir21.
Konut kapıcılarının açacağı hizmet tespiti davasında işveren kat
malikleri olmakla birlikte, davanın kat maliklerini temsil eden yöneticiye
veya yönetim kuruluna açılması gerekir. Yönetici veya yönetim kurulunun
olmadığı apartmanlarda davalı işveren olarak kat malikleri gösterilmelidir.
Yargıtay kararına konu olan bir olayda, dava kat maliklerinden birine karşı
açılmıştır. Yargıtay, Kat Mülkiyeti Yasası’nın 34. maddesine göre, kat
malikleri sayısının 8’i aflması halinde yönetici veya yönetim kurulu
seçilmesinin zorunlu olduğunu belirterek, yerel mahkeme kararını
bozmuştur22. Yöneticiye veya yönetim kuruluna açılan bu davalarda
kapıcının işvereni yönetici değil, kat malikleridir23. Nitekim Yargıtay bir
Hizmet Tespiti Davaları • Av. Abbas Bilgili 3091
(17) Yargıtay 10. HD. 13.12.1984, 6364/6417 (Barış Duman, age. sh. 85)
(18) Ali Güzel – Ali Rıza Okur – Nurflen Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, Beta Basım Yayım dağıtım
A.fi. 12. Baskı, istanbul 2009., sh. 272
(19) Abdurrahman Duran, 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10 Maddesi Gereğince Açılan
Hizmet Tespiti Davalarının Yasa Hükümleri ve Yargı Uygulamaları Yönünden incelenmesi, Sicil iş Hukuku
Dergisi, haziran/2007, Sayı: 6, sh. 172
(20)Yargıtay 21. HD. 07.05.2007, E.2006/9102, K.2007/7610 (istanbul Barosu Dergisi iş Hukuku Özel
Sayısı, Özel sayı: 5, Eylül 2007, sh. 501 vd.)
(21) Yargıtay 21. HD. 8.10.2001, E.2001/6062, K.2001/6482 (Ercan Akyiğit, age. sh. 1815, 1816)
(22) Yargıtay 21. HD. 22.2.2007, E.2007/1980, K.2007/2529, (Nurflen Caniklioğlu, Sosyal Sigortaların
Genel Hükümleri ve Türleri, Yargıtay’ın iş Hukukuna ilişkin 2007 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi
seminerinde sunulan tebliğ metni, Beta Basım Yayım Dağıtım A.fi., istanbul 2009, sh. 302)
(23) Nurflen Caniklioğlu, agm. sh. 302
kararında da davanın site yönetim kurulu hasım gösterilerek açılmasını,
sitede yönetim kurulu oluşmamışsa tüm kat maliklerinin tespit edilerek
hasım gösterilmesi gerektiği belirtilmıştir24. Davalı olarak gösterilen kat
maliklerinden birinin ölmüş olduğunun anlaşılması halinde, ölenin
mirasçılarının davaya dahil edilmesi için davacıya süre verilmesi gerekir25.
Sendikalar Yasası’nın 32. maddesine göre, sendikalar üyelerinin
hakları için dava açmaya ehildirler. Sendika üyesinin sendikaya bu konuda
yetki vermesi (yetki belgesi düzenlemesi) halinde sendikaların üyeleri için
dava açmaları mümkündür. Üyeliğin sona ermesi ile bu hak da sona erer.
Sendikalar üyeleri için Hizmet Tespiti davası da açabilmektedirler26.
Yargıtay, işyeri devrinde davanın müşterek sorumluluk esaslarına göre
devreden ve devralan işverenlere birlikte açılması gerektiğini
belirtmektedir27.
Geçici iş ilişkisinde ve asıl işveren alt işveren ilişkisinde müşterek ve
müteselsil sorumluk söz konusudur ve her iki işveren de davalı
gösterilmelidir28.
Yargıtay, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu durumda
primlerden her iki işverenin müşterek ve müteselsil sorumlu olması
nedeniyle, davanın ikisine de yöneltilmesi gerektiğini belirmıştir29.
Yargılama aşamasında, davalı gösterilen işverenlerin dıflındaki başka
işverenlerin yanında da çalışılmış olduğu anlaşılırsa, bu işverenlerin de
davalı olarak gösterilmesi için davacı işçiye süre verilmelidir30.
Davacının davalılar işyerlerinde profesyonel futbolcu olarak geçen
sürelerin tespiti istemi ile açılan davada, davalılar arasında zorunlu ve
ihtiyari dava.
Bu davaların sonucu Kurumun hak alanını yakından ilgilendirdiği ve
kararın infazı Kurum’un görev alanına girdiği için SGK’nın da davalı
gösterilmesi gerekir. fiayet SGK davalı gösterilmeden hizmet tespiti yapılmış
ise, bu karar Kurumu bağlamayacak ve kararın icrası mümkün
olmayacaktır. Bu tür kararlar Kurum’a karşı açılacak davalarda “kuvvetli
delil” niteliğindedir. Nitekim Kurumun hasım gösterilmediği bir kararında
Yargıtay, “Kurumun anılan davada hasım olmaması nedeniyle, karşı
3092 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(24)Yargıtay 21. HD. 9.5.2002, E.2002/2559, K.2002/4260 (Ercan Akyiğit, age. sh. 1420, 1421)
(25) Yargıtay 21. HD. 22.2.2007, E.2007/1980, K.2007/2529 (istanbul Barosu Dergisi, Cilt: 81, Sayı:
2007/3, sh. 1292-1294)
(26) Abdurrahman Duran, agm., sh. 172
(27) Yargıtay 10. HD. 18.6.1991, 4108/6529 (Barış Duman, age. sh. 87)
(28) Ali Güzel – Ali Rıza Okur – Nurflen Caniklioğlu, age. sh. 272
(29) Yargıtay 10. HD. 12.4.1994, 805/6829 (Barış Duman, age. sh. 90)
(30) Abdurrahman Duran, agm. Sh. 172
delilleri ortaya koyması mümkündür. Ne var ki, tespit kararının güçlü bir
delil olduğu da gözden uzak tutulmamalıdır” demektedir31.
Yargıtay bir kararında, Kurumun (SSK Genel Müdürlüğü’nün) değil de
Kurum şubesinin hasım gösterildiği davada, hasımda yanılma değil,
temsilcide yanılma olduğunu belirterek, Genel Müdürlük avukatının
davaya baştan beri katıldığı için eksikliğin giderildiğini belirterek, davanın
husumet nedeniyle reddinin usule aykırı olduğuna karar vermıştir32.
işe giriş bildirgesi verilmışse ve sadece bir günlük sürenin tespitinin
istenmesi halinde davanın sadece Kuruma yöneltilmesini Yargıtay yeterli
görmektedir33.
GÖREVLi VE YETKiLi MAHKEME
Hizmet Tespiti davaları 506 Sayılı Yasa’nın 134. maddesi ve 5510 Sayılı
Yasa’nın 101. maddesi gereğince yetkili iş mahkemelerinde açılır ve görülür.
Yeni yasanın ilgili maddesi şu şekildedir;
“Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanun
hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar iş
Mahkemelerinde görülür.” (5510 Sayılı Kn. md.)
Bu yasal düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, hizmet tespiti
davalarında görevli mahkeme iş mahkemesidir. iş mahkemesinin
bulunmadığı yerlerde asliye hukuk mahkemesi bu davaya iş mahkemesi
sıfatı ile bakacaktır.
Yetkili mahkeme konusunun da 5521 sayılı iş Mahkemeleri Yasası’nın
5. maddesine göre çözümlenmesi gerekmektedir. Anılan maddeye göre
davanın açıldığı tarihte davalının ikametgahının bulunduğu yer
mahkemesinde veya işçinin işini yaptığı yer mahkemesinde de açılabilir.
Hizmet tespiti davasının birden fazla davalısı olduğundan, davalılardan
herhangi birinin ikametgahının bulunduğu yer mahkemesinde açılabilecektir.
SGK Başkanlığı Ankara’da bulunduğu için davanın Ankara iş
Mahkemelerinde açılabileceği açıktır, ancak uygulamada davacının sigorta
işlemlerini yapmaya yetkili Kurum şubesinin bulunduğu yerdeki iş
mahkemesi yetkili olarak kabul edilmektedir34.
Yargıtay da bir kararında, hizmet tespiti davasının HUMK’un 9 ve 17.
maddeleri gereğince SSK Genel Müdürlüğü’nün bulunduğu Ankara’da veya
Hizmet Tespiti Davaları • Av. Abbas Bilgili 3093
(31) Yargıtay 10. HD. 14.12.2006, E.2006/12383, K.2006/16421 (istanbul Barosu Dergisi iş Hukuku
Özel Sayısı, Özel Sayı: 5, Eylül 2007, sh. 441 vd.)
(32) Yargıtay 10. HD. 13.12.1974, 6538/7265 (ihsan Çakmak, Hizmet Tespiti Davaları, Adalet
Yayınevi, Ankara 2005, sh. 735, 736)
(33) Yargıtay 10. HD. 05.01.1983, E.1982/4387, K.1983/2 (Refik Korkusuz – Suat Uğur, age. sh. 308)
(34) Cevdet ilhan Günay, iş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Yetkin Yayınları, 2. Baskı, Ankara
2008, sh.; 563;Mahmut Çolak – Ercüment Öztürk, Hizmet Tespit Yöntemleri, Yaklaşim Yayıncılık, Ankara
2006, sh. 261; Abdurrahman Duran, agm. Sh. 181, 182
işlemlerin yapıldığı şubenin bulunduğu yerde açılması gerektiğini belirtmış
ve Kurum avukatlarının baştan itibaren davayı takip etmeleri nedeniyle
yetkisizlik itirazlarının dinlenmemesi gerektiği belirtilmıştir35.
İŞÇiLiK ALACAKLARI iLE BiRLiKTE AÇILMASI
Hizmet tespiti davasının işçilik alacakları ile birlikte (aynı davada) açılıp
açılamayacağı öteden beri güncelliğini korumakta ve öğretide de farklı
görüşler ileri sürülmektedir. Hizmet tespiti davaları nitelikleri itibariyle
olumlu tespit davası iken, işçiliğe ilişkin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı,
ücret, vs. alacakları için açılacak dava ise bir eda davasıdır36.
Yargıtay bazı kararlarında işçilik alacakları ile hizmet tespiti davasının
birlikte açılamayacağı37 yönünde karar vermiş olmakla birlikte; Yargıtay’ın
genel eğilimi, bu davaların birlikte açılabileceği yönündedir. Yargıtay HGK,
2003 ve 2005 yılına ait iki adet kararında, hizmet tespiti ile alacakların aynı
davada talep edilebileceğini, temyiz merciinin ya da ispat şeklinin farklı
olmasının sonuca etkili olmadığını belirtmıştir38. Kararlardan birini
inceleme konusu yapan Özekes, hizmet tespiti davaları ile işçilik
alacaklarına ilişkin davanın birlikte açılabileceğini belirterek, Yargıtay
HGK’nın görüşlerine katıldığını belirtmektedir39.
Yargıtay 9. HD de, önce işçinin hangi tarihler arasında çalışmış
olduğunun tespit edilmesini, arkasından işçilik alacaklarına karar verilmesi
gerektiğini vurgulamıştır40. Nitekim işçinin hizmet tespiti ile alacakları için
iki ayrı dava açması halinde de Yargıtay, önce hizmet tespiti davasının
sonuçlandırılmasını ve alacak davasının hizmet tespitini beklemesini
istemektedir. Ancak Yargıtay HGK’nın 2007 yılındaki bir kararı farklı bir
bakış açısı getirmıştir. Bu karara konu olan olayda, işçinin iş kazası sonucu
ölmesi sonucunda murisin geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun tespiti
istenmiş ve ayrıca işçilik alacakları ile birlikte maddi/manevi tazminat
isteğinde bulunmuşlardır. Yargıtay bu davada; “Hal böyle olunca
mahkemece, davacıların diğer taleplerinden, maddi ve manevi tazminat
istemleri tefrik edilmeli” kararını vermiştir41. Bu kararı inceleyen
Caniklioğlu, hizmet tespiti davası ile işçilik alacaklarının da ayrı
3094 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(35) Yargıtay 10. HD. 27.6.2002, E.2002/5244, K.2002/5810 (Ercan Akyiğit, age, sh. 1610, 1611)
(36) Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku Bakımından Hizmet tespit ve işçilik Haklarına ilişkin
Davaların Birlikte Açılması (Karar incelemesi), Legal iSGHD, Sayı: 2004/4, sh.1389
(37) Yargıtay 21. HD. 20.1.2003, E.2002/10198, K.2003/62 (Ercan Akyiğit, age. sh. 1833, 1834); keza
aynı doğrultuda bir başka karar Yargıtay 21. HD. 30.1.2003, E.2002/11708, K.2003/593 (A. Can Tuncay –
Ömer Ekmekçi, age. sh. 202)
(38) Yargıtay HGK. 15.10.2003, E.2003/21-571, K.2003/575 (Legal iSGHD, Sayı: 2004/2, sh. 587 vd.);
Yargıtay HGK. 14.04.2004, 21-226/223 (Ali Güzel – Ali Rıza Okur – Nurflen Caniklioğlu, age. sh. 275)
(39) Muhammet Özekes; agm. sh. 1396
(40) Yargıtay 9. HD. 08.06.2005, 30862/20641 (Legal iSGHD, Sayı: 2006/9, sh. 246 vd.)
(41) Yargıtay HGK, 07.02.2007, E.2007/21-69, 2007/55 (Legal iSGHD, Sayı: 2008/17, sh. 131 vd.)
görülmesinde yarar olduğunu belirterek, alacak davasından farklı olarak
hizmet tespitinde SGK’nın da davalı gösterilmesi zorunluluğu, bu davaların
kamu düzenine ilişkin olması, resen araştırma ilkesine göre sonuca
ulaşılması, taraf iradelerinin sonuca etkili olmaması nedeniyle hizmet
tespiti davalarının ayrı görülmesinin daha yerinde olacağını vurgulayarak,
Yargıtay HGK kararındaki maddi ve manevi tazminatın ayrılmasına ilişkin
karardaki görüşü yeterli bulmayarak42 sadece maddi manevi tazminatın
değil, işçilik alacaklarının tamamının hizmet tespitinden ayrılması gerektiği
düşüncesinde olduğunu belirtiyor.
Bu davaların birlikte açılmasının kayıt dişı çalışma yönünden faydalı
olacağı, ancak birlikte görülmesinin bir çok soruna da neden olduğu
belirtilerek birlikte açılmanın mümkün olmaması görüşü de ileri
sürülmektedir43. Bu görüşü ileri süren Duran, Yargıtay’ın ilgili kararlarını
da irdeleyerek şu nedenlerden dolayı davaların ayrı görülmesi gerektiğini
ileri sürmektedir;
1. Hizmet tespiti davalarında resen araştırma ilkesi geçerli iken, alacak
davalarında tarafların delileri ile bağlılık ilkesi geçerlidir.
2. Hizmet tespiti davalarında yemin teklif edilemez iken, alacak
davalarında bu mümkündür.
3. Hizmet tespiti davalarında davadan feragat mümkün değil iken,
alacak davalarında bu mümkündür.
4. Hizmet tespiti davalarında 5 yıllık hak düşürücü süre söz konusu
iken, alacak davalarında ücret ve ekleri için 5 yıllık zamanaşimı,
tazminatlar için 10 yıllık zamanaşimı söz konusudur.
5. Hizmet tespiti davalarında 506 (şimdi 5510) Sayılı Yasa’nın 3.
maddesindeki istisnalar ile 4857 Sayılı Yasa’nın 4. maddesinde istisna
edilenler farklı kişiler olabilmektedir.
6. 5521 sayılı iş Mahkemeleri Yasası’nın 7. maddesindeki “hakimin ilk
oturumda tarafları sulha teşvik etmesi” hükmünün emredici bir hüküm
olduğu, oysa hizmet tespiti davasında bunun mümkün olmayacağı bir
gerçektir.
7. Davaların birlikte görülmesi, işçiye ek mali külfet getirecektir.
KAMU DÜZENi iLE iLGiSi VE RESEN ARAfiTIRMA iLKESi
Sosyal güvenlik hakkının temel insan hakkı olması ve bu hakkın kamu
gücü ile korunması gerekliliği, hizmet tespiti davalarının kamu düzeni ile
olan yönünü göstermektedir. Bu nedenle bu davalarda taraf iradelerinin
Hizmet Tespiti Davaları • Av. Abbas Bilgili 3095
(42) Nurflen Caniklioğlu, agm. sh. 305
(43) Abdurrahman Duran, agm. sh. 184
yargıcı bağlayıcı özelliği yoktur44. Davacının davadan feragati mümkün
olmadığı gibi, davalı tarafın da davayı kabul etmesinin bağlayıcılığı yoktur45.
Davayı kabul mümkün olsa idi, fiili çalışması olmayanların suistimali çok
kolay olurdu ve hak etmediği halde emekliliğe kavuşulabilirdi. Bu konuda
özellikle geçmışte pek çok yolsuzluk yapıldığı, hayali hizmetlerin hüküm
altına aldırıldığı söylentileri46 karşısında Yargıtay bu davalarda “özel bir
duyarlılık” gösterilmesini istemektedir. Bu davalarda delil olarak yemin
teklif ve icrasının da geçerliliği söz konusu değildir47.
Bu nedenle tespit davasının yargılamasında “resen araştırma ilkesi”
geçerlidir. Yargıç tarafların delillerine bağlı kalmadan gerçek durumun
belirlenmesi için her türlü araştırma ve tespiti yapmakla görevlidir. Yargıtay
da bu hususu çok sayıdaki kararında vurgulamıştır.
Nitekim, yanlış kişiye karşı açılmış olan davada da Yargıtay, davanın
sosyal güvenliğe ilişkin olması nedeniyle davanın doğru kişiye yöneltilmesi
için davacıya süre verilmesine karar vermiştir48.
Davadan feragatin mümkün olmadığını belirtmıştik. Yargıtay’ın yerleflik
görüşüne göre, davadan feragat etmek anayasal bir hak olan sosyal
güvenlik hakkından da vazgeçmek anlamına gelir ki, kamu düzeni ile olan
ilgisi nedeniyle yargıcın davayı reddetmeyerek özel bir duyarlılıkla delilleri
toplaması ve sonuca ulaflması gerekmektedir49. Buna karşılık, Yargıtay’a
göre davadan feragat edilememekle birlikte, ileride dava açma hakkını saklı
tutarak davadan vazgeçilebilir. Bir kararında bu hususu vurgulayan
Yargıtay, davacının davasını geri alabileceğini ve bir başka anlatımla ileride
dava açabilme hakkını saklı tutarak davanın takibinden vazgeçebileceğini
belirtmıştir50. Aynı dava içerisindeki işçilik alacaklarından feragat
edilmesine hukuki engel bulunmamaktadır51.
Sosyal güvenlik hakkı devredilemez ve vazgeçilemez bir haktır. Sadece
çalışanı değil, çalişanın yanında geride bırakacağı hak sahiplerini de
yakından ilgilendirmektedir. Bu nedenle davaların sonuçları geleceğe
uzanmaktadır ve doğrudan insanca yaşamak hakkıyla ilgilidir52. Bu nedenle
davacının davadan feragati mümkün değildir.
Ancak uygulamada, dava devam ederken davalı işveren davacı işçiyi bir
şekilde ikna ederek davasından feragat etmesini istemekte ve işçi de
3096 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(44) Cevdet ilhan Günay, age. sh. 559
(45) Barış Duman, age. sh. 105 - 108
(46) A. Can Tuncay – Ömer Ekmekçi, age. sh. 201
(47) Yargıtay 10. HD. 4.5.1992, E.1991/14840, K.1992/5001 (Barış Duman, age. sh. 105)
(48) Yar. 21. HD. 15.11.2005, 6488/12328 (Ali Güzel – Ali Rıza Okur – Nurflen Caniklioğlu, age. sh. 274)
(49) Yargıtay 10. HD. 1.6.1992, 301/6164 (Ali Güzel – Ali Rıza Okur – Nurflen Caniklioğlu, age. sh. 274)
(50) Yar. 10. HD. 21.02.2005, 11796/14 83 (Ali Güzel – A. Rıza Okur – N. Caniklioğlu, age. sh. 274, 275)
(51) Bu doğrultudaki kararları için bak; A.Güzel-A.R. Okur-N.Caniklioğlu, age. sh. 275’deki 161. dipnot.
(52) Cevdet ilhan Günay, age. sh. 560
feragatin mümkün olmadığını öğrenince karşılıklı harici anlaflma
sonucunda davayı takip etmeyerek (duruşmaya gelmeyerek) dosyanın
düşmesini sağlamaktadırlar. Bu gibi durumlarda davalı SGK avukatı da
davayı takip etmeyeceğini beyan edince yargıç dosyanın düşmesine karar
vermektedir. Ancak, bu durum davanın yeniden açılmasına engel değildir.
Nitekim Yargıtay HGK’nın bir kararında buna değinilmektedir. Davada,
hizmet tespiti davasını açan işçi üç defa duruşmaya gelmeyerek davayı
takip etmeyince mahkeme dosyası müracaata bırakmıştır. Davacı yeniden
dilekçe ile müracaat edince mahkeme yargılamaya devam edip davayı kabul
etmıştir. Oysa ikiden fazla takipsiz bırakılan ya da üç ay içinde
yenilenmeyen dosya için “davanın açılmamış sayılmasına” kararı verilmesi
gerekirdi (HUMK md. 409/5-son), çünkü bu hüküm emredicidir. Dava
kamu düzeni ile ilgili olsa da bu emredici hükme uymak gerekir. Davadan
feragat etmek “hakkın özünden de feragat etmek” anlamına gelir ve bir daha
o konuda dava açılamaz, oysa “davanın açılmamış sayılmasına kararı”nda
davanın yeniden açılması olanağı vardır ve yasadaki süreler içinde dava
yeniden açılabilir. Bu nedenle Yargıtay, davanın açılmamış sayılmasına
kararı verilmesi gerektiğini belirtiyor. Bu karar oy çokluğu ile alınmıştır ve
üye Asuman Celkan karara muhalif kalmıştır53. Öğretide de “davanın
müracaata bırakılması” kararı verilmesi eleştirilmış ve dürüstlük kuralı
gereğince Kurumun davaya devam etmesi gerektiği ileri sürülmüştür54.
DAVA AÇMA SÜRESi VE BU SÜRENiN NiTELiĞi
5510 Sayılı Yasa’nın 86/9. maddesindeki yasal düzenlemeden de
anlaşılacağı üzere, dava açma süresi, hizmetlerin geçtiği yılın sonundan
başlayacaktır. Örneğin 2004 yılı mayıs ayında geçen 25 günlük sürenin
tespiti için hak düşürücü süre 2004 yılının son günü başlayacaktır. Aynı
şekilde 2004 yılı içerisindeki Ocak, fiubat ve Mart aylarına ait üç aylık süre
için de hak düşürücü süre 2004 yılının son günü başlayacaktır ve bu süre
befl yıl sonra yani 2009 yılının son gününde sona erecektir. Bu durumda
2004 yılına ait hizmetin tespiti için 2010 yılında dava açılamayacaktır55.
Hizmetin geçtiği yıl 2010 yılı ise, davanın açılması için 31.12.2010’dan
başlayarak 31.12.2015 tarihine kadar dava açılabilecektir.
Befl yıllık süre 20.06.1987 tarihinde 10 yıla çıkartılmış, 07.06.1994
tarihinde ise yeniden 5 yıla indirilmıştir. Bu durum öğretide eleştiri konusu
olmuş ve aslında hak düşürücü sürenin tamamen kaldırılması gerektiği
savunulmuştur56. Hak düşürücü sürenin 10 yıl olduğu dönemde açılmış
Hizmet Tespiti Davaları • Av. Abbas Bilgili 3097
(53) Yargıtay HGK, 5.3.2008, E.2008/21-215, K.2008/222 (istanbul Barosu Dergisi, Cilt: 82, Sayı:
2008/5, sh. 2559-2566
(54) Barış Duman, age. sh. 110 vd.
(55) Cevdet ilhan Günay, age. sh. 563
(56) Resul Aslanköylü, age. sh. 1312, Abdurrahman Duran, agm. sh. 176
olan davalara 5 yılın uygulanamayacağı Yargıtay kararlarına da konu
olmuştur57.
Bu sürenin “zamanaşimı” mı yoksa “hak düşürücü süre” mi olduğu
konusunda öğretide farklı görüşler vardır. Örneğin Tunçomağ, bu sürenin
zamanaşimı olduğu görüşündedir58. Güzel-Okur-Caniklioğlu, sürenin
niteliğini zamanaşimı olarak kabul etmenin amaca daha uygun olduğunu
belirtiyorlar59. Duman da bu süreyi zamanaflımı olarak kabul etmenin
işçinin çıkarlarına uygun bir yaklaşim olacağı görüşündedir60. Buna
karşılık öğretide azımsanmayacak bir grup yazar da sürenin “hak düşürücü
süre” olduğu görüşündedir61. Yargıtay da bir çok kararında sürenin hak
düşürücü süre olduğunu belirtmektedir62 ve sürenin hizmetin geçtiği yılın
sonundan başlatılmasının nedeninin de işçinin çalıştığı süre içerisinde
işverene karşı davayı açmakta karşılaştığı güçlükler ve işverenle karşı
karşıya gelmesini önlemek olarak gösterilmektedir63.
Befl yıllık süreyi “geriye doğru befl yıllık sürenin tespit edilebileceği”
şeklinde yorumlayan Centel’in öğretideki bu görüşü64, başka hukukçular
tarafından bu görüşün herhangi bir dayanağı olmadığı65 ve kabul edilemez66
nitelikte olduğu şeklinde eleştirilere muhatap olmuş ve yasada böyle bir
sınırlama olmadığı belirtilerek, önemli olanın davanın befl yıllık sürede
açılmasının olduğu belirtilmıştir67. Aslanköylü de Centel’in görüşüne
katılamadığını ifade etmekte ve örnek olarak 15 yıllık hizmeti olan işçinin
dava tarihinden geriye doğru sadece 5 yılının tespit edilmesinin adil de
olmadığını vurgulamakta ve Yargıtay’ın bu güne kadar sapma
göstermeksizin istikrarlı uygulamasına göre hak düşürücü sürenin
başlangıcının sigortalının işyerinden ayrıldığı yılın sonundan itibaren
işlemeye başlayacağı ve 5 yılın dolmasıyla birlikte tespit davası açma
hakkının düşmüş olacağı şeklinde olduğunu belirtiyor68.
3098 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(57) Yargıtay 10. HD. 2.2.1995, 946/904 (Resul Aslanköylü, age. sh. 1318)
(58) Tunçaomağ, Sosyal Sigortalar 1990, s. 193’den zikreden Resul Aslankölü, age. sh. 1312
(59) Ali Güzel – Ali Rıza Okur – Nurflen Caniklioğlu, age. sh. 268
(60) Barış Duman, age. sh. 62
(61) A. Can Tuncay – Ömer Ekmekçi, age. sh. 198; Cevdet ilhan Günay, age. sh. 562; Müjdat fiakar,
age. sh. 148 ; Abdurrahman Duran, agm. sh. 175; ihsan Çakmak, ge. sh. 195
(62)Yargıtay’ın bu süreyi hak düşürücü süre olarak kabul ettiğine dair kararları için bak. Yargıtay 21.
HD. 27.6.2007, E.2007/10336, K.2007/10411 sayılı karar ve diğerleri (Nurflen Caniklioğlu, agm. sh. 307)
(63) Bu konudaki kararlar için bak Ali Güzel – Ali Rıza Okur – Nurflen Caniklioğlu, age. sh. 269’daki 127
no’lu dipnotta belirtilen kararlar.
(64) Tankut Centel, Sosyal Sigortalar Açısından Yargıtay’ın 1996 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, iş
Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi, istanbul 1997, sh. 261 vd.den zikreden Ali Güzel- Ali
Rıza Okur- Nurflen Caniklioğlu, age. sh. 268’deki 126 nolu dipnot.
(65) Ali Güzel – Ali Rıza Okur – Nurflen Caniklioğlu, age. sh. 268’de 126 nolu dipnottaki görüş
(66) A. Can Tuncay – Ömer Ekmekçi, age. sh. 201
(67) A. Can Tuncay – Ömer Ekmekçi, age. sh. 201
(68) Resul Aslanköylü age. sh. 1313
Sigortalının ölümü halinde hak sahiplerinin de bu davayı açabileceklerini
daha önce belirtmiştik. Sigortalının ölümü halinde mirasçıların
açacağı davada hak düşürücü sürenin ne zaman başlayacağı da Yargıtay
kararlarına konu olmuştur. Sağlığında dava açma süresini geçirmemış
olması şartıyla murisin ölüm tarihinde hak düşürücü sürenin başlayacağı
kabul edilmektedir69.
işçi statüsünden memur statüsüne geçme durumunda, 5 yıllık süre
memur statüsüne geçme tarihinde başlar70.
Sigortalının farklı işverenlere ait işyerlerinde çalışması halinde, hak
düşürücü süre her işyerindeki ayrıliş tarihinden itibaren uygulanacaktır71.
Tespiti istenilen sürenin öteki işyerleri ile de çakişmaması gerekir72.
Befl yıllık hak düşürücü süre def’i niteliğinde olmayıp, itiraz niteliğinde
olduğundan, taraflarca öne sürülmemış olsa bile mahkemece kendiliğinden
dikkate alınmalıdır73.
KESiNTiLi ÇALİŞMALARDA HAK DÜfiÜRÜCÜ SÜRE
Uygulamada yaflanan ve sık rastlanan sorunlardan birisi de 5 yıllık hak
düşürücü sürenin kesintili çalışmalarda nasıl uygulanacağı sorunudur.
Yargıtay, sigortalının işinden ayrıldıktan sonra, dava açma süresi içinde
tekrar aynı işyerinde veya aynı işverenin başka bir işyerinde çalışmaya
başlaması halinde, hak düşürücü sürenin ikinci çalışma esas alınarak
hesaplanacağını kabul etmekteydi. Ancak Yüksek Mahkeme son yıllarda
verdiği kararlarında bu görüşünü değiştirerek, sigortalının tekrar aynı
işyerine girerek çalişmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel
olmayacağı ve hak düşürücü sürenin kesilmesi ve durmasının olanaklı
bulunmadığı sonucuna varmaktadır74.
Nitekim Yargıtay HGK’nın bir kararında; “sigortalı, aynı işyerine birden
ziyade girip çıkmışsa hak düşürücü süre kesilmez; işlemeye devam eder ve
hak düşürücü süre her kesim için ayrı ayrı hesabedilir” denmektedir75.
Birkaç dönem çalışmanın tespiti istense bile her dönem için hak düşürücü
sürenin geçmemiş olması gerekir76.
Hizmet Tespiti Davaları • Av. Abbas Bilgili 3099
(69) Yargıtay 21. HD. 7.10.1996, 5611/5402 ve Yargıtay 21. HD. 27.4.1999, 2735/2874 (A. Can
Tuncay – Ömer Ekmekçi, age. sh. 200)
(70) Yar. 10. HD. 16.12.1999, 8942/9230 (Ali Güzel – A. Rıza Okur – Nurflen Caniklioğlu, age. sh. 270)
(71) Yargıtay 10. HD. 4.7.1985, 4044/4061; 14.11.1985, 6196/6239; 12.12.1985, 6711/6905 (Ali
Güzel – Ali Rıza Okur – Nurflen Caniklioğlu, age. sh. 270)
(72) Yargıtay 10. HD. 3.2.1987, 6867/6741 (Ali Güzel – A. Rıza Okur – Nurflen Caniklioğlu, age. sh. 270)
(73) Resul Aslanköylü, age. sh. 1314; Zafer Yeğin, Hizmet Tespiti Davaları, istanbul Barosu Dergisi iş
Hukuku Özel Sayısı, Özel Sayı: 5, Eylül 2007, sh. 154
(74) Ali Güzel – Ali Rıza Okur – Nurflen Caniklioğlu, age. sh. 269; A. Can Tuncay – Ömer Ekmekçi, age.
sh. 199; Resul Aslanköylü, age. sh. 1319, 1320
(75) Yargıtay HGK. 26.2.2003, 43/97, Resul Aslanköylü, age. sh. 1314
(76) Yargıtay 10. HD. 1.10.2002, 6289/6890 (Resul Aslanköylü, age. sh.1316)
Sigortalının işyerindeki çalışması iki dönem halinde ise ve ilk dönemde
işe girerken bildirge verilmış, ancak ikinci girişte verilmemiş ise; ilk dönem
için hak düşürücü süre söz konusu olmadığından işçi istediği tarihte dava
açabilir, ancak ikinci dönemin giriş bildirgesi olmadığından ikinci dönemin
davası işten çıkiş yılının sonundan itibaren befl yıl içinde açılmalıdır77.
Sigortalı, aynı bakanlığa veya tüzel kişiliğe sahip aynı genel müdürlüğe
ait diğer bir işyerine nakledilmiş ise önceye ait işyerindeki çalışmaları
hakkında hak düşürücü süre işlemez78.
işyerinden ayrılıp başka bir işyerinde çalışmaya başlayanlara uygulanacak
olan hak düşürücü süre önceki işyerinden ayrıldığı tarihte kesilir79.
HAK DÜfiÜRÜCÜ SÜRENiN SÖZ KONUSU OLMADIĞI DURUMLAR
Hizmet tespiti davasının açılabilmesi için hak düşürücü süre engelinin
bulunmaması gerekir. Her ne kadar hizmetin geçtiği yılın sonundan
itibaren befl yıl içinde davanın açılması gerekiyor ise de; bu sürenin söz
konusu olmadığı durumlar da mevcuttur. Hak düşürücü sürenin söz
konusu olmadığı bu halleri şu şekilde sıralayabiliriz80.
• işverenin işe giriş bildirgesi vermış olması halinde hak düşürücü süre
söz konusu değildir. Yargıtay HGK’nın bir kararında, “sosyal sigorta
işlemleri yönetmeliğinde işverence kuruma verilecek belgeler; işe giriş
bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordroları vd. şeklinde
sıralanmıştır. Bu belgelerden birisinin dahi kuruma verilmış olması veya
kurumca, fiilen veya kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti halinde hak
düşürücü süreden söz edilemeyecektir. (…) Somut olaya bakıldığında;
davalı işveren tarafından çalışmalarının bir bölümünün kuruma
bildirilerek, kayda geçtiği; ücret bordroları, hizmet belgesi, pasaport
fotokopisi ve diğer belgelerden, kuruma bildirilmeyen iddia konusu devrede
aralıksız çalışma olgusunun anlaşılmış olması karşısında, hak düşürücü
sürenin varlığından söz edilemez” sonucuna varıldığı görülmektedir81. Bu
hususu başka kararlarında da vurgulayan Yargıtay bir kararında da; “işe
Giriş Bildirgesi verilmış olması halinde hak düşürücü süreye uğramadığı
tartışmasızdır” demektedir82.
• işverence verilmesi zorunlu belgeler olan işe giriş bildirgesi, aylık prim
bildirgeleri ve dönem bordrolarının Kurumun öngördüğü sürede verilmemış
3100 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(77) Resul Aslanköylü, age. sh. 1321
(78) Yargıtay HGK. 8.3.1995, 10/2 (Resul Aslanköylü, age. sh. 1315)
(79) Yargıtay 21. HD. 9.11.2004, 6387/9546 (Resul Aslanköylü, age. sh. 1315)
(80) Refik Korkususz – Suat Uğur, age. sh. 309
(81) Y. HGK. 27.07.2008, E.2008/21-163, K.2008/207 (ist. Barosu Dergisi iş Hukuku Özel Sayısı, Özel
Sayı: 5, Eylül 2007, sh. 2079-2082)
82) Yargıtay 10. HD. 29.11.2007, E.2007/1406, K.2007/20091 (istanbul Barosu Dergisi, Cilt: 82, Sayı:
2008/2, sh. 969, 970
olmakla birlikte, hak düşürücü süre geçmeden verilmesi halinde de sürenin
kesildiğinin kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir83. Yargıtay’ın da bu
doğrultuda kararları mevcut olup, bu görüşünü sürdürmektedir84. Bir
kararında, çalışmaya ilişkin tüm belgelerin tespiti istenen hizmetin geçtiği
yılın sonundan itibaren hak düşürücü süre içerisinde verildiğine göre,
anılan belgelerin geç verilmesi davacı yönünden hak kaybına neden olmaz
denilmektedir85. Bir kararında, “hak düşürücü süre geçtikten sonra verilen
dönem bordroları hak düşürücü süreyi keser nitelikte belge değildir”
demıştir86. Bu kararı isabetli bulan Caniklioğlu, hak düşürücü sürenin
geçirilmesi hakkın özünü ortadan kaldırdığından, bu sürenin geçirilmesinden
sonra işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmesi ya da sonradan
primlerin ödenmesinin hak düşürücü süreyi yeniden canlandırmayacağını
haklı olarak belirtmektedir87. Nitekim Yargıtay HGK da bir kararında “befl
yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra verilen işe giriş bildirgesinin
düşen hakkı canlandırmayacağı” ifade edilmektedir88.
• Birden fazla işe giriş bildirgesi verilmışse veya kesintili prim ödemesi
mevcutsa hak düşürücü süre işlemez89.
• işçinin işe girişi ile ilgili resmi ve inandırıcı resmi belgelere dayanılması
nda da hak düşürücü süreden söz edilemez.
• Müfettiş raporu ile veya kurum yetkili elemanlarınca çalışmanın tespit
edilmış olmasında da hak düşürücü süreye uğramayacağı kabul
edilmektedir. Yargıtay bir kararında, “Kurum müfettişi tarafından tespit
edilen sürenin hak düşürücü süreye uğramadığı, müfettiş tespitinden
öncesinin uğradığı” belirtilmektedir90.
• Ölçümleme neticesinde işverenden sigortalının primleri Kurumca icra
yoluyla tespit edilmiş ise hak düşürücü süreden söz edilemez.
• işverence prim kesildiğini gösteren belge varsa (primler yatırılmamış
olsa bile) hak düşürücü süre işlemez. Kamu kurum ve kuruluşlarına ilişkin
işyeri kayıtlarında, sigorta primlerinin kesildiği gözükmekte ise, primlerin
Kuruma yatırılmaması veya bildirimlerin Kuruma verilmemesi anılan
sürenin tespitinde hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez91.
Hizmet Tespiti Davaları • Av. Abbas Bilgili 3101
(83) Cevdet ilhan Günay, age. sh. 564
(84) Yar. 10. HD: 25.10.2007, E.2006/19694, K.2007/17620 (Nurflen Caniklioğlu, agm. sh. 307, 308)
(85) Yargıtay 21. HD. 04.10.2005, E.2005/4274, K.2005/8944 (istanbul Barosu Dergisi iş Hukuku Özel
Sayısı, Özel Sayı: 5, Eylül 2007, sh. 463,464)
(86) Yargıtay 21. HD: 30.10.2007, E.2007/20172, K.2007/19331 (istanbul Barosu Dergisi, Cilt: 82,
Sayı:2008/3, sh. 1655 – 1657)
(87) Nurflen Caniklioğlu, agm. sh. 308
(88) Yargıtay HGK. 5.2.2003, 7/53 (Resul Aslanköylü, age.sh. 1315)
(89) Resul Aslanköylü, age. sh. 1322
(90) Y. 21. HD. 29.9.2004, E.2004/3360, K.2004/7279 (Çalışma ve Toplum Dergisi, Sayı: 2005/2 /5),
sh. 314, 315)
(91) Cevdet ilhan Günay, age. sh. 563
• işçinin tazminatları veya diğer işçilik haklarına ilişkin aynı döneme
ait kesin hüküm niteliğinde kararların hak düşürücü süreyi keseceği
yönünde görüş92 varsa da bu tür kararlarda Kurum hasım olmadığından
Kurumu bağlamayacağı haklı olarak ileri sürülmüştür93. Yargıtay Kurumun
taraf olmadığı işçilik alacaklarına ilişkin ilamların hizmet tespiti için kesin
hüküm oluşturmayacağı, kuvvetli delil oluşturacağı görüşündedir94. Ancak
Yargıtay’ın bu görüşünün öğretide eleştirildiği ve Yargıtay onayından geçmış
işçilik alacakları kararının Kurum için de bağlayıcı olması gerektiği, flayet
bu kararın aksine çok kuvvetli bir belgenin olması halinde bu kararın
hizmet tespiti için bağlayıcı olmaması gerektiği savunulmaktadır95.
• Kurum’un hasım gösterilmeden açılan hizmet tespiti davalarında
verilen tespit kararları varsa hak düşürücü süreden söz edilemez.
Yargıtay’ın bu yöndeki bir kararında davacı işçi, işverene açtığı hizmet
tespiti davasında hizmetin tespitini istemış ve yerel mahkeme isteği kabul
etmış, karar Yargıtay onayından geçerek kesinleflmıştir. Davada Kurum
hasım gösterilmemiştir. Bu nedenle kararın infazı için açılan davada hak
düşürücü süre geçtiği gerekçesi ile dava yerel mahkemede reddedilmiştir.
Yargıtay, bu durumda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceğini
vurgulamış ve Kurum’un hasım olmadığı kararın da “güçlü bir delil”
olduğunu belirtmiştir96.
• Kurumca işleme konulmuş olan bir vizite kağıdının varlığının da hak
düşürücü sürenin işlemesini durduracağı belirtilmektedir97.
• Öğretide askerlik süresinde de, hak düşürücü sürenin işlemediği
kabul etmenin yararlı olacağı ileri sürülmüştür98 ki Yargıtay da askerlik
süresince hizmet akdinin askıda olduğunu, bu süre zarfında hak düşürücü
sürenin işlemeyeceğini, sigortalı askerlik dönüflü uygun bir sürede aynı
işyerine girmışse askerlikten önceki çalışmaların hak düşürücü süreye
uğramayacağını belirtmektedir99.
3102 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(92) Araslı, C. II, s. 974’den zikreden Cevdet ilhan Günay, age. sh. 563
(93) Cevdet ilhan Günay, age. sh. 563
(94) Yargıtay 21. HD. 29.9.2004, E.2004/3360, K.2004/7279 (Çalişma ve Toplum Dergisi, Sayı:
2005/2 (5), sh. 314, 315); Yargıtay 21. HD. 29.05.2006, E.2006/800, K.2006/5309 (istanbul Barosu Dergisi,
Cilt: 81, Sayı: 2007/6, sh. 2802, 2803)
(95) Abdurrahman Duran, agm. sh. 180, 181
(96) Yargıtay 10. HD. 26.12.2006, E.2006/12161, K.2006/17233 (istanbul Barosu Dergisi iş Hukuku
Özel Sayısı, Özel Sayı: 5, Eylül 2007, sh.443, 444)
(97) Cevdet ilhan Günay, age. sh. 564
(98) Araslı, C. II, s. 975’den zikreden Cevdet ilhan Günay, age. sh. 564
(99) Yargıtay 10. HD. 26.11.1998, 8398/8408 (Resul Aslanköylü, age. sh. 1317)
iSPAT SORUNU VE FiiLi ÇALİŞMANIN GEREKLiLiĞi
Geçmişteki çalışma olgusunu kanıtlama yükü kural olarak sigortalıya
aittir. Çalişma olgusu tanık dahil her tür delille kanıtlanabilir. Bununla
birlikte “efldeğer delille kanıtlama” ilkesi göz önünde tutulur100. Yargıtay,
kimi durumlar dişında resmi veya yazılı delil bulunmasının sigortalı
sayılma açısından güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olacağını,
bununla birlikte bu tür kanıtların bulunmamasının salt bu nedenle talebin
reddine neden olmayacağı, yeterli tanık beyanları ile kanıtlanan çalışmanın
da sigortalılık süresinden sayılacağı görüşündedir101.
Hizmet Tespiti davasında eylemli (fiili) çalışmanın tespit edilmesi
gerekmektedir. Yargıtay HGK bir kararında “bir kimsenin sigortalı
sayılabilmesi için salt giriş bildirgesinin verilmış olması yeterli değildir. Aynı
zamanda o kimsenin işyerinde eylemli olarak çalışması da temel koşuldur.
Bu nedenle o kimsenin işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığının
araştırılması gerekir” denilmektedir102.
Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu
göstermekle birlikte, fiili çalışmanın varlığını ortaya koymaz, gerçek çalışma
olgusunu aylık sigorta bildirgesi ile dönem bordroları ortaya koyar.
Yargıtay’a göre, mahkemece, kamu düzenine ilişkin olan bu konuda
araştırmanın kapsamı genişletilerek, tanıkları özellikle o döneme ilişkin
bordrolardan seçmek ve fiili çalışma olgusunu her türlü belge ve bilgi ile
duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptamak gerekir103.
Kuruma kısmi bildirimlerin yapıldığı durumla ilgili olarak Yargıtay’ın
çok sayıda kararında “kesintili çalışılmış olma karinesi”nden bahsedilmektedir.
Kısmi çalışmalarla ilgili belgelerden hareketle, Yargıtay, işe giriş
bildirgesi ve bordroların davacı çalışmalarının işyerinde kesintili geçtiğinin
karinesi olduğunu bir çok kararında vurgulamaktadır. Karinenin tersinin
ise efldeğer belgelerle kanıtlanması gerektiği belirtilerek, bu tür yazılı
belgelerin varlığı halinde tanık sözlerine itibar edilemeyeceği
belirtilmektedir104.
Yargıtay bir çok kararında hizmet tespiti davalarında fiili çalışmanın
ispatı konusunda “özel bir duyarlılık” gösterilmesi gerektiğini vurgulamaktadı
r. Bir kararda bu hususu etraflıca açıklayarak kanıtlama yöntemi
konusunda yol göstermektedir;
Hizmet Tespiti Davaları • Av. Abbas Bilgili 3103
(100) A. Can Tuncay – Ömer Ekmekçi, age. sh. 200
(101) A. Can Tuncay – Ömer Ekmekçi, age. sh. 200
(102) Yargıtay HGK. 15.12.2004, E.2004/21-745, K.2004/712 (istanbul Barosu Dergisi iş Hukuku Özel
Sayısı, Özel Sayı: 5, Eylül 2007, sh. 282 – 285)
(103) Nurflen Caniklioğlu, agm. sh. 305
(104) Yargıtay 21. HD. 29.05.2007, E.2006/10733, K.2007/8753 (Çalişma ve Toplum Dergisi, Sayı:
“Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği
ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği,
Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleflmış içtihadı gereğidir. Yasal
dayanağı 506 Sayılı Kanun’un 79/10 maddesi olan bu tür davalarda,
öncelikle davacının çalişmasına ilişkin belgelerin, işveren tarafından verilip
verilmediği ya da çalıştıklarının kurumca tespit edilip edilmediği
yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde
gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak
nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra
çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.
Çalişma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de ücret konularında
tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde
durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle,
işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında
yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre
isticvap olunmalı, işyerinin kapsamı kapasite ve niteliği ile bu beyanlar
kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, flef, ustabaşı ve
postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine
komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahil dinlenerek
tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiçbir
kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde
belirlenmelidir. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir
sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır.105”
SGK’daki işyeri dosyası, işveren yanındaki işyeri dosyası, sigortalının
işyeri şahsi sicil dosyası, işverenin meslek kuruluşu kaydı, dernek ve esnaf
sicil kaydı, Ticaret ve Sanayi Odası kayıtları, vergi mükellefiyet kayıtları,
SGK’ya ibraz edilen muhtasar beyanname suret veya asılları, apartman
veya site yönetimine ait defter ve kayıtları, köy karar ve masraf defterleri,
kaymakamlık, zabıta ve müftülük kayıtlarının, ücret bordrolarının
incelenmesi için mahkemeye celbedilmesi gerekmektedir. Resmi
kurumlardaki (örneğin belediyelerdeki) çalişmalar yazılı belgelerle
ispatlanmalıdır.
Uzmanlık gerektiren konularda bilirkişi incelemesinden yararlanılmalı
dır. Aynı döneme ilişkin alacak davalarının kuvvetli delil olma özelliği
göz ardı edilmemelidir.
3104 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
2008/2 (17), sh. 391, 392; Yargıtay 21. HD. 29.05.2006, E.2006/800, K.2006/5309 (istanbul Barosu Dergisi,
Cilt: 81, Sayı: 2007/6, sh. 2802, 2803); Yargıtay 21. HD. 09.04.2007, E.2006/6968, K..2007/6154 (Çalışma
ve Toplum Dergisi, Sayı: 2008/2 (17), sh. 402, 403); Yargıtay 21. HD. 25.06.2007, E.2006/15264,
K.2007/10144 (Legal iSGHD, Sayı: 2008/17, sh. 274, 275); Yargıtay 21. HD. 23.02.2009, E.2008/18909,
K.2009/2524 (Ali Güneren’e Armağan, istanbul Barosu Yayınları, istanbul 2010, sh. 285-287); Yargıtay 21.
HD. 23.02.2009, E.2008/18912, K.2009/2525 (Ali Güneren’e Armağan, sh. 288, 289)
(105) Yar. 21. HD. 14.06.2007, E.2006716029, K.2007/9754 (Legal iSGHD, S. 2008/17, sh. 279-281)
Yargıtay, SSK ve Vergi Dairesi belgelerinde işçi adının yer almamasının,
hizmetin tespitine engel olmayacağını ve tanık beyanları ile hizmetin
tespitinin yapılabileceğini belirtmektedir106.
Hizmet Tespiti davalarında çoğu zaman yazılı delil bulunmadığından,
tanık deliline dayanılmaktadır. Yargıtay, tanık konusunda da özel bir
duyarlılık göstermekte ve tanığın aynı dönmede aynı işyerinde davacı ile
birlikte çalışmış kayıtlı (sigortalı) işçilerden olmasını istemekte ve buna da
“bordro tanığı” demektedir. Soyut tanık anlatımlarına değer verilmemektedir.
Yargıtay, “bordro tanığı olmayan ve davacı ile birlikte çalışmayan ve de
komşu işyerlerinin kayıtlarında da bulunmayan tanıkların soyut
anlatımlarına dayanılarak hizmet tespitine ilişkin hüküm kurulamaz”
demektedir107 ve tanıkta aranan nitelikler olarak “bordro tanığı” veya
“komşu işyeri çalışanı” aranmaktadır108.
Bir kararında da Yargıtay, “davacının amcası olan tanık bordro tanığı
olmadığı gibi, çevre işyerinde çalışmış kişi de değildir, somut olgulara
dayanmıyor, çok eski dönem çalışmalarını eksiksiz anlatmaları da hayatın
olağan akişına ve yaşam deneyimine uygun düşmüyor, SSK’dan prim
bordroları getirtilerek bordro tanığı dinlenmeli” diyor109.
Bir başka kararda da; “dönem bordrolarındaki, aynı dönemde çalişmış
bordro tanıkları dinlenmeli, yetersiz görülürse komşu işyeri kayıtlarının
getirtilmesi ve davacı ile aynı dönemde çalışıp çalışmadığını denetlemeli,
komşu işyeri tanıklarının bulunmaması halinde davanın nitelikçe kamu
düzenini ilgilendirdiği de gözetilerek araştırma genişletilmeli ve komşu
işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraflan işveren ve bu işverenlerin remi
kayıtlarına geçmış çalışanlar tespit edilmeli ve tüm deliller birlikte
değerlendirilerek sonuca gidilmeli” deniyor110.
HiZMET TESPiTiNE iLİŞKiN KARARIN SONUÇLARI
Hizmet Tespiti davasının sigortalı lehine sonuçlanması halinde,
uygulamada sigortalı mahkeme ilamı ile birlikte SGK’ya başvuru yapmakta
ve kararın infazını istemektedir. Kararın infaz edilebilir nitelikte olması için
Hizmet Tespiti Davaları • Av. Abbas Bilgili 3105
(106) Yargıtay 21. HD. 06.03.2006, E.2005/11379, K.2006/1941 (istanbul Barosu Dergisi, Cilt: 80,
Sayı: 2006/3, sh. 1417, 1418)
(107) Yargıtay 21. HD. 24.03.2009, E.2008/6706, K.2009/4401 (istanbul Barosu Dergisi, Cilt: 83, Sayı:
2009/5, sh. 2919, 2920)
(108) Yargıtay 21. HD. 05.11.2007, E.2007/17, K.2007/19820 (istanbul Barosu Dergisi, Sayı: 2008/3,
sh. 1663, 1664)
(109) Yargıtay 21. HD. 25.12.2006, E.2006/9107, K.2006/16106 (istanbul Barosu Dergisi, Cilt: 81,
Sayı: 2007/4, sh. 1880, 1881)
(110) Yargıtay 21. HD. 10.04.2008, E.2007/11272, K.2008/5671 (istanbul Barosu Dergisi, Cilt: 82,
Sayı: 2008/5, sh. 2741-2743)
sigortalı olarak çalişılan günlerin ve ücret tutarlarının ilamda açıkça
gösterilmış olması gerekir. Yargıtay, bir kararında hüküm fıkrasının nasıl
olması gerektiğine değinmekte ve “HUMK’un 388/2. ve 389. maddelerine
göre hüküm fıkrasında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin,
istek sonuçlarından her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen
borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında birer birer,
açık, kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde gösterilmesi gerektiği
açıklanmıştır. Hükmün infazında kuşku ve duraksamaya yer verecek
şekilde hüküm oluşturulması usul ve yasaya aykırı olduğundan bozma
nedenidir” diyerek, ilamın infazı için hükmün içeriği hakkında somut
ayrıntıya girmektedir111.
SGK, tespit ilamı doğrultusunda, işverenden geçmış dönemlere ait
primleri, sigortalı ve işveren payı da dahil olmak üzere, gecikme cezası ve
gecikme zammı ile birlikte tahsil edecektir. işveren, kendisinden tahsil
edilen geçmış süreye ikişkin prim borcundan dolayı, payı oranında
sigortalıya rücu etme olanağına sahip bulunmaktadır. Ancak işveren
sigortalının ücretinden sigortalı prim payını kesmesine rağmen bunu
Kuruma ödememişse sigortalıya rücu olanağından bahsetmek mümkün
değildir112.
Uygulamada karşılaşılan sorunlardan biri de Kurumun mahkeme
ilamına rağmen primleri tahsilde çektiği güçlükler sonucunda bu primleri
davacı işçiden istemesidir.
10 yıllık prim zamanaflımı süresi dolmayan dönemler için SGK, primleri
işverenden talep etmekte, fakat işveren bulunamamışsa veya zamanaflımı
sebebiyle primler SGK’ca tahsil edilememişse primleri sigortalının
kendisinden istemektedir113.
Kurumun primleri tahsil edememesi, sigortalıya aylık bağlanmasında
sorunlar yaflanmasına neden olmaktadır. Yargıtay 2006 yılında vermiş
olduğu bir kararında bu sorunları gidermeye yönelik önemli bir karar
vermıştir. Kararda; “Mahkeme kararıyla tespit edilen günlere ilişkin primleri
ödeme yükümünün işverene, tahsil yükümünün kuruma ait olması
nedeniyle, tespite konu hizmetlere ilişkin prim borcunun ödenip
ödenmediğine bakılmaksızın hizmet tespiti kararıyla kazanılan gün
sayısının; hizmet tespitinin kesinleşmesinden sonra Kurum yönünden
bağlayıcılık kazanması” gerektiğine hükmetmıştir114.
3106 iSTANBUL BAROSU DERGiSi • Cilt: 84 • Sayı: 5 • Yıl: 2010
(111) Yargıtay 21. HD. 25.12.2003, E.2003/10730, K.2003/10824 (Çalışma ve Toplum Dergisi, Sayı:
2004/2, sh. 203, 204
(112) Ali Güzel – Ali Rıza Okur – Nurflen Caniklioğlu, age. sh. 276
(113) Müjdat fiakar, age. sh. 149
(114) Yargıtay 10. HD. 20.03.2006, 12426/2934 (Çalişma ve Toplum Dergisi, Sayı: 12, sh. 335-337
KAYNAKÇA
Abdurrahman Duran; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10 Maddesi Gereğince
Açılan Hizmet Tespiti Davalarının Yasa Hükümleri ve Yargı Uygulamaları Yönünden
incelenmesi, Sicil iş Hukuku Dergisi, Haziran 2007, Sayı: 6
A.Can Tuncay – Ömer Ekmekçi; Yeni Mevzuat Açısından Sosyal Güvenlik Hukukunun
Esasları, Legal Yayınevi 2. Baskı, istanbul 2009
Ali Güzel – Ali Rıza Okur – Nurflen Caniklioğlu; Sosyal Güvenlik Hukuku, Beta Basım
Yayım Dağıtım A.fi., 12. Baskı, istanbul 2009
Barış Duman; 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa Göre Hizmetlerin Tespiti, Turhan
Kitabevi, Ankara 2002
Cevdet ilhan Günay; iş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Yetkin Yayınları, 2. Baskı,
Ankara 2008
Ercan Akyiğit; iş ve Sosyal Güvenlik Hukukuna ilişkin Emsal Yargıtay Kararları, 2. Cilt,
Ethemler Yayıncılık, istanbul 2003
ihsan Çakmak; Hizmet Tespiti Davaları, Adalet Yayınevi, Ankara 2005
Mahmut Çolak – Ercüment Öztürk; Hizmet Tespit Yöntemleri ve Çözüm Yolları, Yaklaşim
Yayıncılık, Ankara 2006
M. Refik Korkusuz – Suat Uğur; Yeni Mevzuata Göre Sosyal Güvenlik Hukukuna Giriş,
Karahan Kitabevi, Ankara 2009
Muhamet Özekes; Medeni Usul Hukuku Bakımından Hizmet tespit ve işçilik Haklarına
ilişkin Davaların Birlikte Açılması (Karar incelemesi), Legal iş Hukuku ve Sosyal Güvenlik
Hukuku Dergisi (Legal iSGHD), Sayı: 2004/4
Müjdat fiakar; Sosyal Sigortalar Uygulaması, Beta Basım Yayım ve Dağıtım A.fi. 9. Baskı,
istanbul 2009
Nurflen Caniklioğlu; Sosyal Sigortaların Genel Hükümleri ve Türleri Açısından Yargıtay’ın
2007 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, (Yargıtay’ın iş Hukukuna ilişkin Kararlarının
Değerlendirilmesi 2007) isimli kitap içerisinde, Beta Basım Yayım Dağıtım A.fi. istanbul 2009
Resul Aslanköylü; Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu fierhi, Yetkin
Yayınları, Ankara 2009
Zafer Yeğin; Hizmet Tespiti Davaları, istanbul Barosu Dergisi iş Hukuku Özel Sayısı, Özel
Sayı: 5, Eylül 2007
Yargıtay kararlarının alındığı kaynaklar:
Ali Güneren’e Armağan, istanbul Barosu Yayınları, istanbul 2010
Çalışma ve Toplum Dergisi
istanbul Barosu Dergisi
Legal iş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi
Hizmet Tespiti Davaları • Av. Abbas Bilgili 3107