Hukuki Mevzuat - Mortgage (Tutsat) Sistemi Türkiye’de Neden Çalışmaz? Nezih Sütçü1

Mortgage (Tutsat) Sistemi Türkiye’de Neden Çalışmaz? Nezih Sütçü1

Ekleyen: Av.tayfun Eyilik | Tarih: 15-07-2010 | Kategori: Makale | Not

Mortgage (Tutsat) Sistemi Türkiye’de Neden Çalışmaz? Nezih Sütçü1

GİRİŞ

Bu makalede Mortgage sisteminin işlerliği tartışmaya açılmiş ve

sistem ile ilgili olarak yürürlükte bulunan Sermaye Piyasası Kanunu

hükümleri dikkate alınarak değerlendirme yapılmiştir. Mortgage sistemi

ağırlıklı olarak konutlar üzerine konulan ipotek üzerine verilen krediler

karşılığında çıkarılan ipoteğe dayalı menkul kıymetler (İDMK) ve ipotek

teminatlı menkul kıymetler (İTMK) üzerine oturmaktadır. Bu nedenle

inceleme konumuz bunlarla sınırlandırılmiştır.

21.2.2007 tarih ve 5582 sayılı Konut Şnansmanı Sistemine İlişkin

Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (RG: 6.3.2007-

26454) ile özellikle konut kredilerinden doğan alacakların menkulkıymetleştirilmesi,

bu alacakların tahsilinin kolaylaştırılması, vergi avantajları

getirilerek işlem maliyetlerinin azaltılması yönünde çeşitli kanunlarda de-

ğişiklik ve düzenlemeler yapılmiştır. Uygulamada bu Kanun, Mortgage

Kanunu olarak adlandırılmaktadır. Sistemin işleyişi ile ilgili ağırlıklı düzenleme

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununda yapılmiştır.

Mortgage Kanunu kapsamında aşağıda sistemin işlerliği tartılşılmı

ştır.

KONUYLA İLGİLİ TANIMLAR

Konut Şnansmanı: Konut edinmeleri amacıyla tüketicilere kredi

kullandırılması, konutların Finansal kiralama yoluyla tüketicilere kiralanması,

sahip oldukları konutların teminatı altında tüketicilere kredi kul-

___________________________________________________

(1) Bursa Barosu Avukatı, Bahçeşehir Üniversitesi Özel Hukuk Bölümü Yüksek Lisans Öğrencisi

landırılmasıdır. Bu kapsamdaki kredilerin yeniden Şnansmanı2 amacıyla

kullandırılan krediler de konut Şnansmanı kapsamındadır (m 38/A-1).

İpotekli Sermaye

Piyasası Aracı: a) İpotek teminatlı menkul kıymetler,

b) İpoteğe dayalı menkul kıymetler,

c) İpotek Şnansmanı kuruluşları tarafından

ihraç edilen hisse senedi dışındaki

sermaye piyasası araçları3 ve

d) Konut Şnansmanından kaynaklanan alacaklara

dayalı olarak veya bu alacakların teminatı altında

ihraç edilen diğer sermaye piyasası araçlarıdır

(m 3/k).4

Yukarıda belirtilen ipotekli sermaye piyasası araçlarından, genel ifadeler

içeren (c ) ve (d) bendinde sayılanlar ile ilgili olarak Kanunda açık

hukuki nitelendirme ve düzenleme yapılmadığından, inceleme konumuz

İTMK ve İDMK ile sınırlandırılmiştir.

Sistem basit olarak aşağıdaki gibi şemalaştırılabilir.

İhraç5 Satım (Halka Arz)6

İhraççı7 ------> İpotekli Sermaye Piyasası Aracı ------> Halk=Yatırımcı

İhraççı, ağırlıklı olarak ipotek teminatı altında verdiği krediler karşı-

lığında alacaklarını menkulkıymetleştirerek, yatırımcıya satmaktadır.

166 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009

___________________________________________________

(2) 29.9.2007 T. ve 26658 sayılı RG de yayımlanan “Konut Şnansmanı Kapsamındaki Kredilerin Yeniden Şnansmanı

na İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” de; yeniden Şnansmanın, konut Şnansmanı sözleşmesi

hükümlerinde;

a) Kredi faiz oranında değişiklik yapılması,

b) Kredinin vadesinde değişiklik yapılması,

c) Konut Şnansmanı sözleşmesinde belirtilen faiz türünde değişiklik yapılması,

ç) Aynı ev teminat gösterilerek birden fazla konut kredisi alınmişsa, bunların tek konut kredisi ile birleştirilmesi,

d) Konut Şnansmanı kurulubunda değişiklik yapılması,

e) Konut Şnansmanı sözleşmesinde belirtilen para biriminde değişiklik yapılması, nedeniyle konut Şnansmanı

kurulubu ve tüketicinin mutakabatı ile yapılacak değişiklikleri kapsayacağı belirtilmiştir (Yön. m 5).

(3) Sermaye Piyasası Araçları : Menkul kıymetler ve diğer sermaye piyasası araçlarıdır. Menkul Kıymetler: Ortaklı

k veya alacaklılık sağlayan, belli bir meblağı temsil eden, yatırım aracı olarak kullanılan, dönemsel gelir

getiren, misli nitelikte, seri halinde çıkarılan, ibareleri aynı olan ve şartları Kurulca belirlenen kıymetli evraktı

r (m 3/b-1).

(4) Diğer Sermaye Piyasası Araçları : Menkul kıymetler dışında kalan ve şartları Kurulca belirlenen evraktır.

Şu kadar ki, nukut (nakitler) ile çek, poliçe, bono ile mevduat sertiŞkaları bundan müstesnadır (m 3/b-2).

(5) İhraç: Bu Kanunun uygulanmasında ihraç, sermaye piyasası araçlarının ihraçcılar tarafından çıkarılıp, halka

arzedilerek veya halka arzedilmeksizin satışıdır (m 3/c-1).

(6) Halka Arz: Sermaye piyasası araçlarının satın alınması için her türlü yoldan halka çağrıda bulunulmasını;

halkın bir anonim ortaklığa katılmaya veya kurucu olmaya davet edilmesini; hisse senetlerinin borsalar veya

teşkilatlanmiş diğer piyasalarda devamlı işlem görmesini; Bu Kanuna göre halka açık anonim ortaklıkları

n sermaye artırımları dolayısıyla paylarının veya hisse senetlerinin satışını ifade eder (m 3/c-2).

(7) İhracçı: Anonim ortaklıklar, mevzuata göre özelleştirme kapsamına alınanlar dahil kamu iktisadî teşebbüsleri,

mahallî idareler ile bunlarla ilgili özel mevzuatları uyarınca faaliyet gösteren kuruluş, idare ve işletmelerdir

(m 3/h)

İPOTEKLİ SERMAYE PİYASASI ARAÇLARININ İNCELENMESİ

A) İPOTEK TEMİNATLI MENKUL KIYMETLER (İTMK)

İpotek teminatlı menkul kıymetler, ihraççıların genel yükümlülüğü

niteliğinde olan ve oluşturulan teminat havuzundaki varlıklar karşılık

gösterilerek ihraç edilen borçlanma senetleridir (SPK m 13/A-1).

Kanunda “ihraçcının genel yükümlülüğü” ibaresi yer aldığı için, bu

menkul kıymetlerin ihraçcının bilançosunda ve malvarlığında bulunduğu

sonucuna varılmaktadır.

Ancak, ihracçılar, İTMK’lerin teminatı olan varlıkları, diğer varlıklardan

ayrı oluşturacakları teminat havuzu içinde tutacaklardır (m 13/A-2).

a-Teminat Havuzu

Teminat havuzunda ise;

1) Yapı kullanma izni alınmiş konut ve diğer gayrimenkuller (konut

dışındaki işyeri, fabrika binası gibi) üzerine ipotek tesis edilmek suretiyle

teminat altına alınmiş alacaklar,

2) İkame varlıklar,

3) (1) ve (2) de belirtilenlerin riskten korunması amacıyla yapılan sözleşmeler

bulunur.

Bunlar dışında kalan varlık ve alacaklar teminat havuzuna dahil edilemez

(SPK m 13/A-3).

b-Teminat Sorumlusu

İhraççının Kurulun onayını almak suretiyle bir teminat sorumlusu

belirlemesi zorunludur. Teminat sorumlusunun sahip olması gereken nitelikler

Kurulca belirlenir. Kurul, ipotek teminatlı menkul kıymet sahiplerinin

haklarının korunması amacıyla teminat sorumlusunun değiştirilmesini

istemeye veya teminat sorumlusunu re’sen değiştirmeye yetkilidir

(m 13/A-10).

Teminat sorumlusu;

a) Teminat havuzlarının oluşturulmasını ve teminat havuzlarına dahil

edilen varlıkların sahip olduğu nitelikleri,

b) Teminat havuzlarına dahil edilen varlıkların mevcudiyetini koruduğ

unu ve bu varlıkların sahip olduğu niteliklere ilişkin değişiklikleri,

c) Kurul tarafından zorunlu tutulması halinde teminat havuzuna dahil

edilen varlıklara ilişkin kayıtların ihraççının yanı sıra ayrı bir kayıt

kurulubu nezdinde de tutulmasını,

d) İpotek teminatlı menkul kıymetlerin itfasına kadar olan süre boyunca;

Mortgage Sistemi Türkiye’de Neden Çalışmaz? • Nezih Sütçü 167

da) Teminat havuzundaki varlıkların nominal değerinin ipotek teminatlı

menkul kıymetlerin nominal değerine eşit ya da fazla olması,

db) Teminat havuzundaki varlıkların getirisinin en az ipotek teminatlı

menkul kıymetlerin getirisine eşit ya da fazla olması,

dc) Teminat havuzundaki varlıklardan elde edilen gelirin tutar ve

ödeme dönemleri bakımından ipotek teminatlı menkul kıymet sahiplerine

yapılan ödemeleri karşılaması,

dd) Teminat havuzunda yer alan varlıkların net bugünkü değerinin

ipotek teminatlı menkul kıymetlerin net bugünkü değerinden

yüzde ikisi oranında fazla olması,

şartlarına uygunluğu, izlemek, tespit ettiği hususlar hakkında, Kurulca

belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde ihraççıya ve Kurula bilgi

vermekle yükümlüdür (SPK m 13/A-11).

c- İpotek Teminatlı Menkul Kıymet İhracı Yapabilecekler

İpotek teminatlı menkul kıymetler bankalar ve bu Kanun’un 39/A

maddesinde tanımlanan ipotek Şnansmanı kuruluşları tarafından ihraç

edilebilir (SPK m 13/A-1).

İpotek Şnansmanı Kuruluşları; münhasıran konut Şnansmanından

kaynaklanan alacakların devralınması, devredilmesi, devralınan alacaklardan

oluşan varlıkların yönetimi ve alacakların teminat olarak alınması

suretiyle kaynak temini amacıyla kurulan, sermaye piyasası kurumu

niteliğini haiz anonim ortaklıklardır (SPK m 39/A-1).

İPOTEK FİNANSMANI KURULUŞU İLE KONUT FİNANSMANI

KURULUŞU ARASINDAKİ AYRIMA DİKKAT EDİLMELİDİR!

Konut Şnansmanı Kuruluşları, konut Şnansmanı amacıyla doğrudan

tüketiciye kredi kullandıran ya da Finansal kiralama yapan bankalar ile

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından konut Şnansmanı

faaliyetinde bulunması uygun görülen Finansal kiralama şirketleri

ve Şnansman şirketleridir (SPK m 38/A-2).

Oysa, İpotek Şnansmanı Kurulubunun doğrudan tüketiciye kredi

kullandırması veya Finansal kiralama yapması söz konusu değildir.

İpotek Şnansmanı kuruluşlarının, ihtisaslaşmiş bir yapı içinde, konut

Şnansmanı kuruluşlarına kaynak aktarmak üzere getirildiği anlaşılmaktadı

İpotek teminatlı menkul kıymetler itfa edilinceye kadar, teminat havuzları

nda yer alan varlıklar, teminat amacı dışında tasarruf edilemez,

rehnedilemez, teminat gösterilemez, kamu alacaklarının tahsili amacı da

168 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009

dahil olmak üzere haczedilemez ve işas masasına dahil edilemez, ayrıca

bunlar hakkında ihtiyati tedbir kararı verilemez (m 13/A-13).

Yukarıda açıklananlar aşağıda şemalaştırılmiştır.

İHRAÇCILAR( m13/A-1)

KONUT FİNANSMAN

KURULUŞLARI

1) BANKALAR (Bankalar, Şn. Kiralama Kredi TÜKETİCİLER

Şirketleri ve Şnans

Şirketleri) (m 38/A-2)

Devir

2) İPOTEK FİNANSMANI KURULUŞLARI TEMİNAT SORUMLUSU

(m 39/A-1) (m 13/A)

TEMİNAT HAVUZU

1) YKİ alınmiş taşınmazlar

2) İkame varlıklar karşılığında BORÇ SENEDİ İHRAÇ

3) Riskten koruma sözleşmeleri

(Türev araçlar)

Yapı Kullanma İzni Alınmiş Taşınmazlar İçin Teminat

Değerinin Hesaplanması

Yapı kullanma izni alınmiş konutlar üzerine ipotek tesis edilmek suretiyle

teminat altına alınmiş alacakların ilgili konutun değerinin yüzde

yetmişbeşini, yapı kullanma izni alınmiş diğer gayrimenkuller üzerine

ipotek tesis edilmek suretiyle teminat altına alınmiş alacakların ise ilgili

gayrimenkulun değerinin yüzde ellisini aşan kısmı, teminat değerinin hesaplanması

nda dikkate alınmaz. Teminat havuzuna dahil edilecek yapı

kullanma izni alınmiş konut ve diğer gayrimenkuller üzerine ipotek tesis

edilmek suretiyle teminat altına alınmiş alacakların vadesi gelmiş tüm

ödemelerinin yapılmiş olması şarttır (SPK m 13/A-4).

Teminat havuzundaki tüm varlıklar içerisinde yapı kullanma izni

alınmiş diğer gayrimenkuller (yani konut dışındakiler) üzerine ipotek te-

Mortgage Sistemi Türkiye’de Neden Çalışmaz? • Nezih Sütçü 169

}

{ } Denetim

sis edilmek suretiyle teminat altına alınmiş alacakların ve ikame varlıkları

n payı ayrı ayrı yüzde onbeşi aşamaz (SPK m 13/A-6).

Böylece, teminat havuzlarının önemli bir bölümünün konut Şnansmanı

ndan kaynaklanan alacaklardan oluşması öngörülmüştür (Madde

gerekçesinden).

İkame Varlıklar

İkame varlıklar, nakit, devlet iç borçlanma senetleri, hazine kefaletiyle

ihraç edilen menkul kıymetler, Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Teşkilatı

na üye ülkelerin merkezi yönetimleri ile merkez bankalarınca ya da

bunların kefaletiyle ihraç edilen menkul kıymetler ile Kurulca uygun görülen

benzer nitelikteki varlıklardan olubur (SPK m 13/A/5).

Türev Araçlar = Riskten Korunma Amaçlı Sözleşmeler

İhracçılar, teminat havuzundaki varlıkların faiz, kur, kredi ve benzeri

risklerden korunması amacıyla sözleşmeler yapabilir. Teminat havuzunda

yer alan varlıkların riskten korunması amacıyla yapılmış sözleşmeler

de teminat havuzuna dahildir (SPK m 13/A-7).

Riskten koruma sözleşmeleri teminat havuzuna dahil olmakla beraber,

bunların havuzda bir iktisadi değer olarak nasıl yer alacağı Kanunda

belirtilmemiştir. Bu sözleşmeler, havuzdaki varlıkları garanti altına aldı

klarından, İTMK’lere talebin artmasına yardım ederek, dolaylı yoldan

havuza katkı sağlamaktadırlar. Ancak türev araçların bir değer olarak

havuzda nasıl yer alacağı hususu açıklanmaya muhtaçtır.

Kanımca riskten koruma sözleşmeleri ile ihracçı bakımından bir takı

m haklar ve yükümlülükler doğmaktadır. Riskten koruma sözleşmesinin

sağlayacağı hak, riskin gerçekleşmesi durumunda yükümlülükten

daha fazla olacak, riskin gerçekleşmemesi durumunda ise, sadece yükümlülük

olarak kalacaktır. Riskten koruma sözleşmeleri ile amaçlanan,

teminat havuzundaki varlıkların iktisadi değerinin azalmasını önlemek

olduğundan, bunların teminat havuzunda doğrudan bir iktisadi değer

olarak yer almasını doğru bulmuyorum.

B) İPOTEĞE DAYALI MENKUL KIYMETLER (İDMK)

İpotekle temin edilmiş kredi alacakları karşılığında çıkarılmaktadırlar.

İDMK satışından doğan alacaklar “Konut Şnansmanı Fonu” adı altı

nda kurulan fona aktarılmakta ve bu fon, İDMK sahipleri hesabına

inançlı mülkiyet esaslarına göre oluşturulmaktadır (m 38/B-1).

Fonun kurucusu, ihraç edilen ipoteğe dayalı menkul kıymetlere yönelik

garanti verebilir (m 38/B-2).

Fonun tüzel kişiliği yoktur, ancak malvarlığı kurucunun mal varlığından

ayrıdır. Fon malvarlığı, ihraç edilen ipoteğe dayalı menkul kıymetler

itfa edilinceye kadar, başka bir amaçla tasarruf edilemez, rehnedilemez,

170 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009

teminat gösterilemez, kamu alacaklarının tahsili amacı da dahil olmak

üzere haczedilemez, ihtiyati tedbir kararı verilemez ve işas masasına dahil

edilemez (m 38/B-3).

Fonu, ihraç edilen ipoteğe dayalı menkul kıymetlerin sahiplerinin

haklarını koruyacak şekillde “fon kurulu” temsil eder ve yönetir. Fon portföyüne

alınan varlıkların kayıtlarının doğruluğundan ve bu varlıkların

korunması ve saklanmasından fon kurulu sorumludur (m 38/B-4).

Fon kurucusu, fon kurulu ve ihraç edilen ipoteğe dayalı menkul kıymetlerin

sahipleri arasındaki ilişkilere bu Kanunda ve ilgili mevzuatta

hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu’nun vekalet akdi hükümleri

uygulanır (m 38/A-5).

İpotekle teminat altına alınmiş bir kredi veya konusu gayrimenkul

olan bir Finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan alacakların fon

portföyüne alınması halinde, kredi veya alacağın fona devredildiği hususu

ilgili gayrimenkulün tapu sicilinde beyanlar hanesine kaydedilir. Kurul,

ipotekle teminat altına alınmiş bir kredi veya konusu gayrimenkul

olan bir Finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan alacakların fon

portföyüne alınması halinde, ipoteğin veya mülkiyetin; fon hesabına, kurucu

adına tapuya tescil ettirilmesini zorunlu tutabilir (m 38/A-7).

Fon içtüzüğü, ipoteğe dayalı menkul kıymetlerin sahipleri, kurucu

ve fon kurulu arasında, fon portföyünün inançlı mülkiyet esaslarına göre

saklanmasını ve vekalet akdi hükümlerine göre yönetimini konu alan

iltihaki bir sözleşmedir.(38/A-8)

Sistem aşağıdaki gibi çalışmaktadır.

FON KURUCUSU (m 38/B-2)

FON İÇTÜZÜĞ (m 38/A-8)

FON KURULU

(m 38/B-4)

FON İDMK SAHİBİ

(m 38/B-1)

Mortgage Sistemi Türkiye’de Neden Çalışmaz? • Nezih Sütçü 171

İDMK İLE İTMK ARASINDAKİ TEMEL FARKLILIKLAR

1- İTMK’ler, oluşturulan teminat havuzundaki varlıklar karşılık gösterilerek

ihraç edilen borçlanma senetleridir (m 13/A-1).

Oysa, İDMK’ler, sahipleri hesabına inançlı mülkiyet esaslarına göre

oluşturulan fon mal varlığına dayalı olarak çıkarılan senetlerdir (m 38/B-

1). İDMK sahibi, yani inanan, fon malvarlığına dayanan hakkının yönetimini,

inançlı mülkiyet esasına göre inandığı fon kuruluna (inanılana) bı-

rakmaktadır (m. 38/B-4).

2- İTMK’lerle ilgili olarak, Kanunda (SPK m. 13/A-1) “ihraçcının genel

yükümlülüğü” ibaresi yer aldığı için, bu menkul kıymetlerin, ihraçcının

bilançosunda ve malvarlığında bulunduğu sonucuna varılmaktadır. Fakat,

ihracçılar, İTMK’lerin teminatı olan varlıkları, diğer varlıklardan ayrı

oluşturacakları teminat havuzu içinde tutacaklardır (m. 13/A-2).

Bu nedenle, ihraççının, ipotek teminatlı menkul kıymetlerden kaynaklanan

ödeme yükümlülüğünü yerine getirememesi ve teminat havuzları

na dahil edilen varlıkların, menkul kıymet sahiplerinin alacaklarını

karşılamaya yetmemesi halinde, alacağı teminat havuzundaki varlıklarla

karşılanmayan ipotek teminatlı menkul kıymet sahipleri, ihraççının diğer

malvarlığına başvurabilir (m. 13/A-16).

İDMK’lerde ise, fonun tüzel kişiliği yoktur ve malvarlığı da kurucunun

mal varlığından ayrıdır (m. 38/B-3). Bu nedenle ayrıca, kurucunun,

ihraç edilen ipoteğe dayalı menkul kıymetlere yönelik garanti vermesi durumu

hariç olmak üzere fon malvarlığından alacağını karşılamayan İDMK

sahipleri kurucunun malvarlığına başvuramazlar (m. 38/A-2 ve 38/B-12).

Dolayısıyla, ipotekli alacakların ödenmemesi durumunda risk İDMK sahipleri

üzerinde kalacaktır.

3- İTMK’in dayanağını oluşturan teminat havuzuna nelerin yer alaca-

ğı Kanunda düzenlenmiştir. Bunlar; yapı kullanma izni alınmiş konut ve

diğer gayrimenkuller (konut dışındaki işyeri, fabrika binası gibi) üzerine

ipotek tesis edilmek suretiyle teminat altına alınmiş alacaklar, ikame varlı

klar ve bunların riskten korunması amacıyla yapılan sözleşmelerdir.

Bunlar dışında kalan varlık ve alacaklar teminat havuzuna dahil edilemez

(SPK m. 13/A-3).

Oysa İDMK’lerle ilgili olarak Kanunda; “ipotekle teminat altına alınmı

ş bir kredi veya konusu gayrimenkul olan bir Finansal kiralama sözleşmesinden

kaynaklanan alacakların fon portföyüne alınması” şeklinde

bahsedilmekte (m. 38/B-7) ve fon portföyünün riskten korunması veya kredi

değerliliğinin artırılması amacıyla yapılan sözleşmeler dahil fon portföyüne

alınabilecek varlık türleri, portföy sınırlamalarına ilişkin usul ve

esasların Kurulca belirlenmesi öngörülmektedir (m. 38/B-2). Fon portföyüne

dahil olabilecek varlıklar, Kurul tarafından çıkarılan Tebliğin8 20.

Maddesinde yer almiştir.

172 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009

4-İpotek teminatlı menkul kıymetler bankalar ve SPK’nun 39/A maddesinde

tanımlanan ipotek Şnansmanı kuruluşları tarafından ihraç edilebilir

(m. 13/A-1).

İpoteğe dayalı menkul kıymetler ise, fonun kimler tarafından kurulabileceğ

inin Kurul tarafından belirlenmesi öngörülmüştür (m. 38/B-2). Bu

konuda çıkarılan Tebliğin9 (3/i) maddesinde; bankalar, Şnansman şirketleri,

ipotek Şnansmanı kuruluşları ve Tebliğ’de yer alan nitelikleri taşıyan

aracı kurumların “kurucu” niteliğinde olduğu belirtilerek, ihracçılar,

İDMK’ler bakımından, İTMK’lere nazaran daha geniş tutulmuştur.

5-İpotekle teminat altına alınmiş bir kredi veya konusu gayrimenkul

olan bir Finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan alacakların fon

portföyüne alınması halinde, kredi veya alacağın fona devredildiği hususu

ilgili gayrimenkulün tapu sicilinde beyanlar hanesine kaydedilirken

(m. 38/B-7), ipotek teminatlı menkul kıymetlerin karşılığı olan alacakları

teminat altına alan taşınmazlar bakımından böyle bir kanuni zorunluluk

bulunmamaktadır.

İDMK İLE İTMK ARASINDAKİ TEMEL BENZERLİKLER

1- Her iki menkul kıymetin dayanağını oluşturan varlıkların korunması

öngörülmüştür.

İpotek teminatlı menkul kıymetler itfa edilinceye kadar, teminat havuzları

nda yer alan varlıklar, teminat amacı dışında tasarruf edilemez,

rehnedilemez, teminat gösterilemez, kamu alacaklarının tahsili amacı da

dahil olmak üzere haczedilemez ve işas masasına dahil edilemez, ayrıca

bunlar hakkında ihtiyati tedbir kararı verilemez (m. 13/A-13).

Aynı şekillde İDMK’lerin dayanağı olan fonun malvarlığı, ihraç edilen

ipoteğe dayalı menkul kıymetler itfa edilinceye kadar, başka bir amaçla

tasarruf edilemez, rehnedilemez, teminat gösterilemez, kamu alacakları-

nın tahsili amacı da dahil olmak üzere haczedilemez, ihtiyati tedbir kararı

verilemez ve işas masasına dahil edilemez (m. 38/B-3).

Konut Şnansmanından kaynaklanan alacakların ve diğer varlıkların

teminat gösterilmesi suretiyle ipotek Şnansmanı kuruluşlarından kaynak

temin edilmesi halinde de, teminat gösterilen varlıklar, başka bir amaçla

tasarruf edilemez, rehnedilemez, teminat gösterilemez, kamu alacakları-

nın tahsili amacı da dahil olmak üzere üçüncü şahıslar tarafından haczedilemez,

ihtiyati tedbir kararı verilemez ve işas masasına dahil edilemez

(SPK m. 39/A-3).

2-İhraççının ipotek teminatlı menkul kıymetlerden kaynaklanan yükümlülüklerini

vadesinde yerine getirememesi, yönetiminin kamu ku-

Mortgage Sistemi Türkiye’de Neden Çalışmaz? • Nezih Sütçü 173

___________________________________________________

(8) Konut Şnansmanı Fonlarına ve İpoteğe Dayalı Menkul Kıymetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ –Seri:

III, No:34 ( 4.8.2007 T. ve 26603 sayılı RG)

(9) Konut Şnansmanı Fonlarına ve İpoteğe Dayalı Menkul Kıymetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ –Seri:

III, No:34 ( 4.8.2007 T. ve 26603 sayılı RG)

rumlarına devredilmesi, faaliyet izninin kaldırılması veya işası halinde teminat

havuzundaki varlıklardan elde edilen gelir öncelikle ipotek teminatlı

menkul kıymet sahiplerine ve teminat havuzunda yer alan varlıkları

n riskten korunması amacıyla yapılmiş olan sözleşmelerin karşı tarafarı

na yapılacak ödemelerde kullanılır (m 13/A-15).

İDMK sahipleri de, kurulan fon üzerinde hak sahibi olduklarından,

tasŞyede elde edilen gelir öncelikle kendilerine verilecektir.

3-Her iki menkul kıymet, dayanağı olan alacakların ipotek Şnansmanı

kurulubuna devri ile bu kuruluş tarafından da çıkarılabilmektedir (m.

13/A-1 ve m 38/B-2).

4-Her iki menkul kıymetin ödenmemesi durumunda alınacak önlemleri

belirleme yetkisi Sermaye Piyasası Kuruluna verilmiştir (m. 38/B-12 ve

m. 13/A-15).

Adlarından da anlaşılacağı üzere her iki menkul kıymet türünde de,

ihraç edilen menkul kıymetlerin temelini ipotekli alacaklar oluşturduğundan,

sistemin işleyişi ile ilgili olarak aşağıda İTMK bakımından örnekleme

yapılacaktır. Bu örnekteki işleyiş İDMK’ler bakımından da benzerlik

göstermektedir.

İPOTEK TEMİNATLI MENKUL KIYMET İHRACININ

SOMUTLAŞTIRILMASI

(X) bankası 5000 adet konut kredisi vermiştir. Bu kredileri İTMK şeklinde

menkul kıymetleştirmek istemektedir.

Konutların toplam değeri değerleme uzmanlarının raporlarına göre

750.000.000-YTL olmaktadır. (Yani konutların ortalama Şyatı

750.000.000/5.000=150.000-YTL dir).

Ancak banka bunun %20 sini içeride bırakarak; 750.000.000x%80=

600.000.000-YTL si için nakit ödeme yapmıştır. Teminat havuzunun

oluşturulması sırasında bu tutar, konutların değerinin %75’ine ulaşmış

durumdadır.

16.3.2008 tarihi itibarıyla Yapı ve Kredi Bankası bireysel konut kredisi

hesaplama modülüne10 girilerek hesap yapılmiştir. Buna göre

600.000.000-YTL, aylık %1,44 (yıllık %17,28) sabit faizle, 10 yıllık sabit

taksitler halinde ödendiğinde, geri ödeme toplamı 1.265.000.000-YTL,

bunun yıllık tutarı ise 126.500.000-YTL olmaktadır.

SPK’ya yapılan başvuru sonrasında BDDK’nın da görüşü alındıktan

sonra bankanın ihraççı niteliğine sahip olup olmadığına SPK tarafından

karar verilir (Tebliğ11 m. 6).

1) Öncelikle söz konusu konut kredileri ile ilgili bilgi ve belgeler ile geri

ödeme tutarları teminat defterine kaydedilecektir (Tebliğ m. 8)

174 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009

___________________________________________________

(10)http://www.yapikredi.com.tr/exts/asp/hesaplama_araclari/kredi_hesapla.asp?credit_type=02&credit_

curr=YTL&htipi=0

(11) İpotek Teminatlı Menkul Kıymetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ- Ser: III No: 33, 4.8.2007 T. ve

26603 sayılı RG

2) Kredilerin teminatı olan konutların hepsinin piyasa değeri bulunur.

Bunun için tekrar taşınmazların tek tek gezilmesi ve yeniden değerleme

yapılması gereksizdir. Kredi verilirken yapılan değerleme sonucu

bulunan tutarlar, endeskler (ör. ÜFE endeksi) ile teminat defterine kayıt

tarihindeki piyasa değerine taşınabilir.12 Toplam geri ödeme miktarı; taşı

nmazın deftere kayıt tarihindeki değerinin %75 inden fazla olmalıdır

(SPK m 13/A-4).

Örneğin; 150.000-YTL bedelli bir konut için 120.000-YTL sabit faizli

ve 10 yıllık kredi verilmiş, geri ödemeler toplamı 252.000-YTL; aylık

(252.000/(10 yılx12ay)= 2.100-YTL) ise ve teminat havuzuna kayıt sırası

nda 5 aylık geri ödeme 10.500-YTL yapılmiş ise; havuza ancak

150.000x%75= 112.500-YTL lik bölüm girebilecektir. Bakiye alacak

252.000 – 10.500 – 112.500 = 129.000-YTL teminat havuzuna dahil edilemeyecektir.

Dairenin değeri, kredinin havuza dahil edileceği sırada; 200.000-YTL

olmuşsa, 200.000x%75=150.000-YTL havuza girebilecektir. Eğer kredi

geri ödeme tutarı 150.000-YTL den daha az ise, kredi geri ödemeleri dayanak

gösterilerek ihraç gerçekleştirildiğinden, sadece bu geri ödeme tutarı

nın havuza dahil edilmesi gerekir.

3) Şimdi teminat havuzunda bulunan ve 10 yıl içinde ödenecek ve aylı

k 10.541.667-YTL den (yıllık 126.500.000-YTL) toplam 1.265.000.000-

YTL’nin menkul kıymetleştirilmesine geçelim.

Banka itfa şeklini ve süresini istediği gibi çeşitlendirebilir. Örneğin,

10 yıl boyunca her yıl sonu itibarıyla itfa edilecek İTMK ihraç edebilir. Buna

göre 1. Yıl sonunda elde edeceği toplam 126.500.000-YTL için yatırımcı

lara %15 yıllık faiz getirecek şekillde 126.500.000/1,15=110.000.000-

YTL lik İTMK satışı yapabilir. Bankanın kar etmesi için yatırımcıya

menkul kıymet ihracında verdiği getirinin (faizin), kredi verirken uyguladığı

faiz oranından daha az olması gerekir. Çünkü, banka mortgage

kredisiyle tüketiciye verdiği 110.000.000-YTL’yi yıllık %17,28 faizle

129.000.000-YTL olarak geri alacak ve %15 faizle İTMK karşılığı yatırımcı

ya ödediği 126.500.000-YTL arasındaki 2.500.000-YTL’yi kar olarak elde

edecektir. Dolayısıyla sistemin işlerliği kredi faizlerinin yüksekliği üzerine

kurulmuş durumdadır.

Eğer 126.500.000-YTL lik itfa %25 faizle bir yıl öncesinden

126.500.000/1,25=101.200.000-YTL’lik İTMK ihracı şeklinde yapılırsa,

101.200.000-YTL aynı sistemde en fazla 101.200.000x1.1728=

118.687.000-YTL olacaktır. Oysa yatırımcıya yıl sonunda toplanan geri

ödemelerden 126.500.000-YTL ödeneceğinden banka, 7.813.000-YTL zarara

uğramiş olacaktır.

Mortgage Sistemi Türkiye’de Neden Çalışmaz? • Nezih Sütçü 175

___________________________________________________

(12) İpotek Teminatlı Menkul Kıymetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ m 16- Ser: III No: 33, 4.8.2007 T.

ve 26603 sayılı RG

Sistemin kredi faizlerinin yüksekliği üzerine kurulduğunun bir kanı-

tı da; bu sistemde tüketicilerin İTMK ile borçlarını kapatmalarının engellenmesidir.

Şöyle ki; eğer kredi faizleri, İTMK karşılığında ödenen faizlerden

düşük olursa, yatırımcı-tüketiciler aldıkları İTMK’lerden elde edecekleri

gelir ile kredi borçlarını kapattıktan başka, faiz farkından kar elde

ederler. Hatta, kredi faizlerinin diğer yatırım araçlarının getirilerinden de

fazla olması gerekmektedir. Çünkü, diğer yatırım araçlarından elde edilen

gelir ile kredi borcunun kapatılması imkanı vardır.

BANKA Kredi Verir 1 TÜKETİCİLER

1 2

Faizi (%A) ile Geri Öder

Bedeli karşılığı Faizi (%B) ile

Menkul Kıymet Geri Öder. A>B olmalıdır!

Alır

YATIRIMCILAR

Bankanın İTMK itfasına kadarki dönemde (yıl içinde) tahsil ettiği aylı

k taksitleri kullanma imkanı bulunduğu söylenebilirse de, diğer yatırım

araçlarındaki günlük ve aylık değişimlerden de yatırımcının yararlanabilme

imkanı vardır.

Yine, bankanın verdiği kredi karşılığında çıkardığı İTMK’yi sattıktan

sonra elde edeceği miktarı tekrar başka tüketicilere kullandırma ve bundan

kar elde etme imkanı olduğu ileri sürülebilir. Banka, temel olarak iki

şekillde davranarak menkul kıymetleştirmeden gelir elde edebilir.

1) Verdiği krediden düşük bir tutarı yatırımcıya, tüketici ile aynı veya

benzer geri ödeme planı ile satmakta ve aradaki farktan kar elde etmektedir.

2) Verdiği krediyi, menkul kıymetleştirme sonucu daha düşük faizle

yatırımcıya aktararak kredi faizi ile aradaki farktan kar elde etmektedir.

Bu konuyu aşağıdaki gibi şemalaştırabiliriz.

176 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009

TÜKETİCİLER

Konut 1

Konut 2

Konut 3

BANKA Kredi 1

Kredi Geri Ödeme 1

Kredi 2

Kredi Geri Ödeme 2

Kredi 3

Kredi Geri Ödeme 3

Yatır. Yat. Yat.

Alımı 1 Alımı 2 Alımı 3

Geri Geri Geri

Ödeme1 Ödeme 2 Ödeme 3

YATIRIMCILAR

Örneğin 1 numaralı konut için verilen 100.000 YTL’nin (Kredi 1’in) 10

yıllık geri ödeme planı içinde, geri ödeme toplamı 200.000 YTL ( Kredi Geri

Ödeme 1) ise, bu geri ödeme, menkul kıymetleştirme sonrasında, yatı-

rımcıya aynı şartlarla ve 100.000-YTL (Yatırımcı Alımı 1) nakit karşılığında

190.000-YTL‘ye (Geri Ödeme 1) satılırsa, aradaki fark 10.000-YTL

bankanın karı olur. Yatırımcıdan alınan nakit, tekrar başka bir tüketiciye

kullandırılıp, bundan da aynı şekillde kar edilerek sistem işletilir. Ancak

bu halde de, sistemin işlemesi için, verilen kredi faizinin, menkul kıymetleştirmeye

esas alınan faiz oranından daha yüksek olması gerekir.

Sağlanan vergi bağışıklıkları ve teşvikler ile kredinin birden fazla çevril-

Mortgage Sistemi Türkiye’de Neden Çalışmaz? • Nezih Sütçü 177

mesi imkanı kolaylaştırılsa da, ihraçcının kar edebilmesi için, faiz oranları

nın yüksek tutulması gerekir.

Değişken faizli kredi ve menkul kıymet ihracının da soruna çözüm

getirmesi mümkün değildir. Çünkü, genel olarak faizlerin düşmesi veya

yükselmesine bağlı olarak, kredi ile menkul kıymet ihracına esas değişken

faizin de birbirine yakın oranda ve paralel bir şekillde değişmesi söz

konusudur. İhraççıların, özellikle istikrarsız ekonomi ve ortamlarda de-

ğişken faizli konut kredisi vermeyi tercih edecekleri, çünkü bu yolla faiz

dalgalanlamalarından etkilenmekten kurtularak risklerini en aza indirecekleri

varsayılabilir. Buna karşılık, İTMK ve İDMK ağırlıklı olarak tüketicilere

verilen ve ipotekle teminat altına alınmiş kredi alacakları karşılı-

ğında çıkarıldığından, özellikle kredi faizlerinin yükseldiği dönemlerde,

tüketiciler ile ihraççılar arasında değişken faiz nedeniyle ortaya çıkacak

uyuşmazlıkların boyutu ve bu uyuşmazlıkların tüketiciler lehine yorum

yapılarak çözüme kavuşturulması ile ilgili riskleri dikkate alacak ihraççı-

ların, ağırlıklı olarak değişken faize yönelmekten kaçınmaları da mümkündür.

Faizin türü ne olursa, olsun kredi faizi her zaman, menkul kıymet

faizinden yüksek olmak durumundadır.

Peki, çözüm ne olmalıdır? Dar gelirli insanları, kira öder gibi konut

sahibi yapmanın çaresi, araya kar amaçlı Şnans kurumlarını sokmak de-

ğildir. Devletin büyük desteği olmasına rağmen Amerika’da dahi bu sistemin

işleyişinde aksaklıklar söz konusudur. Son olarak bu ülkede yaşanan

Mortgage krizine; alt gelir grubun neden olduğu kriz anlamında

“SUBPRIME MORTGAGE CRISIS” adı verilmektedir. Krizin ana nedeni;

kredi geri ödeme riski yüksek kesime verilen kredilerin geri ödenmemesi,

ödenmeyen krediler nedeniyle konutların paraya çevrilmesi, bu arada bir

çok konutun satılığa çıkması nedeniyle arz fazlası oluşması ve taşınmaz

Şyatlarında düşüş ve likidite sıkıntısı yaşanmasıdır.13

Sonuç olarak bu sistem, sanıldığının aksine, yani, düşük faiz yerine,

konut Şyatlarının ve faiz oranlarının yüksekliği ile ayakta durmakta ve

beslenmektedir. Özellikle de, kredi geri ödeme riski yüksek gruba dahil

olanlar bakımından, riskin ağırlığı dikkate alındığında, hem kredi faizi,

hem de menkul kıymet getirisi yüksek olmaktadır.

Eğer asıl amaç, dar gelirli insanları kira öder gibi konut sahibi yapmak

ise, devletin desteği ile bu amaç gerçekleştirilmelidir. Anayasamızın

57. maddesinde, devletin, şehirlerin özelliklerini ve çevre şartlarını gözeten

bir planlama çerçevesinde, konut ihtiyacını karşılayacak tedbirleri

alacağı ve ayrıca toplu konut teşebbüslerini destekleyeceği belirtilmiştir.

Bu kapsamda, gerçek ihtiyaç sahiplerine, sosyal nitelikli konutlar için,

vergisel bağışıklıklar yanında, doğrudan gelir desteği sağlanarak piyasa

faiz oranlarının altında kredi ve konut sahibi olma imkanı tanınmalıdır.

178 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009

___________________________________________________

(13)http://en.wikipedia.org/wiki/Subprime_mortgage_crisis 15.7.2008

Mortgage sistemi ise yüksek gelir grubunda bulunan ve kredi geri ödememe

riski az olan kimseler bakımından benimsenebilir.

Yukarıda anlatılanların yanında;

1) Kredinin teminatı olan taşınmazların değerinin hesaplanması masrafı,

2) Teminat sorumlusuna ödenecek ücretler,

3) İTMK’lerin kayda alınması ve saklanması için ödenen ücretler,

4) İlan ve reklam masraşarı,

5) Gerek taşınmazların, gerekse geri ödemelerin riskten korunması

için yapılacak sigortalar nedeniyle doğacak masraşar,

6) İTMK çıkarılması ile ilgili görevlendirilenlere ödenecek ücret ve personel

giderleri. Özellikle hukuk, operasyon, muhasebe ve diğer yönetim

hizmetleri ücretleri,

7) Vergi, sigorta ve sair ödemeler,

dikkate alındığında, sistemin işlemesi için mortgage faiz oranlarının

yüksek belirlenmesi gerekliliği ortaya çıkmakta, bu da sitemin işleyişini

engelleyici nitelikte bulunmaktadır.

Bir de bunlara,

1) Mevcut yüksek faizler ve istikrarsız bir ortamın mevcudiyeti ve10

veya 20 yıl gibi uzun bir vade içinde insanların, özellikle de serbest çalı-

şanların her zaman iş güvencesine ve belirli-düzenli bir gelire sahip olamamaları,

2) Kanunla düzenlenmesi gereken ve mülkiyet haklarıyla ilgili bir çok

hususun idari organ olan Sermaye Piyasası Kuruluna bırakılması, Kurulun

karar ve uygulamalarını çok sık ve seri şekillde değiştirebilmesi nedeniyle

hukuki güvenliğin bulunmaması,

3) Üzerindeki yapıların bırakın kullanma izinli olması, %90’a yakını

ruhsata aykırı veya kaçak olan ülkemizde, İTMK’ler için “Yapı Kullanma

İzni” şartı aranması,

sistemi tamamen işlemez hale getirmektedir. Tüm bunlara bir de ipotek

Şnansman kurulubuna alacakların devrinde; devreden kurulubun

karı, doğacak vergisel yükümlülükler, devralan ipotek Şnansmanı kurulubunun

karı ve işletme – personel vs. giderlerini koyduğunuzda sistemin

işlemesi güçleşmektedir.

Mortgage Sistemi Türkiye’de Neden Çalışmaz? • Nezih Sütçü 179