Sürdürülebilir yasam, saglili yaslanma ve haczedilmezlik HiLMi sEKER
Ekleyen: Av.tayfun Eyilik | Tarih: 15-07-2010 | Kategori: Makale | Not 
Sürdürülebilir yaşam, sağlıklı yaşlanma ve haczedilmezlik HİLMİ ŞEKER 1
Özet: 1. İİK 82. madde hükmü, borçluya ait özel nitelikteki malın haczedilmeyerek,
güvenceye alınmasını buyurmaktadır. Anılan malı özel ve özge kılan ise
onun asgari bir yaşamı olanaklı kılacak nitel ve nicel yapısıdır. Alacağın emeklilikten
kaynaklanan bir aylık olması, bireyin son günlerinde kendisine özel yasanın
buyruğu ile tevdi edilen meblağın, her türlü tehdit ve tehlikeden uzak bir şekillde
amacına uygun olarak ve sükûnet içinde kullanılmasını hedeşemesindendir.
2. Yasa yapıcı, borçluyu takibin zayıf tarafı olarak kabul ederek, haczi ve alacaklı
nın doyurulması sırasında meydana gelmesi olası aşkın hacizleri, “alacaklara
yetecek kadar” söylemi ile önlemeye çalışmiştir. Böylece alacaklı ile borçlunun
menfaat çatışmasında, seçimini önerilmiş olguların tahakkuku kobuluyla zayıf olan
borçludan yana kullanmayı, aldığı bu ikinci önlemle pekiştirmiştir.
3. Borca yetmek demek, borç miktarı kadar olmak, o debiye ulaşmak ya da
onu karşılayacak denklikte olmak demektir. O halde alacaklının doyurulması, borçlunun
borcu karşılayacak miktardaki mal ve haklarının hacziyle sınırlıdır. Bu sınır
emredici bir ifade ile belirlenmiştir. Bu denkliğin borçlu zararına ve onun açık kabulü
ya da muvafakati olmadan bozulmasına, yasa anlatmaya çalıştığımız bu nedenlerle
karşı çıkmaktadır.
4. Biz vazgeçmeye konu hakkın, nesne bağlamlı olmasından ötürü kural olarak,
nesneyi izleyen onunla sıkı sıkıya bağlı olan bir yaşam süreceğini savunuyoruz.
Bu yaşam tarzı, bu hakkın erga omnes yani kişi ve takiple bağlı olmayan etki
ve sonuçlar doğuracağını göstermektedir. Borçlu vazgeçmenin ayrıksı olarak, yanlarla
ve takip konusu ile sınırlı olarak etki ve sonuç doğurmasını isteyebilir. Bu takdirde
feragatin, yanların dışında bir başkası yararına etki ve sonuç doğurması
mümkün olmaz.
5. Haktan feragat olanaklıdır.
6. Feragatin açık olması ve her türlü irade bozucu etkiden arî olarak şekilllenmesi
gerekir. Borçlunun şikâyet süresini geçirmesi, işlemi şikâyet etmemek gibi olgular
feragat olarak kabul edilemez.
___________________________________________________
(1) Yargıç/İstanbul
7. Feragatin haciz talebinden veya haciz işleminden önce yapılması, mümkün
değildir. Böyle bir irade beyanı, henüz hakkın kullanımını gerektiren olguların do-
ğumundan önce kullanılması önlemektedir.
8. Bu bağlamda haciz onayı açık, kesin ve her türlü irade bozucu etkiden uzak
ve arî olmadıkça hüküm ifade etmez. İrade beyanının, takip hukuku bağlamında
doğurduğu etki ve sonuçların ağırlığı, irade beyanını fesada uğratan nedenlerin
anımsanmasını zorunlu kılmaktadır. Hukukun genel bilgisi, iradenin Şiddet ve tehdide
maruz bırakılmasını, hata ve hileye uğratılmasını, iradeyi fesada uğratan olgu
biçimleri olarak tanımlamaktadır. İradenin anılan olgularla bozulması, iradenin
yöneldiği işlemi, iradesi fesada uğrayan bakımından bağlayıcı olmaktan çıkarır.
9. Bir talebin doğruluğu gerçekliği ve tipikliği sınanmadan haciz kararına dönüşmesine,
79. maddenin varlık nedeni, kesinlikle izin vermez. Öteki ifade ile yasa
yapıcı 78. maddedeki bir talebin “haczedilebilirlik testini” aşmadan 79. maddeye
dönüşmesini önlemiştir.
Çalışmamız, yasalara göre haczedilmesi olanaklı olmayan SSK emekli
maaşının, borçlunun açık muvafakati olmaksızın, hacz edilip-edilemeyeceğ
ini, yaşam hakkını garantiye alan hükümler ve bu hükümlerle yolunu
ayırmakta olan, deneyimler üzerinden okuyarak, sağlıklı bir haczedilmezlik
anlamına, ulaşmayı hedeşemektedir.
Böyle bir görme biçimi, ilkin emredici hükümlerin niteliği ile doğuracağı
etki ve sonuçların, geriye doğru bir yolculukla, irdelenmesini gerektirmektedir.
Emredici hukuk normları, hukuka tabi olanların kendi iradeleri
ile bertaraf edip aksini kararlaştıramayacakları, tarafarın istek ve
iradeleriyle kendilerine aykırı kural ve çözümü reddeden hukuk kuralları
dır. Dolayısıyla hukuk uygulayıcılarının, buyurucu nitelikteki bu kuralları,
yanların istemlerinden bağımsız olarak, gözetmek ve uygulamakla
verilmesi, kamu düzeninin korunması, genel ahlak ve adabın sürdürülebilir
kılınması ve toplumdaki “zayıf kesimlerin korunması” ve benzer kaygı
ların giderilmesini hedeşemektedir. Böylesi bir kuralın emredici olup olmadığı,
yasanın ifade biçimi ya da korunmaya aldığı yararın niteliği gözetilerek
saptanır. Emredici nitelik, kuralın ifade biçimi referans alınarak
belirlenecektir. Anılan yöntemin, emredici olmaklığı belirlemede yetersiz
kalması halinde, bu kez normun özelliği korumayı amaçladığı yararın niteliğ
ine göre yapılacak yorumla açığa çıkarılacaktır.3
Haczedilmezlik kuralı İİK 82. maddesi ile düzenlenmiştir. İİK’in 82/1
madde hükmü, “aşağıdaki şeyler haczolunamaz” demek suretiyle, ardışık
paragraftaki hakların tabii oldukları yazgıyı saltık bir şekillde belirlemiştir.
Burada “haczolunamazlar” sözcüğü hem görünümü hem de içeriği itibarı
yla, anılan nesne ve özneleri, alacaklının takibinden koruyan kesin ve
mutlak bir ileti taşımaktadır. Bu hukuki değer, içerdiği emir kipi ile alacaklı
ve borçlu arasında bu nesneler üzerinden gerçekleşecek haczedile-
144 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(3) İbid, 159
mezlik sorununu, nesne ve takibe uğrayan ilgiliden yana bir seçimle, kesin
ve mutlak bir söylemle çözmüştür. Bu buyruk, yoruma muhtaç olmayacak
denli açık, yalın ve kesindir. Bu kuralın başka amaçlara hizmet
edecek biçimde yorumlanmasına ne yorum ilkesini harekete geçiren irade,
ne yorum ile temin edilmek istenen amaç, ne de güçler ayrılığı ilkesi
ile umulan yarar, kesinlikle izin vermez. Yasama, haczedilmezlikle ilgili
seçimini yaparak, kenara çekilmiş ve kendi iradesinin, uygulayıcılar, tarafı
ndan yaşama geçirilmesini beklemektedir. Yasanın bu umarının, bu
yalın ve açık söyleme inat, bertaraf edilmesi, olumlu yasama etkinliğini
hedeşeyen açık bir aşkınlık teşebbüsüdür.
Yasanın böyle bir seçiminin arka planındaki nedenceler önemlidir.
Hiçbir düzenleme onu var eden, sosyolojik arka plandan arî değildir. Ya
da her norm mutlaka kendisini var eden haklı, makul ve meşru bir nedenden
beslenir. Bu bakış açısı, bizi anılan maddenin hangi kaygıları
bertaraf etmek veya hangi değerlerin korunması amacıyla kaleme alındı-
ğı gerçeğini, araştırmaya mecbur bırakır. Maddenin görünen yüzü, anılan
ereğin açığa çıkarılması bakımından, derin ve yaygın bir kazı yapmayı önlemektedir.
Bu madde, alacaklının “tatminini” hedeşeyen bir dizi takip işleminden,
belli ki bazı kimse ve malları ayrık tutmakta, oluşturduğu koruyucu
koza ile bu kişi ve malları meşru ilgililerin takibinden kurtarmaktadı
r. Kamusal umarlar, yasamayı alacaklı birey ile kamusal kimliklerin,
kamusal mallar üzerindeki çekişmelerinde, kamusal kimlikten yana bir
seçim yapmaya zorlamiştır. Kamunun hizmetinde olan ve onun yararına
sunulan bir malın, kişisel doyumlara feda edilmesini, kamu yararı anlayı
şının yükseltilmiş eşiği izin vermemektedir. Bu meyanda baş gösteren
bir kriz, hiç Kuşku yok ki, kamusal hizmetlerin Şnansmanı ve hizmetinde
kullanılmak üzere saklanan malların, takipten kurtarılmasını buyuran
yaklaşım tarzının rehberliğinde çözüme kavuşacaktır. Borçlunun kamu
otoritesi olması ihtimalinde, memurun bu olguya karşı reşeksi, kendisini
tereddütsüz olarak haczedilmezlik şeklinde gösterecektir.
Söz konusu bu düzenlemenin, ikinci periyodu nesnenin özelliğinden
kaynaklanan, bireysel bir korumayı konu edinmektedir. Burada yasama,
borçluya ait olmakla birlikte, özel nitelikteki bir malın haczedilmeyerek,
güvenceye alınmasını buyurmaktadır. Anılan malı özel kılan, onun asgari
yaşamı olanaklı kılacak niteliğidir. Yasa yapıcı bireyin yaşamının son
günlerinde kendisine özel yasanın buyruğu ile tevdi edilen bu aylığın, her
türlü tehdit, tehlikeden uzak bir şekillde, amacına uygun olarak ve sükûnet
içinde kullanılmasını hedeşedi. Bu bakış açısı kaynağını, anayasanın
hem yaşam hakkını hem de sosyal güvenlik hakkını düzenleyen buyurucu
hükümlerinden almaktadır. Yasama, çalışan bireyin, hiç değilse yaşamı
nın son günlerinde biyolojik, sosyal, kültürel, zihinsel gelişimi ve yaşamı
için gerekli olan bu miktarı, anılan nedenlerle sınırlı olarak kullanması
nı istemektedir. Anayasal kaygılar, kendisini çok geçmeden ilkin İİK
Sağlık Yaşlanma ve Haczedilmezlik • Hilmi Şeker 145
82.1.1 maddesinde, sonra da 506 Sayılı Kanunun 121. maddesinde karakterize
etmiştir.
İİK 82.1.1 madde düzenlemesi acze düşmüş ve bu nedenle alacaklı
karşısında söz söyleme hakkını büyük ölçüde yitirmiş ya da ödeme güçlüğ
ü yaşayan zayıf konumdaki borçlunun, sayılan özelliklerinden ötürü
korunmasını amaçlamaktadır. Anılan teorik çözümleme, icra hukukunun
mantığı içinde derinliği ve yoğunluğu olan değerli bir söylemdir. Bu
söylem, arkasına ilkin anayasayı sonra da kendisini var eden yasamanın
iradesini alarak, kendisini güçlendirmiştir. Böylelikle zayıf olan borçlunun,
meşru ilgililerle icra memurunun, yasaya aykırı her türlü aşkınlığı-
na karşı korunması hedeşenmiştir. Çağcıl yasalarda borçlunun mameleki
ile sorumlu olduğu tartışma götürmese de tartışmasız olan bir şey daha
var. O da sözü geçen kuralın kimi muaŞyet ve istisnalarla örselenmesinin
benimsenmiş olmasıdır.4 Otonom bir icra anlayışının olası etki ve
sonuçlarının ağırlığından bireyi korumak isteyen yasama, borçlunun özel
nitelikteki bu mallarını 78. ve 79. maddenin etkisinden ayrık tutarak, istemlerin
hiçbir eleme ve dirençle karşılaşmadan hükme dönüşmesini önlemektedir.
Pozitif hukukla uyumlu bu bakışı, yaşam ve sosyal güvenlik
hakkı ile alacağın tahsilini amaçlayan başvuru hakkının, haczedilmezlik
zemininde yarışmalarına izin vermektedir. Yarışma kuralları oldukça yalı
n ve açık biçimde kaleme alınmiştir. Kurallar yaşam hakkı ile onu tamamlayan
sosyal güvenlik kodlarından yanadır. Dolayısıyla ipi ilkin
avantajlı olan yaşam ve sosyal güvenlik hakkını garanti eden bir çözümün
göğüsleyeceği kesindir. İİK 82.1.1 madde hükmü, yarışan hakların
galibini yarattığı avantajlarla bir bakıma önceden belirlemiş olmaktadır.
85. madde hükmü, aşkınlıkları denge ile önleyen bir bakışın eseridir.
Yasa yapıcı, borçluyu takibin zayıf tarafı olarak kabul ederek, haczi ve
alacaklının doyurulması sırasında meydana gelmesi muhtemel her türlü
aşkın hacizleri, “alacaklara yetecek kadar” söylemi ile sınırlamaya çalışmı
ştır. Anılan söylem, sıradan ve öylesine bir ifade tarzı olarak telakki
edilemez. Haczedilmeyi nitel açıdan sorun olmaktan çıkaran yasama, gözünü
bu kez diğer uyuşmazlık noktalarına dikerek burada yoğunlaşmiştı
r. Öteki deyişle, yasama nelerin haczedileceğini nelerin ise haczedilmeyeceğ
ini, hem genel hem de özel emirlerle bildirdikten sonra, haczi olanaklı
nesneleri, nicel açıdan sınırlayarak, borçluyu başka bir perspektiften
ve ikinci kez korumaya almiştir. Böylece alacaklı ile borçlunun muhtemel
karşılaşmasında, seçimini önerilmiş olguların tahakkuku kobuluyla,
zayıf borçludan yana kullanmayı aldığı ikinci önlemle pekiştirmiştir.
Böylelikle 78. madde aracılığı ile gelen haciz istekleri, sekonder süzgeçle
karşılaşma niyetindedir. Bu eleme testi ile haczi olanaklı olan ve olmayan
tüm malların, oylumunu borca yetecek kadar veya onu karşılayacak miktar
ile sınırlanmaktadır. Borca yetmek demek, borç miktarı kadar olmak,
146 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(4) Üstündağ, İcra Hukukunun Esasları,3
o debiye ulaşmak ya da onu karşılayacak denklikte olmak demektir. O
halde alacaklının doyurulması, borçlunun borcu karşılayacak miktardaki
mal ve haklarının hacziyle sınırlıdır. Sınır, kalın çizgilerle belirlenmiştir.
Dengenin borçlu zararına ve de onun açık kabulü ya da muvafakati
olmadan bozulmasına, yasa anlatmaya çalıştığımız nedenlerle karşı çıkmaktadı
r. Yasama böylece, yanlar arasında bu düzenleme aracılığıyla
denge yaratmaya ve yaratılan dengeyi borçlunun açık onayına değin sürdürmeye
çalışmaktadır. 85.madde anılan paradigmanın pozitif hukuktaki
karakterize olmuş halidir. Borçlunun onayı, yargısal deneyimlerle
oluşturulmak istenen dengeyi, bozucu olgu olarak anlamlandırılmaktadı
r. Borçlunun her şeye rağmen, haczi olanaklı olmayan mallarının bir
kısmının ya da tamamının haczedilmesine onay vermesi mümkündür.
Onay olgusu, aynı zamanda haczedilemez malın bu niteliğinin takip borçlusuna
bahşettiği güvenceden/haktan kısmen ya da tamamen feragat ettiğ
i anlamına gelmektedir. Borçlu, verdiği izinle o ana değin sıkı sıkıya korunan
mal üzerindeki koruma ağının kaldırılmasına onay vermektedir.
Bu izin niteliği itibarı ile korumayı sağlayan haktan, vazgeçmek anlamı
na gelmektedir. Haktan vazgeçme niteliği itibarı ile maddi hukuk işlemi
olup, takip hukuku bakımından doğuracağı etki ve sonuçların tartışılması
nı zorunlu kılar. Dolayısıyla haktan vazgeçmenin, takip hukukunun yarı
nlarına olan etkisinin nesne ve özne bağlamında oylumunun belirlenmesine
gereksinim duyar. Vazgeçme iradesinin, korumaya alınan mala ilişkin,
koruma duvarının kaldırılmasını amaçlayan, nesne odaklı bir usul işlemidir.
Vazgeçme işlemiyle birey, sahip olduğu nesneden ötürü bahşedilen
hakkı, kullanmaktan imtina etmektedir. Ancak imtinanın, ‘inter partes’mi
yoksa “erga omnes” bir etki mi doğuracağı, çözümünü arayan bir
takip hukuku sorunudur. Bazı yazarlar, doğan etkinin takibin yanları ile
sınırlı olduğunu ifade ederlerken,5 Meier6 ise vazgeçmenin, herkesi bağlayı
cı etki ve sonuçlar yaratacağını savunmaktadır. Biz vazgeçmeye konu
hakkın, nesne bağlamlı olmasından ötürü kural olarak, nesneyi izleyen
onunla sıkı sıkıya bağlı bir yaşam süreceğini savunuyoruz. Bu yaşam tarzı,
hakkın “erga omnes” yani kişi ve takiple bağlı olmayan etki ve sonuçlar
doğuracağını göstermektedir. Dolayısıyla malı koruyan haktan vazgeçme,
vazgeçme anından Başlayarak malı eksen alan her takip ve kişi açı-
sından bağlayıcı etki ve sonuçlar doğuracaktır. Çünkü bahşedilen yetki,
haczi mümkün olmaktan çıkaran, istisnai bir irade beyanıdır. İstisnalar
nesne bağlamlıdır. Dolayısıyla beklenen etkiyi, özleriyle ilgili ve ona bağlı
olarak doğururlar. Vazgeçme iradesi bir kez açıklanmakla, muhtemel tüm
uyuşmazlıklarda borçluyu bağlayıcı olmayı sürdürecektir. Böylece borçlunun
vazgeçmenin etki ve sonuçlarını ortadan kaldırma teşebbüsü, söze
bağlılığın gereği olarak, kaynağında hapsedilmektedir.
Sağlık Yaşlanma ve Haczedilmezlik • Hilmi Şeker 147
___________________________________________________
(5) Üstündağ, 188, dipnot.575 deki yazarlar
(6) İbid,188
Kural bu olmakla birlikte, istisnai olarak, hakkın sadece takip konusu
yanlarla sınırlı olarak kullanılması söz konusu olabilir. Borçlu vazgeçmenin
sadece yanlar ve takip konusu ile sınırlı olarak etki ve sonuç do-
ğurmasını isteyebilir. Yaşamın korunması için, feragatin süreyle sınırlandı
rılması da olanaklıdır.7 Bu takdirde feragatin, yanların dışında bir başkası
yararına ve belirlenen süre dışında etki ve sonuç doğurması mümkün
olmaz. Bireyin vazgeçmenin olumlu sonuçlarından sınırlı sayıdaki
kimselerin tayin edilen süre kadar yararlanmasını, belirleme yetkisi bulunmaktadı
r. Kaldı ki, borçlunun hakkından kobulların belirlediği olguları
n etkisiyle vazgeçerek, vazgeçilen miktara tekabül eden borcun, alacaklı
ya teslimi ile onun göreceli olarak doyurulmasını önleyen bir hüküm bulunmamaktadı
r.
Burada bir hususu özellikle dikkate almamanın, haktan vazgeçmenin
etki ve sonuçlarını belirleme bakımından ciddi sayılabilecek yanılgı-
lara neden olacağını ısrarla anımsatmak istiyoruz. Haczedilmezlik dokunulmazlığı
nı esnetilemeyen yaşam hakkından alır. Aslolan dokunulmazdı
r. Aslolandan feragat ise ayrıksıdır. Kural, bir hakkın kurumsallaşması
ile ilgili temel ilkeleri koyar. Yasama bu ilkeler gerçekliği konusunda ısrarcı
dır. İrade ayrıksı olgular gerçekleşmedikçe, söyleminin bu buyruklar
üzerinden güçlü ve kırılmaz bir şekillde devamını istemektedir. İstisnai
uygulamalar ise kuraldan sapma halinde, varılacak çözümün kurumsallığı
nı temine çalışırken, kuralın neden olduğu solunum sendromunu aşmayı
hedeşer. İstisna olmaklık, kuralın aşılmasına neden olguların, kuralı
örselemesine izin vermez. Kuralların güçlenerek pekişmesine ya da
yaşamını sürdürülebilir kılmasına önayak olur. Sistem, istisnanın kuralı
148 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(7) Feragatin etki ve sonuçlarının süre ile sınırlandırılmasına ilişkin görüşümüzle, haczedilebilirliğin uzun süre devam
ederek, borçlunun yaşamını sürdürülemez kılmasını önleme kaygısından beslenmektedir. Şyat ve ücretlerdeki
değişimin zaman içinde alım gücünü azaltması, yaşamın idamesi için gerekli olan maaş kesintilerinin, belirli
zamanla sınırlandırılmasını zorunlu kılmaktadır. Zamanın yaşamı boğması mümkün olmamalıdır. Ayrıca feragatten
vazgeçme mümkün olmadığına göre değişen kobulların bir müddet sonra yaşam hakkını tehdit eder
duruma gelmesinin, yarattığı ya da yaratacağı negatif etkiler uygulayıcıları çare bulmaya zorlamaktadır. İşte
borçlunun böyle bir olgunun yaşamını sürpriz bir şekillde alaşağı etmesinin önüne geçebilmesine, hukuk izin vermelidir.
Anılan yorum, haczedilemezlik kavramının arka planındaki düşünce biçimi ile son derece uyumludur.
Birey, hakkından vazgeçmenin doğuracağı etki ve sonuçların statik hesabını herhangi bir yıkımla karşılaşmamak
için yapabilme hakkına bugünden sahip olmalıdır. İsviçreli kaynakların bu konuyu tartışmamış olmaları(
bildiğimiz kadarıyla) Şkrin doğduğu coğrafyadaki ekonominin istikrarına bağlanabilir. Stabil ekonomilerde,
borçlunun bu ve benzeri nedenlerin yaratacağı risklerin altında kalma ihtimali her zaman mevcuttur. Dolayısıyla
olmayan risklerden korunma, olmayanı bertaraf edecek ekstra önlemlere başvurma ya da çare arama ihtiyacı
bulunmamaktadır. Ülkemiz açısından aynı düşünceleri ifade etmek güçleşmektedir. Bu güçlük bizi yaşamdan
yana maksimum önlemler alma ve geliştirme gibi çareler aramaya mecbur bırakmaktadır. Onun içindir ki, borçlunun
ekonomik değişin yaşamı üzerindeki negatif etkilerini bertaraf etmesine izin vermek, yaşamın değişimlere
direnmesi için zorunlu görünmektedir. Borçlunun feragatini sadece bir ya da birkaç takiple sınırlamasına dair
düşüncemiz de esasında gücünü bu bakış açısından almaktadır. Borçlunun ekonomik gidişatı belirleme ya da
ona hükmetme olanağı yoktur. Ancak yarınlarını, tehlikelere karşı koruma veya bütçesini değişimlere karşı
uyarlama imkânı daima bulunmaktadır. Borçluyu bu yetkiden yoksun bırakmak ya da onu sahibi olduğu malı
n yazgısını belirleme hakkından mahrum etmek, haczedilmezlik ve feragat ile temin edilmek istenen amaçla
kesinlikle bağdaşmaz. Feragatin kapsamını belirleyen yaşam hakkıdır. Yaşamın ekonomiden kaynaklanan bir
çığın altında kalmaması, borçluya önlem alma ve onları geliştirme özerkliğinin verilmesiyle mümkün olur.
ortadan kaldırmasına veya hukuk yaşamından bütünüyle silmesine sı-
cak bakmamaktadır. O halde istisna herkesin bildiği gibi dar yorumlanmak
ve kuralı hükümden düşürmeyi kesin bir söylemle reddeder.
Hak üzerinde her türlü tasarruf yetkisi borçluya aittir. Dolayısıyla feragatin
kapsamı konusunda ayrıntılı değerlendirme yaparak, vazgeçilen
kısım ile vazgeçme süresini saptama yetkisinin borçluya bırakılması hakkı
n doğasıyla bağdaşan düşünce biçimidir. İstisna, haktan vazgeçmeye
imkân vermektedir. Yasa, vazgeçmenin sınırları hakkında detay vermekten
imtina etmiştir. Bu suskunluk ya da düzenleme istemsizliği bizi usulün
genel paradigması içinde çare aramaya zorlar. Feragat, kısmen mümkün
olduğuna göre, anılan mümkünlük bizi bu kez sınırlamanın oylumu
konusunda, meydana gelebilecek sorunların çözümünde yoğunlaşmaya
feragatin oylumu hakkında son söylemeyi irade sahibine bırakmaktadır.
Bu düzenleme tarzı, haczedilmez bir alacağın, belirli kısmının haczini olanaklı
kılmaktadır. Kısmın hangi ölçütlere göre belirleneceği ve debisi hakkı
nda yazılı kural bulunmamaktadır. Feragatin kısmi olması ve borçlunun
feragat edilen kısım hakkında suskun kalması halinde, yapılması gereken
feragatin ne kadarlık kısmı kapsadığının, borçluya sorularak açıklığ
a kavuşturulması ve böylece takibin vazgeçilen kısımla sınırlı olarak
yoluna devam etmesini sağlamaktır.
Yanlarla ve takip konusu nesneyi ilgilendiren her takip işlemi ile bu
işlemi temel alan her uyuşmazlıkta feragat, “inter partes” etkilerini doğurmaya
devam edecektir. Feragatin, takip işlemlerinin yarınlarını etkilemesi,
vazgeçmenin belirlenen karakteri, onun tereddüde yol açan bir söylem
olmasını önlemektedir. AİHM ve iç hukuk metinleri ve onun yorumuna
ilişkin deneyimler, davayı sona erdiren işlemlerin, her türlü irade bozucu
etkiden tamamen uzak, yalın ve duraksamaları bertaraf edecek nitelikte
olması gerektiğini içtihat etmektedirler. Haczi olanaklı kılacak bu kabul ya
da haktan feragat, anayasal normları bertaraf etmekten başka, takip hukuku
bakımından da ciddi sonuçlara yol açar. Sözkonusu sonuçlar yiyilir
yutulur cinsten değildir. Dolayısıyla vazgeçme iradesinin, doğurduğu sonuçlarla
uyumlu kesinlik ve açıklıkta ifade edilmesi gerekmektedir. Bu bakı
ş açısı, haczi olanaklı kılan ifadenin, devinimsizlik, suskunluk ya da tepkisiz
kalmakla özdeşleşmesini ihtimal olmaktan çıkarmaktadır. Başka bir
ifade ile haczedilmesi yasak olan malın, haczine haciz süresince ve onu izleyen
zamanlarda seyirci kalmak, tepki vermemek ya da suskun kalmak,
yasağın çiğnenmesine onay vermek olarak değerlendirilemez. Ya da bu devinimsizlik
hali, yasanın sağladığı korumayı reddetmek veya ondan mahrum
bırakılmayı peşinen kabul etmek olarak anlaşılamaz. Onun içindir ki,
anılan onayın, borçlunun şikâyet süresini geçirmesi8 veya işlemi şikâyet
Sağlık Yaşlanma ve Haczedilmezlik • Hilmi Şeker 149
___________________________________________________
(8) Meier, s.69; Üstündağ,188
etmemek gibi olgularla özdeş tutulmasına dair görüşlere katılmak güçleşmektedir.
9 Önerilen modelle uyumlu olmayan vazgeçmenin olağan etkilerini
doğurması beklenemez. Beklenmemelidir de.
Bahse son vermeden önce ifade etmek gerekir ki, feragatin haciz talebinden
veya haciz işleminden evvel yapılması, mümkün olmamalıdır.10
Böyle bir irade beyanı, henüz hakkın kullanımını gerektiren hukuki olguları
n, oluşmasından önce kullanılmasını önlemektedir. Çünkü yasama,
sürpriz olan hiçbir gelişmenin bireylerin malvarlığı üzerinde ve yaşamı
hakkında ciddi sonuçlar yaratmasına izin vermemektedir. Sürpriz sonuçlar
ya da atideki gelişmelerin yaratacağı hukuki potansiyeli kestirememe,
savunma hakkı ve kanun yoluna başvurma olanağını ya kısıtlamakta veya
ortadan kaldırmaktadır. Yetki kendisini işler kılacak kobullar oluşmadan
kullanılamaz. Feragat yetkisini işler kılan olguların ilki, haciz istemi
ile Başlayan yakın tehlike yani İİK 78. maddesinin uygulanmasını sağlayan
talebin kayıtlara geçirilmesidir. İkincisi ise, haczedilebilirlik riskinin
gerçekleşmiş ya da gerçekleşiyor olması ihtimalidir. Her iki olgu haczedilmezlik
hakkından feragati tetikleyen gerçekliklerdir. İcra müdürü bu olguları
n varlığı sırasında borçludan gelen feragat irade beyanını, gelecekte
hiçbir uyuşmazlığa neden olmayacak biçimde kayıtlara alarak, sorunsuz
bir şekillde etki ve sonuç doğurmasına olanak tanıyacaktır. Takip öncesi
ya da takip kesinleşmeden feragati konu edinen her devinim, yok
hükmündedir. Yok varsayılan işlemin, özne ve nesneleri etkisine alarak
onları düzenlemesi mümkün değildir.
Haciz onayı açık, kesin ve her türlü irade bozucu etkiden uzak ve ari
olmadıkça hüküm ifade etmez. İrade beyanının, takip hukuku bağlamında
doğurduğu etki ve sonuçların ağırlığı, onu fesada uğratan nedenlerin
anımsanmasını zorunlu kılmaktadır. Hukukun genel bilgisi, iradenin Şiddet
ve tehdide maruz bırakılmasını, hata ve hileye uğratılmasını, iradeyi
fesada uğratan olgu biçimleri olarak tanımlamaktadır. İradenin anılan ol-
150 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
___________________________________________________
(9) Üstündağ,188
(10) Y.12.HD.2008/4224 E. Ve 2008/3590 K.Bu deneyim, hacizden önce yapılan vazgeçmeleri, “vazgeçilen nesnenin
bireyde yaratacağı yoksunluğun” doğuracağı etki ve sonuçların, evvelce kestirilememesi halini, vazgeçme
iradesini fesada uğratan bir beyan olarak anlamlandırmiştir. Bu bakış açısı, teknik açıdan noksan olsa da sonuç
itibarı ile sürprizlere açık olması ve yoksunluğun yol açacağı sonuçlar hakkındaki bilgi ihtiyacını, giderecek
olanağı tanımamasından ötürü, hukuki bir değere haiz olmadığını ifade etmektedir. Y.12. HD. 02.05.2008
T. ve 2008/6528 E., 2008/9339 K., sayılı deneyiminde ise, ?emekli aylığının haczi olanaklı değil ise de bu husus
haciz işleminden sonra, süresiz ve geriye etkili olarak borçluya tanınan bir hak olduğunu”, ifade ederek
bu durumu gözardı eden müdürlük kararını yerinde bulan, mahkeme kararının yasal olmadığından ötürü, bozulması
na karar vermiştir. İlk kararda, hacizden vazgeçme iradesini her türlü irade bozucu etkene karşı koruyan
daire bu bakış açısını, bu kararında yinelemekten kaçınmaktadır. İlk kararda, iradeyi geçersiz sayan olgulara
karşı duyarlılığı harekete geçiren, düzenleme 83/a madde hükmüdür. İİK 83/a, 82. madde ile aynı genetik
soydan gelmekte ve bu maddenin muhtemel sertliğini örselemeyi hedeşeyen bir düzenlemedir. İlk içtihadı
n olubumuna neden olan kaygı, haczedilmesi olanaksız olan bir malın, irade bozucu etkenlerin tesiriyle, haczedilebilir
hale getirilmesinden kaynaklanmaktadır. Vazgeçme irade beyanının sağlığı üzerinde bu denli titreyen
Daire, aynı duyarlılığı haczi olanaklı olmayan ve haczedilmesine de kesinlikle izin verilmediği sabit olan
bir nesne hakkında göstermemesi, aynı nedencelerden beslenen bu içtihatların, farklı etki ve sonuçlar doğurması
na yol açmaktadır. Önerimiz, bu ve benzer içtihatların onları besleyen felseŞ arka planla uyumlu olarak
kaleme alınarak, benzer kaygıları olan deneyimler arasındaki farkın, ortadan kaldırılmasıdır.
gularla bozulması, vazgeçmenin yöneldiği işlemi, iradesi fesada uğrayan
bakımından bağlayıcı olmaktan çıkarır. Haczedilmezlik hakkından vazgeçme
iradesinin, bağlayıcı etki ve sonuç doğurabilmesi, onun belirttiğimiz
olgulara maruz kalmamasına bağlıdır. Borçlunun iradesinin fesada
uğramasına yarayacak ortamın yaratılması, işlemin sağlığını tartışmalı
hale getirir. Bu bağlamda, borçluyu haciz sırasında ve aşırı şekillde baskı
altına almak, hiçbir talebe gerek olmaksızın emekli maaşının haczine kalkı
şmak, hacze izin veren irade üzerinde negatif etkiler doğurur. Gerçek ve
olabildiğince saf bir vazgeçme iradesinin elde edilmesi, icra müdürünün
anılan iradenin ortaya çıkmasını sağlayacak önlemleri almasıyla mümkün
olur. Haciz mahallinde gerçekleşen irade ve açığa çıkan beyanların,
yakından görülmesi ya da büyüteç altına alınması zarureti vardır. Atlanmaması
gereken bir diğer olgu, beyan sahibi borçlunun, meşru ilgililer
veya icra memuru tarafından hata ve hileye maruz bırakılmaması gerektiğ
idir. Vazgeçme iradesini açığa çıkarmak için kullanılan yöntemin hukuki
olmaması, beliren iradeyi sakatlar. Böylelikle vazgeçme iradesi ile temin
edilmek istenen amaç, iradeyi fesada uğratan eylemlerle bertaraf
edilmekle kalmaz dahası, birçok takip hukuku sorununun, doğmasına
da neden olur. Tüm bunların yaşanmaması, negatif etkileri mayalayan
ortamın kurutulmasına bağlıdır. İcra memuru anılan iradenin özerk olarak
doğması ve takip hukuku bakımından bağlayıcı sonuçlar doğurması
için kendiliğinden hareket etme ödevini anımsamalıdır.
Kuşkulu irade beyanına dayalı olarak verilen karar, zamandan ba-
ğımsız olarak başvuruya konu yapılabilir. Yapılan hacz edilemez olanın
yasanın açık söylemine aykırı olarak ve de fesada uğratılmiş iradeyle hacz
edilebilir kılınmasıdır. Bu kaçınmadan kaynaklanan hak kaybı veya yoksun
kalınan değerin eski hale getirilmesi, zamanla sınırlandırılması, hak
ile korumaya alınan menfaatin hukuki değeri ile bağdaşmamaktadır. İçtihadı
gelenek sübjektif bu hakkın korunmasını zamanla sınırlandırmamı
ş bir deneyime sahiptir.11 Burada şikâyete konu olan nesne, haczedilebilir
olup olmadığını, yargısal nitelikteki bir kararla doğrulama imkânı
bulacaktır. Yargılamada ispat külfeti ve ispatta kullanılacak vasıta sorunu,
genel hükümlere göre çözüme kavuşacaktır. Niteliği resmi kayıtlarla
belli olan alacağın, anılan türden bir nesne olmadığını, borçlunun alaca-
ğın haczine özgür iradesi ve açık muvafakati ile izin verdiğini kanıtlama
Sağlık Yaşlanma ve Haczedilmezlik • Hilmi Şeker 151
___________________________________________________
(11) 12.HD.10.10.2003 T.15291/19683 K(Kuru,449) Yargıtay ve Kimi akademisyenler, kamu düzeni ölçütüne
göre yaptıkları sınışandırmada, kamu düzenine ilişkin haczedilmezlik şikâyetlerinin, süreden ba-
ğımsız olarak, kamu düzenine ilişkin olmayan haczedilmezlik savlarının ise süre ile sınırlı olarak öne
sürülmesi gerektiğini savlamaktadırlar. Böylelikle, kamu düzeni algısı referans alarak, kimi şikâyetlerde
süreyi uyuşmazlığın görülebilme kobulu olarak benimsemiştir. Emredici kurallarla haczi caiz olmayan
hak ve malların, haczedilemezlikleriyle ilgili başvuruların, temel hak ve özgürlüklerle olan ilişkilerinden
ötürü, zamandan bağımsız olarak, görülebilir olması gerektiğini düşünüyoruz. Kesin buyruğun,
kamu düzeni gibi değişken ve öznel nitelikli bir sembol aracılığıyla aşılması, bu düzenlemenin varlık
nedeni ile aynı kulvarı paylaşan bir düşünce değildir. Burada sorunu çözen düğüm, haczi olanaklı kı-
lan ya da reddeden buyruğun normatif niteliğidir. Yasa emrettiğine göre, yapılması gereken bu emri istisnalarla
aşmak değil, amaçlarla bağdaşır şekillde kurumsallaşmasını sağlamaktır.
edimi müşteki alacaklıya aittir. Nesnenin, niteliği konusundaki Kuşkunun,
bu Kuşkuyu öne süren kimseler tarafından kanıtlanması, ispatın bilinen
kuralları ile bağdaşan bir olgudur.
Yargılama kurallarının işletilmesi, alacaklı için dezavantaj olarak düşünülemez.
Burada önemle vurgulamak istediğimiz konu, bireye yasa tarafı
ndan verilen olanağın, onun açık izni olmaksızın dezavantaja dönüştürülme
imkânının olmamasıdır. Hacz edilemez olanın haczedilerek, borçlu
yararına olan hükümlerin bertaraf edilmesi onu davalaşma süreci ile baş
başa bırakmaya icbar eden bir dezavantajdır. Burada doğru olan ve yasanı
n bu konudaki tüm düzenlemeleri ile uyumlu olan davranış, dezavantajı
avantaja çevirmeye çalışan alacaklının başvuru hakkını kullanmasıdır.
Buradan hareketle ifade etmek gerekir ki, 85. madde icra müdürüne
alacaklıdan gelen ve borçluyu zarara uğratacak, onun yaşam hakkını
bertaraf edecek her eylem ya da talebi “yeter” ve borçlunun açık onayı”
kavramları üzerinden sınayarak önleme ödevi yüklemiştir. Madde, alacaklı
için haczin nicel açıdan, gidebileceği uç noktayı tayin ederken, borçlu
için korumanın Başlama ve bitme yerine ya da anına işaret etmektedir.
Anılan müdahale, borçluya; alacaklı, icra memuru ile diğer öznelerden
gelen ve yaşam sınırlarını zorlayan aşkınlıkları bertaraf olanağı tanırken,
alacaklıya ise alacağı kadar ya da alacağını karşılamaya yetecek debide,
borçlunun malvarlığına yönelme ve oradan edindikleriyle kendisini
doyurma yetkisi vermektedir. Üstelik her iki yanın kendi yararına olmayan
uygulamaları şikâyet yoluyla ortadan kaldırma veya yanlış olanı yenisiyle
değiştirme olanakları bulunmaktadır. Hak ve yetkinin karşılaşması
nda, birinin yaptığı aşkınlıklardan diğerini koruma, icra memurlarının
alacağı yasal önlemlerle mümkün olacaktır. İcra memurlarının hukuki
karakterleri bakımından netlik söz konusu olmasa bile, yasayı uygulama
ödeviyle yüklü oldukları tartışmasızdır.
Dolayısıyla tarafar bağlı olan ve olmayan yetkilerini kullanırlarken,
bu yetkinin izin verdiği ölçüde eylemek hukuki istemlere karşı, yanları
yedindeki denge anlayışı içinde çözüme taşımak yetkisine sahip oldukları
tartışmasızdır. Dolayısıyla hukuku uygularken olası aşkınlıkları, onlara
yüklenen sorumluluk anlayışı sayesinde dengelenmektedir. Sorumlu
olmaklık, yasanın buyruklarına karşı sessiz kalmayı değil, onların uygulanması
için aktif bir rol oynamayı zorunlu kılar. Aktif role soyunmak, gelen
istemlerin soyut buyruklarla ne denli uyumlu veya uyumsuz olduğunu
herhangi bir öznenin itkisine muhtaç olmadan ve kendiliğinden müdahaleyi
gerektirir. Bu müdahale yasasızlığın ayıklanması ve sistemden
deneyimler yoluyla atılmasını hedeşerken, yasal işlemlerin de takibin
ilerlemesini sağlayacak işlemlere dönüştürülmesini amaçlamalıdır. Anı-
lan bağlam oldukça önemlidir. İcra memurunun, yetki ve sorumluluğu
nesneler üzerinden özneler yardımı ile takip hukuku sorunları inşa etmek
değil, yasanın uygulanmasına engel olan tesviye işlemlerini gerçekleştirerek,
alacaklıyı hedeŞ ile buluşturmaktır.
152 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
Denge olmaklık icra memurluğunun üzerinde yürüyeceği zeminin
meşruluğuna kaynaklık eder. Dengenin bu ya da bu şekillde yok edilmesi,
yani işlem yapmada kararsızlık, suskunluk devinimsizlik, işlemin zamanı
nda ve gerektiği gibi yapılmaması, yapılanların hesabının gerekçe
aracılığıyla meşru ilgililer ile onları denetleyecek kamuya verilmesinden
imtina edilmesi, istemlerin Kuşkulu ve makul olmayan bir zamana yayılması,
dengede kendini bulan meşruluk beklentisini yok eder. Meşrulu-
ğunu yitiren işleme olan inancın yeniden tesisi ya da tazelenmesi ancak
yargısal kararlarla mümkün olur. Mümkün olmaklık, icra müdürünün
gayri hukuki olan eylemlerinin gerisinde bıraktığı tahribatı yıkılan yok
olan değerlerin külliyen eski hale getirilmesi ya da onarılmasını sağlamaktadı
r. Özetle, icra organı takip hukuku şeması içinde sıradan otorite
değildir. Takip hukuku sadece alacaklıyı doyurma esası üzerine kurgulanmamı
ştır. Takip hukukunun diğer aktörü borçludur. Borçlunun
kendisine yönelen takip işlemlerine karşı, gelişmiş bir hukuku vardır.
Bu hukukları denge içinde korumak, kuralları var eden toplumsal ve tarihi
arka planın bilinmesini ve buradan beslenmeyi bilmeyi zorunlu kı-
lar. Bilgilenmek hukukun doğru bilgisi ile hakların ihlaline seyirci olmayı
ya da ihlal edilen hakkın başka otorite tarafından giderilmesinin kobulları
nı yaratmak ya da uyuşmazlıkları mayalamak değil yetki ve sorumluluk
ölçüsünde hukuku sonuna değin uygulamak yani hukuka taraf
olmayı zorunlu kılar.
Bu yaklaşım biçimi, aynı zamanda hakların yarışmalarına imkân veren
zemini, kesin ve kalın hatlarla çizerek, icra aktörlerinin üzerinde oynamaları
gereken alanı da sınırlamiş olmaktadır. Meşru ilgililerin oyunu
kurallarına göre oynayıp oynamadıklarını, kural ve pozisyon hatası yapıp
yapmadıklarını belirlemek, oyuna hâkim olmak, nezaret etmek ve yönetmekle
mümkündür. İcra gücünü kullanma, olup bitenler karşısında kayı
tsız kalmayı çoğu kez reddetmektedir. Liberal sistem, karar verenleri
yönetme ve gözetme yetkisini tamamen reddetmemekte, kendi yapısıyla
uyumlu olduğu sürece, gelişmelere müdahale etmeyi paradigmasına aykı
rı olarak görmemektedir. Dolayısıyla emredici normlara aykırılıklara geçit
vermememe, bir denge manivelası gibi hareket etme onun icrai sorumlulukları
arasında sayılmaktadır. Bu kurallara kimin uyduğunu ve kimin
uymadığını belirlemek ya da kurulu dengenin hangi istemlerle ne ölçüde
bozulduğuna karşı duyarlı olmak, icracı güçlerin sorumluluğu kapsamındadı
r. İcra müdürü bu karşılaşmada öne sürülen her talebi, yasaların
önerdiği yöntem çerçevesinde sınamakla yükümlüdür.
Bu bir ödevdir. Ödev olmaklık, yasalara uymayı kesin ve mutlak emir
olarak algılar. Onu aşmak, görmezden gelmek, örselemek ya da kuralın
uygulanmasını yasanın onay vermediği uygulamalar aracılığıyla ötelemek,
bu anlayışın birlikte yürümeyi reddettiği yaklaşım tarzıdır. Haczedilmezliğ
i düzenleyen buyruklara uymak, acze düşmüş ve yaşam hakkı
korunaklı borçlunun, korunmasını hedeşeyen kamusal içerikli ödevdir.
Sağlık Yaşlanma ve Haczedilmezlik • Hilmi Şeker 153
Dolayısıyla emredici nitelikteki kuralın, uygulamada yapılacak yorumlarla
ve borçlunun açık, özerk iradesi olmaksızın aşınması yasaktır. Yasağın
başka amaçlara hizmet edecek biçimde kullanılması, yasamanın uygulama
ve yorum yoluyla hükümden düşürülmesidir. Yanları karşılıklı koruyan
dengenin sağlayıcısı uygulamacıdır. Yanlar haklar ve borçlar için
üzerinde eylenecek uzam niteliğindeki İİK 85. maddesi uygulamacının yasanı
n buyruğunu karşılayan egemenlik sahasıdır. Yasama, icra müdürüne
kendi iradesine bu alan içinde, her bir hak ve yetkinin aşkınlıklarına
müdahale ederek onları yasal sınırlarına çekmek ve törpülemek suretyle
yasa karşısında ıslah etme yetkisi tanımaktadır. İcra memuru, kendisine
muhtelif yollardan gelen meşru talepleri, elindeki testle sınayacak ve bu
sınama sonucunda, istem ya büzülecek ya da kendi varlığını olduğu gibi
koruyarak, taleple uyumlu hükme dönüşecektir.
İcra müdürünün, kendisine İİK 78. madde üzerinden gelen talepleri,
dikkate alıp değerlendirmesi, İİK 82.1.1 madde aracılığıyla olacaktır. 82.
madde 78. maddenin, kabul edilebilirliğini sınamada vazgeçilmesi, olanaksı
z bir testtir. Bu test, hacze dönüşmek isteyen her talebi süzen mekanizmadı
r. Haciz isteminin, haciz hükmüne dönüşmesi, kendisini üç aşamalı
bir periyodla karakterize eder. Haciz istemi sürecin ilk durağıdır. Haciz
isteğinin kabul edilebilir olması, onun yasal ve meşru istem olmasına
bağlıdır. Yasal ve meşruluk kabul edilebilirliğin ilk kobuludur. İstemin
meşruluğunun diğer cephesi, isteğin iyi niyet kuralları ile uyumluluğuna
bağlıdır. İyi niyet gerek yatay gerekse, dikey ilişkilerde hak ve yetkilerin
kullanılmasını, borçların yerine getirilmesinde dürüst olmayı emreder. Dolayı
sıyla, haczedilmesi olanaksız olan malın haczinde ısrar, yatay ve dikey
iyi niyet kurallarını zorlamak demektir. Vekil ya da asilin, konumuz bağ-
lamında yaşam ve emeklilik hakkını garanti eden alacağın haczini isteme
yetkisi, bu kurallarla sınırlıdır. Emredici kuralın ihlalini istemek ya da kalkı
şmak, hakkın kullanılmasını önler. Talebin meşruluk debisini düşürür.
Alacağın tahsilini istemek ve bunun için çaba sarf etmek yasal bir taleptir.
Ancak bu hak, diğer hakkın sınırlarında kendisini frenlemek zorundadı
r. Dikey iyi niyet kuralı, memurla ilişkileri düzenler. Haczedilemez nitelikteki
malın haczini istemek önerilen ilişkinin ihlalidir. Israr ihlali pekiştirir.
Memurun, dikey iyi niyet kurallarını ihlal eden isteği, dinlemesi ve
değerlendirmesi mümkün ise de olumlu yanıtlaması olanaklı değildir.
Taleplerin dikkate alınması ve değerlendirilmesi memurun reddetmesi
olanaksız görevleri arasındadır. Dikkate alınmayı ve değerlendirilmeyi
isteyen haciz istemini bekleyen ikinci periyot. istemin İİK 82.1.1 maddeye
uygun olup olmadığını belirlemektir. Belirleme; bilgilenme, dikkate alma
ve değerlendirme yapmayı zorunlu kılar. Değerlendirme İİK 85. maddesinin
sağladığı maddi zemin üzerinde kendisini gerçekleştirir. İİK 78.
maddesine dayalı istemin, İİK haciz isteminin, 82 ve 85. maddedeki amaç
ve düzenleme referans alınmadan değerlendirilmesi, talebin doğrudan
hükme dönüştürülmesini yasaklar. Yani herhangi bir haciz isteminin
154 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
hiçbir mukavemet ve test ile karşılaşmadan üstelik emredici kurallar dışlanarak
79. maddeye dönüşmesine yasa izin vermemektedir. İİK 85. madde
78 maddeye göre öne sürülen isteğin, kabul edilebilirliğinden sonra,
etkinliğini sağlamak için tasarlanmiş düzenektir. Anılan düzenleme haczi
olanaklı kılan hukuki olguların son ortanca halkasıdır. Talebin doğruluk
gerçeklik ve tipikliği sınanmadan aynen uygulanmasına 79. maddenin
varlık nedeni, kesinlikle izin vermez. Öteki ifade ile yasa yapıcı 78.
maddedeki talebin önerilen “haczedilebilirlik testini” aşmadan 79. maddeye
dönüşmesini önlemiştir.
Testi başaramama halinde talep büzülecek, istemin yapılan testi aşması
halinde ise, 78. madde ile kendisini var eden istem, oylumunu koruyarak
79. madde aracılığı ile kendisini yaşama taşıma şansı yakalayacaktı
r. Bu durak ise talep ile Başlayan sürecin son halkasıdır. O halde
denetleme ve değerlendirme periyodunda icra memuru talebi a) talebin,
takip hukuku bakımından görülebilir olup olmadığını, b)haczi istenen
malın( aylığın) niteliği itibarı ile haczinin olanaklı olup olmadığını, c)
haczedilemezliğin, güvencesini hangi kaynaktan aldığını d) haczi olanaklı
olmamakla birlikte, malın haczine borçlunun, muvafakat edip etmedi-
ğini e) Muvafakat iradesinin, hangi kronolojik aralığa denk geldiğini(zamanı)
f) Muvafakatin gerçek ve doğru olup olmadığını ya da iradenin,
kendisini bozacak ve hükümden düşürecek etkiden ari olup olmadığını
g) Muvafakatin kapsamını (haczedilemez nitelikteki nesnenin tümünü
mü yoksa bir kısmını mı hedeşediği) belirlemeye yarayan bu “altılı teste”
tabi tutacaktır.
Testin uygulanması halinde ortaya çıkması muhtemel sonuçları iki
küme halinde sınışandırmak olasıdır. Bunların ilki usule diğeri ise görülebilirlik
kobulunu taşıyan istemin, esastan görülmesi üzerine verilen kararları
içerir. İstemin takip hukukundan kaynaklanan kobulları taşımaması,
onun görülebilir olmasını engeller. Bu olasılığın gerçekleşmesi halinde,
görülebilir olmayan istemin reddine karar verilir. Verilen karar
usule ilişkin olup, istemin esastan görülmesine engel olur. Talep görülebilir
olmakla birlikte, anılan testi geçememesi ihtimalinde, haczedilemeyen
malın haczini hedeşeyen istemin kabul edilebilir olmaması nedeniyle
reddi gerekir. Bu varsayımda, ya mal haczedilebilir nitelikte değil, ya
haczedilebilir olmakla birlikte, borçlu hacze izin vermemekte veya haczedilmezlik
iradesi haczi, olanaksız kılacak bir olgu ile bozulmuş veya irade
açık yalın olmadığı için, duraksamalara neden12 olmuştur. Her üç ihtimalde
de haciz istemi, haczi olanaklı kılan esaslı ögelerden yoksundur.
Sağlık Yaşlanma ve Haczedilmezlik • Hilmi Şeker 155
___________________________________________________
(12) Bu ihtimal zor olsa da gerçekleşmesi ihtimal dâhilidir. Borçlu ile yaşının ilerlemesi veya benzer nedenlerle, iletişim
kurulması güçleşebilir. Borçlunun kendisini savunma olanağı bulunmayan ya da hakkında yapılacak işlemlerin
etki ve sonuçlarını anlayamayacak bir borçludan, haczedilebilirliği olanaklı kılacak bir beyanı alırken
son derece dikkatli olması gerekmektedir. Haczedilmezlik hakkından vazgeçmeyi olanaklı kılan iradenin, do-
ğuracağı etki ve sonuçları hesaplamaya elverişli bir akla sahip olmayan borçludan, gerçek bir irade açıklaması
beklemek mümkün olmaz. Yapılacak iş,hacz edilebilirliği olanaklı kılacak bir beyan değil, hacz edilebilirliğin
etki ve sonuçlarının bilincinde olan, doğru ve gerçek bir vazgeçme iradesinin belirmesini sağlamaktır.
Dolayısıyla, kendisini olumlayacak iradeye dönüşme şansını yitirmektedir.
İstemin, borçlu tarafından tamamen kabul edilmesi yani bireyin hiç
kimsenin tesirinde kalmadan özgür iradesi ile haczedilmezlik hakkından
feragat etmesi durumunda, verilecek karar, istemin kabulü ile aylığın
hacz edilmesidir. Borçlunun, haczedilmezlik hakkından kısmen feragat
ederek, hacze vazgeçme kadar izin vermesi halinde, verilecek karar, istemin
kısmen kabulü ile aylığın vazgeçme ile sınırlı olarak haczine karar
vermektir.
Bu aşamada dikkatten kaçmaması gereken husus, haktan vazgeçilmesine
imkân veren feragatin, onu fesada uğratan etkenden uzak tutulması
dır. Bu görev icra memurunundur. İcra memuru anılan feragatin,
sağlıklı doğması için gerekli önlemleri almakla ödevlidir. İcra sırasında,
ister açık ister örtülü olsun her türlü sözlü ve Şziki müdahale, tehdit, hata
ve hile ile kendisini karakterize eden devinim ve davranışlar, fesada davetiye
çıkaran olgulardır. Olguların gerçekleşmesini önlememek ve gerekli
önlemleri almamak, bu bağlamlı bir şikâyete neden olmaktan başka
memur odaklı başkaca sorumluluk hallerine çağrı yapmak demektir.
Aynen koruma, büzülme ya da reddi olanaklı kılan İİK 78, 82, 85 ve
506 Sayılı Kanunun 121. maddesinin yapılmasını ısrarla önerdiği bu
testtir ve bu test haczin yazgısını belirleyen yegâne tertibattır. Düzeneğin
çalışmasını engellemek ya da testin yapılmasını başkalarına ciro etmeyi
savunmak, icra müdürünün dikkate alma ve değerlendirme yetkisini
yadsımak, onu yetkilerinden soyutlayarak, sistemin Şgüranı haline getirmeyi
benimsemek demektir. Belirtilen olgu, memurluk kurumunun varlı
k sebebini bir çırpıda ve külliyen reddetmekle kalmaz, buna bağlı olarak,
sistemin denge üzerine oturtulan söylemini de alaşağı eder. Oysa yasa
yapıcı, icra memuruna sorunları eşitlik ilkesine sadık kalarak, akılcı
ve eleştirel bir bakışla irdeleyerek çözüme kavuşturulmasını salık vermiştir.
Önerilen çözüm, her gelen isteğin doğrudan doğruya ve taleple tamamen
uyumlu olarak gerçekleşmesini, talebin anılan testi ne denli aşabileceğ
i kobuluna bağlamaktadır. Talep testi aştığı ölçüde meşrulaşacak,
başarısız olduğu oranda meşruluk yitimine uğrayacaktır.
Emredici nitelikteki, 82. maddenin taleple bağlı ve onunla tamamen
uyumlu davranılarak bertaraf edilmesi gibi, haczedilemez olanı yasaya
aykırı olarak haczedilebilir kılarak, oluşturulan yasasızlık, ekonomik açı-
dan zayıf konumdaki borçlunun süresiz şikâyet hakkını kullanma kobuluna
bağlanması, yasamanın kasten dışlanmasıdır. Ortada uygulanması
gereken buyurucu nitelikteki 82. maddenin açık saltık söylemini doğrudan
uygulama zorunluluğu varken, bireyin bu korumadan yararlanması-
nı şikâyet müessesinin kullanılması kobuluna bağlamak doğru değildir.
Böyle bir seçenek, icra hâkimliğinin icra müdürlüğü ile işlevsel açıdan yer
değiştirmesine çanak tutmak demektir. İcra müdürlüğü buyurucu hükümleri,
icra hâkimliğinden önce uygulamakla ödevlidir. İşlemlerinin şikâyet
ya da itiraz yoluyla tashihi istisnai bir olgudur. İşlemin, gerçekliği
156 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009
ve doğruluğunun denetlenmeye muhtaç olma Şkri, uygulayıcıların yasaları
uygulamaktan imtina etmesi ya da bu konuda keyŞ davranmaları
varsayımına sebep oluşturmaz. Aslolan haczedilmezlik savının, ilk dura-
ğında karşılaşacağı ihtimallere göre karara bağlanması ve bu kararın kararlı
lıkla tatbikidir.
Emredici hükümlerin aşılmasının, yarattığı olumsuz sonuçların, bertaraf
edilmesini bireyin emek mesai ve kaynak harcayarak, yargısal kararlarla
ortadan kaldırılmasını onaylamak, HUMK 77. madde düzenlemesinin
ruhuyla örtüşmez. Çünkü yasa doğan uyuşmazlığın olabildiğince
makul süre içinde, ucuz maliyetle ve isabetli olarak çözümünden yanadı
r. Bu çözüm biçimi, uyuşmazlıkların hukuk yargılamasının omurgasını
oluşturan ögelerin desteği ile sönümlemeyi önermektedir. Ekonomik sı-
kıntıları aşamadığı ayan beyan olan borçlunun, “tasarruf ilkesi uyarınca”,
oracıkta halledilmesi gereken sorununun, yasalar ötelenerek başka
bahara bırakılması hukukun işi değildir. Haczedilemez olanın, memur ve
alacaklının birlikte ve ortak kusuru ile haczedilebilir kılmaktan kaynaklanan,
negatif etkilerinin, bertarafını ortadan kaldırmak, bireyi durup dururken
hak aramaya icbar etmek demektir.
Oysa HUMK 79. maddesi, kanunun açık hükmü olmadıkça hiçbir
kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye icbar
edilemeyeceğini buyurmaktadır. Yasa bununla, lehine olan emredici buyrukları
n, çiğnenmesi ile oluşan negatif sonuçların, ortadan kaldırmaları
için, bireyin, hak arayışına zorlanmasını yasaklamaktadır. Bu buyruk ile
temin edilmek istenen amaç, uyuşmazlığın kaynağına hapsederek zaman,
kaynaktan tasarruf etmekten ve yol göstericilik yoluyla yansızlık
kurallarının çiğnenme riskini ortadan kaldırmaktır. Yargıçlar için öngörülen
bu olumlu önlemden yasayı uygulayan ve niteliği itibarı ile yansız
olması gereken icra müdürünü ya da başka bir kurumu ayrık tutmak
mümkün olmamalıdır.
Yasa yapıcı, yaşam hakkına ilişkin değerler dizisinin, takip hukuku
etkinlikleri aracılığıyla, gerçekliğe dönüşmesini istemektedir. İsteğin gerçekleşmesi,
uygulayıcıların, yaşam bağlamlı haczedilmezlik, anlayışını
yeterince kavramalarına bağlıdır. Haczedilmezlik eksenli sorunlar, sağlıklı,
bu mana üzerinden okunmak ve uygulanmak zorundadır. Yaşam ile
bağını koparan uygulamaların, er veya geç farkında olmadan, hukuk adı-
na, hukukla yollarını ayırmayı yeğleyen tutkulara dönüşeceği unutulmamalı
dır. İstemimiz, haczedilmezlik odaklı çekişmelerin, “yaşamı sürdürülebilir
kılan ve sağlıklı yaşlanmayı” eksen alan, görme biçimi aracılığıyla
çözüme ulaştırılmasıdır. Yenilerinde buluşmak dileğiyle.
Sağlık Yaşlanma ve Haczedilmezlik • Hilmi Şeker 157