Şu anda internet gerek kişisel iletişimde telefon ve faks olarak gerekse email denilen mesaj yollayarak kullanılmakta ayrıca karşılıklı telefon etme olayının gelişmesi ile ortaya çıkan görüntülü konfrans sistemi şeklinde ve eskiden karşılıklı telgraf yazdırmanın gelişmiş hali chat şeklinde kullanılmaktadır.

Daha da etkili yönüyle İnternet kitle iletişiminde kullanılmaktadır. Yayıncılık dediğimiz bu iletişim biçiminde dergi ve gazete içerikleri kullanıcıya ulaştırılmaktadır. Öte yandan teksir etmekte olduğu gibi iletişim listeleri ile bir mesaj aynı anda binlerce kişiye ulaştırılarak kitlesel bir etki yaratılmaktadır. Sinema ve video eserleri internet ile oynatılmakta ve televizyonlar gibi webcamlarla canlı yayın yapılmaktadır.

Eskiden yapılan katologdan satış metodları ise artık geliştirilmiş ve mahalledeki bakkaldan veya Amerika’daki bir kitapçıdan istediğimiz şeyi internet kullanarak sipariş verebilmekteyiz. Teknolojinin geliştiği alanlarda bazı ürünleri bilgisayarımızda download edip kullanmakta veya bilgisayarla bilgi iletme şeklinde çeşitli hizmetler yapmaktayız. Bankalara da gitmekten kurtulup evimizden para ve diğer yatırım araçlarını kullanabilmekte ve değerlendirebilmekteyiz.

Bugün böyledir de gelecekte ne olacaktır.

Gelecekte iş daha da büyüyecektir. Şu anki teknoloji daha gelişecektir. Bu gelişme ile bilgisayar, televizyon, radyo, video, müzik dinleme aletleri, sinema, gazete ve dergi gibi yayın araçları tek bir makinede bir arada bireye sunulacaklardır. Bu kitle iletişim aracı aynı zamanda telefon, telgraf, faks ve diğer kişisel iletişim imkanlarını da kullanıcılarına sunacaklardır. İnternet televizyonunu duymuşsunuzdur. İşte büyük ve birçok yer kaplayan çeşitli araçlar artık tek bir ince ekranda ve makinede toplanmaktadır. Klavye ve maus da tek bir uzaktan kumanda cihazı haline gelmiştir.

Bu aşama artık neredeyse tamamlanmıştır. Teknoloji ve araştırma geliştirmecilerin yeni hedefi bu ekranı sanal hale getirmeye çalışmaktadırlar. Yani bilgisayardaki hard disk kutusu gibi bir şey evin bir köşesinde duracak, istendiğinde uzaktan kumandanıza bastığınızda havada sanal olarak bir ekran açılacak ve bunu istediğiniz boyutta kullanabileceksiniz. Telefon çalınca bu aletten havaya telefon görüntüsü çizilecek ve telefonla konuşacaksınız. Bu ekranın bir köşesinde borsadaki koşuşturmayı izlerken diğer köşede Güney Afrika’da safarideki kardeşinizle görüntülü telefonla konuşacak, diğer yanda ise sevgiliniz evine kurduğu web cam ile size yeni aldığı giysileri gösterecek.

İş burada bitmeyecek. Şu anda görüntü ve ses iletilebilmektedir. Son gelişmelere baktığımızda koku iletiminin neredeyse başarıldığını görmekteyiz. Yani görüntülü telefonda annemiz ile konuşurken, mutfakta onun pişirdiği yemeğin kokusu da telefonda iletiliyor olacak. Yine içinde ekran barındıran bir gözlükle televizyon seyrederken vücuda takılan bazı tellerle dokunma duygusunun yaşatıldığını biliyoruz.

İşte internet tüm bu duyuları iletecek hale gelen teknoloji ve stratejidir. Tekerlek ve ateş kadar önemli bir keşiftir. Ve gelecekte Oblamov gibi hiç evden çıkmadan tüm dünyayı kucaklayabileceğiz. O hayal dünyasında bunu yapıyordu biz İnternet kullanarak yapacağız.

II.KİŞİSEL İLETİŞİM ARACI OLARAK İNTERNET

İnternet hayatımıza girdikten sonra çeşitli alanlarda kendini vazgeçilmez kıldı. Bunların ilki kişisel iletişimdir.

Daha önceki dönemleri bir yana bırakırsak, birkaç yıl öncesine kadar komşu işyerlerinde bir yazıyı yollamak için faks arar veya ertesi günü bekleyip postaneye giderdik. Yine evlerdeki telefonlarımızla yurtdışındaki yakınımızla konuşmak için ay sonunda bir maaşı Türk Telekoma verirdik.

Uzak yerlerde ve ülkelerdeki akrabaların çocuklarının ne kadar büyüdüğünü görmek için “yaz olsunda izne gelsinler” diye gözümüz yollarda kalırdı. Şimdi bu özlemler ve sıkıntılar ortadan kalktı. Ki eğer bilgisayar kullanmayı bilenimiz varsa. Yok ise, ev veya işyeri bilgisayara henüz kavuşamamışsa da sorun kalmadı. Gidin bir internet kafeye uzaklardaki oğlunuzla görüntülü telefonla konuşun. Akrabaların çocuklarının resimlerini internetten izleyin. Kızınızla Fransa Türkiye arasında sohbet edin. Bir evrak gerekiyorsa fakslatın veya ilgili yere fakslayın. Reklamlardaki kokareççi gibi imeyil atın!

İşte kişisel iletişim aracı olarak internet bir yanda iletişimin hızını, diğer yanda kalitesini ve ücretini değiştirdi.

Kişisel iletişim aracı olarak internetin Hukuk ile ilk kesişme noktası evinize aldığınız telefon hattı veya mobil telefona aldığınız telefon hattıdır. Bu hat ülkemizde sabit telefonların tekeli Türk Telekom tarafından sağlanmaktadır. Telgraf ve Telefon Kanunu ile ilgili kanunlarda değişiklik yapan 4502 sayılı Kanun’a göre, Türk Telekom, bu Kanun çerçevesinde her türlü telekominikasyon hizmetlerini yürütmeye ve telekominikasyon altyapısını işletmeye yetkilidir.Bu yetkiye ilişkin hak ve yükümlülükleri Ulaştırma Bakanlığı ile imzalanacak görev sözleşmeleri ile belirlenir. Kanuna göre Türk Telekom 2004’e kadar ulusal ve uluslararası ses iletimi telefon hizmetlerini tekel olarak yürütecektir. Bu tekele alt yapı kurma da dahildir. Bunun dışındaki iletişim hizmetlerinin kimlere, hangi koşullarla gördürüleceğini Bakanlık belirler. Bu hizmeti imtiyaz sözleşmesi veya başka yolla alanlar adil ve eşitlikçi olmak kaydıyla ücretlerini kendileri belirlerler. Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 7. maddesine göre hükümetin telefon görüşmelerinden dolayı sorumluluğu yoktur. Kanuna aykırı olarak telekominikasyon tesisi kuran ve bu hizmeti verenlere altmış milyar liraya kadar varan para cezalarının yanı sıra bu işte ısrar edenlere iki yıla kadar hapis cezası da verilir. Türk Telekom'dan alınan numara yani hat kullanımı hakkı haczedilemez. Bu yeni Kanunla bu arada Başbakan ve ilgili bakanlarında katılacağı Haberleşme Yüksek Kurulu kurulmuştur.

Mobil telefonları ise isterseniz bir yurtdışı kuruluştan veya Ulaştırma Bakanlığının verdiği imtiyazı pazarlayan Türkcell, Telsim gibi kuruluşlardan alırsınız.

Bu noktada ilk gözümüze çarpan abonelik sözleşmeleridir. İster İdare Hukuku’nu uygulayan bir kamu kuruluşu ile abonelik sözleşmesi imzalayın veya isterseniz bir özel telefon kuruluşu ile kargacık burgacık yazılardan oluşan bir sözleşme imzalayın burada Borçlar Hukuku’nun “genel işlem şartları” devreye girer.

Kitleye aynı anda sunulan bir ürün veya hizmete ilişkin olarak biz avukatlar toplanır “bu müşterilere nasıl yaparız da hiç bir hak tanımayız“ diye birçok maddeden oluşan ve genellikle küçük yazılmış bir metni Ortaya çıkarırız. Siz de formalite deyip ürün ve hizmeti alırken bunu imzalarsınız. Sonra problem çıktığında elimizdeki sözleşmeye bakıp, “hay allah, öyle bir belgeye imza atmışım ki hiç bir şeye hakkım yok, bütün zararları sineye çekeyim” dersiniz.

Halbuki Borçlar Hukuku’na göre ürün veya hizmet satıcısının tek taraflı yararları düşünülerek hazırlanmış bu tip sözleşmelerdeki tüketicinin durumunu ağırlaştıran hükümlerin hepsi hakkaniyet ve Adalet’e aykırı düştüğünden geçersizdir.[1][1]

Hukuk ve İnternet’in ikinci kesişme noktası bir bilgisayar almaktır. Bunda ise Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun ve Borçlar Kanunu’nun menkul mal alımı ile ilgili kuralları geçerlidir. Elektronik Ticaret bölümünde geniş olarak alım satım ve tüketiciyi koruma hakkındaki kuralları açıklayacağız.

Daha sonra bir internet servis sağlayıcı kullanmanız gerekir. Yurt dışındakilerden birini seçebilir veya Ulaştırma Bakanlığı ve Türk Telekomla anlaşma yapan bizimkilerden biri ile anlaşabilirsiniz. Bu servis sağlayıcı aynı zamanda erişim sağlayıcı, server ve host da olabilir. Bu kuruluş da size kargacık burgacık yazılardan oluşan bir sözleşmeyi –ki sözleşmeyi okuyunca görürsünüz bu şirket hiçbir şeyden sorumlu değildir- aldığınız paketin içine koyarak ulaştırır. Çoğu, içine koyduğu bu sözleşmede; otobüs ve uçak şirketlerinin biletlerinde olduğu gibi “bu paketin içindekini kullandığınız anda bu sözleşme şartlarını kabul etmiş sayılırsınız” der.

Öncelikle Türk Hukukunda, Borçlar Kanunu ilk maddesine göre; sözleşme olması için taraf iradelerinin uyuşması gerekir. Bu uyuşma bazı tür işlerde yazılı olarak yapılmak gerekiyorsa bile genel olarak sözle de olabilir. Yazılı olan sözleşmelerde uyuşulduğunu ispatlamanın şartı, aynı Kanunun 13 ve 14. maddelerine göre el yazısı ile imzalanmış olmasıdır. Örf ve adetçe kabul edilen hallerde mühür basma gibi bir alet vasıtasıyla imza da kabul görür. Sözlü anlaşmalarda ise ispatlamak için görgü ve duyma tanıkları getirmek gerekir.

Bu kurallara göre satın alınan paketin içine koyulan sözleşmelerde bizim imzamız olmadığı için bunlar geçersizdir ve bizi bağlamaz. Yargıtay, ön tarafı imzalı bir konşimento belgesinin arkasına yazılmış bazı sözleşme şartlarını bile altında imza olmadığı için geçersiz olduğuna karar vermiştir.[2][2]

Bazıları da disketi yerleştirip programı yüklediğinizde bir sözleşme metni çıkarıp bunun altına “kabul ediyorum” beyanını yazarlar. Ancak bizim hukukumuzda bilgisayar çıktılarının delil olması için bu alanda ya bir özel delil sözleşmesi olması gerekir veya ilgilinin bunun altında bizim imzamızı alması gerekir.

Çok uyanıkları ise bu kuralları bildiğinden paketin içine sözleşme koyuyor ve bunu imzalayıp yollayın diyor ancak bunun takibini yapmıyor veya yapamıyor.

Bence imzalanmış olsa bile yine genel işlem şartları doğrultusunda bu tip maddelerin üzerinde pazarlık yapamadığınız, hukuki anlamda irade uyuşması yapamadığımız ve oldu bittiye getirilip “ya sev ya terket” der gibi almazsan güle güle dendiği için bunların çoğu geçersizdir.

Öncelikle Yargıtay ve sigorta sözleşmeleri için Türk Ticaret Kanunu’nun 1266. maddesi bu şartların “kolayca ve zahmetsizce okunabilecek tarzda basılmış” olmasını şart koşmaktadır. Yine TTK 766 maddesi taşıma sözleşmelerinde taşıyıcının sorumluluğunu hafifleten ve kaldıran hükümlerin geçersiz olduğunu söylemektedir.

İkinci olarak hangi sözleşme olursa olsun kanunların emredici kurallarına, ahlaka ve kişilik hakları ile kamu düzenine aykırı olamaz. Olursa geçersizdir. Yargıtay otomobil satışında imzalatılan böyle karmaşık bir sözleşmenin içinde bulunan ve satıcıya otonun teslim süresini tek taraflı olarak ilanihaye uzatmasına imkan veren bir maddeyi dürüstlük kuralına aykırı bularak geçersiz saymıştır.[3][3]

Ayrıca Anayasanın eşitlik ve sosyal devlet anlayışı ile ilgili maddeleri, Borçlar Kanunu’nun sözleşmelerin geçersizliği ile ilgili maddeleri ile birlikte yorumlanırsa; hakimlerin şirketler karşısındaki güçsüz tüketicileri koruyacak tedbirleri alacağını akla getirmektedir.

Sözlü sözleşmeler ise her türlü kanıtlanabilir ve tanık gösterilebilir. Ama Hukuk Usulü Kanunu’na göre belli bir miktarı aşan davalarda arada akrabalık ilişkisi veya bu yönde bir teamül yoksa tanık gösterilemez. Ayrıca Ticaret Mahkemelerindeki tacirler arasındaki ve ticari işlere ilişkin davalarda tanık dinlenme yolu kullanılmadığından bunlarda ispat sorunu yaşanır.

Peki hocam, tüketiciyi bu kadar korudun. Acaba servis sağlayıcı olsan ne yaparsın diye sorarsanız onunda yolu var. Ben olsam bir sözleşme yollarım ve bu sözleşmenin bir takım vaadlerle imzalanıp geri yollanmasını sağlarım. Ya da bir sözleşmeyi bilgisayar ortamında imzalatmışsam öyle bir bilirkişi bulurum ki benim verilerimi izleyip onun bilgisayarından gelen “kabul ediyorum” beyanını rapora yazdırıp takdiri delil olarak mahkemede kullanırım. Burada imza olmasa bile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 367. maddesi gereği hakim karar verirken bu gibi raporları ispat aracı ve dayanak alabilir. Yargıtay bilgisayarda tutulan muhasebe kayıtlarının bilirkişilerce incelenmesi sonucu yazılan raporlarında aradaki alacak verecek ilişkisi için bilgisayar kayıtlarını delil olarak kabul etmektedir.[4][4] İspat konusuna e-ticaret açısından sözleşmenin kurulması safhasında ayrıca değineceğiz.

Bu genel kuruluş işlemlerinden sonra kişisel iletişim esnasında Hukuk ile diğer kesişme noktalarını irdeleyelim. Birine bir şeyi telefon veya mektup ile söylerken nasıl ahlak ve hukuk kurallarına uyarsınız; işte internet aracılığı ile kişisel iletişim kurarken de iletişim kurduğunuz kişiyi veya bu esnada üçüncü kişileri hedef alıp, onları kişilik hakları olan ismi, ailesi, onuru, işi, şirketi, kurumu, ürettiği mal ve hizmetler gibi hususlarda incitmeyin. Yoksa bu kişilerin şikayeti üzerine hapsi boylar maddi ve manevi tazminat davalarına maruz kalırsınız. Aynı şekilde Kuruluş ve Şirketlere ve bunların üyelerine ve malları ile hizmetlerine karşı da beyanda bulunurken haksız rekabet hükümlerine ve bu ifadelerin doğru olmasına dikkat edelim. Öte yandan aşağıda yayıncılık bahsinde açıklayacağımız gibi Devlet güvenliği aleyhine olacak kelime ve bildirimlerden kaçının. Kişilik haklarına saldırı şeklindeki ifadelerden dolayı ortaya çıkan hukuka aykırılıklara aşağıda İnternet Yayıncılığı Bölümünde daha geniş olarak değiniyoruz. Tekrar söyleyeyim. Aşağıdaki kitle iletişiminde geçerli olan Kanunlar hakkındaki açıklamalarımızın bir çoğu kişisel iletişime uyabilir. Aman!

III.İNTERNET YAYINCILIĞI

Bugün, internet dünyada milyonlarca insan tarafından kitle iletişimi için kullanılmaktadır.

Kolaylık olsun diye ve yaygın olarak kullanılmasından dolayı kitle iletişimine kısaca yayıncılık diyebiliriz.

İnternetin kitle iletişiminde yani yayıncılıkta kullanıldığını söylerken, diğer yayıncılık araçlarını da tehdit ettiğini söylemeliyiz.

Düşünün şu anda sadece ülkemizde orta düzeyde bir ulusal televizyon yayın kuruluşu elli ile yüz milyon dolar değerindedir. Bir radyo üç milyon dolar etmektedir. Bir ulusal gazete elli milyon dolardan aşağı satılmaz. Telekomünikasyonun sadece cep tekeline dahil olmak için ihalelerde milyar dolarlar konuşulmaktadır. Sinema ve video film şirketleri yine milyonlarca dolara alınıp satılmaktadır.

Birkaç yıl öncesine kadar medya şirketleri dünyada interneti sadece bu alanda bir yeni iş alanı olarak görüp yatırım yapıyorlardı. Halbuki interneti chat sebebi ile bilgisayar çılgını birkaç amatör genç gündeme taşıdı görünse de işin arkasında Amerikan Devleti ve uluslararası çıkarlar vardı. Amerika bu kadar uğraştıktan sonra bu iş önemli olmak zorunda idi. Adam olacak çocuk olayı. Ülkemiz ise batıyı yeni iş alanları ve teknoloji açısından beş-on yıl geriden takip ettiğinden diğer alanlardaki yayıncı kuruluşlar bu kadar sık duydukları internete de yatırım yapalım dediler ve bazı servis ve erişim sağlayıcılar kuruldu.

Halbuki şimdi Dünya’da İnternet şirketleri televizyon, gazete ve dergi ile radyo yayıncısı şirketleri satın almaktadır. İnternetin nasıl büyük bir iletişim devrimi olduğu kısa sürede anlaşılmış ve internet şirketleri olağanüstü hızla büyümüştür. Aynı şey Dünya’da olduğu gibi ülkemizde de söz konusudur. Geçen yıl iki yüz milyon dolara bir televizyon satın alan bir holdingin iki yıl önce birkaç milyon dolar yatırımla kurduğu bir internet şirketi bugün birkaç milyar dolar değerindedir. İstese birkaç televizyon gazete ve diğer medya organlarını bir çırpıda bünyesine katabilir.

Biraz önce söylediğim gibi bugün artık internet ortamında gazete ve dergi çıkarılmakta aynı anda okuyuculara sunulmaktadır. Bir dergi veya gazete baskısı; baskı miktarı kadar maliyet, iadelerin nasıl dönüştürüleceği ve kağıt kullanımı sonucu ormanların yok edilmesi gibi sorunlarla boğuşurken, bunu basmak yerine internet ortamında yayınlamak birçok sorunu ortadan kaldırmaktadır.

Bugün bir televizyon kurup, bunu çok izlenir hale getirmek için starlar transfer edip programlar üretmek, daha da önemlisi yayın yapabilmek için uydu kiraları, buna gereken teknolojik aletler ve de bunda devamlılık sağlamak en az yüz milyon dolardır. Bunu yapmak yerine ürettiğiniz tüm canlı veya banttan programları bir liste halinde izleyiciye vermek ve seç demek, seçilen programı download edip izlettirmek maliyeti maliyeti birkaç milyon dolara düşürmektedir.

Müzik eserlerinde mp3 ile artık bu ortam müzik piyasası haline gelmiştir.

Sinema eserleri ve videolar için de listeyi yayınlayıp, verin kredi kartınızı filmi download edin denmek üzeredir. Hatta filmler için birkaç farklı son çekilmesi düşünülmektedir. Mutlu son isteyenler üzülmesin diye.

Netice olarak internet, bir basılı kitap, dergi veya gazete gibi, görüntülü televizyon ve sesli radyo gibi bir yayıncılık türüdür. Şu an kullandığımız bilgisayarlardaki görüntü ve seslerde bir yayındır. İşte bu yeni yayın aracı sebebi ile televizyon, radyo, gazete, sinema alanında bu yayınları demode iletişim araçlarına iletmeye çalışan şirketler birkaç yıl sonra milyon dolarlar etmeyebilecektir. Yayıncılıkta en önemli araç dünyanın her yerine bilgi ve haberi yahut eğlenceyi kolayca ulaştıran internet olacak ve ancak buna program üreten üretici veya organizatör şirketler ayakta kalabilecektir.

Kişisel iletişim olan email ve internet üzerinde telefon görüşmelerine yukarıda değinmiştik. Ancak chat odalarında topluca konuşup ve email listelemesi ile aynı anda bin kişiye bir mesajı iletmek ise ne bir yayın yani kitle iletişimi ne de bir kişisel iletişimdir. Bu ikisinin dışında ayrı bir iletişim biçimidir. Buna çoklu iletişim diyebiliriz. Çoklu iletişimde aşağıda sayacağımız kanunlar kapsamında sınırlanmıştır.

Ülkemizde internet kullanımı şimdilik yaygın değilse de, nasıl zamanla herkesin televizyonu, buzdolabı olmuşsa en geç on yıl sonra köylerdeki evlerde bile internet araçları olacaktır. Zaten kentli nüfusa evlerdeki kullanıcıları arttırmak için birçok kampanya yapılmaktadır. Her evde bir internet olması sonucu internetin yayıncılık boyutu hedeflenen noktaya ulaşacaktır.

Şimdilik Ülkemizde en fazla bir milyon kişiyi ilgilendiren internetin yayıncılık boyutu ve Hukuk ilişkisi kısa bir süre sonra tüm kitleyi kapsayacaktır.

Hukuk ilişkisi dedik. Yayıncılığı vurguladık. Bunları boşuna yapmadık. Yayıncılık dendiği anda iş büyüyor. Eğer yapılan iş bireysel bir iletim olsa veya bir kişinin dükkana gidip satıcı ile kurduğu alışveriş ilişkisi olsa iş kolay. Ama işin içine kitlelere aynı anda ulaşmak girince güç ve etki büyüdüğü için buna paralel sınırlama ve Hukukla kesişme noktaları artıyor. Yayıncı sıfatıyla aşağıda ayrıntılarını açıklayacağım bir mayın tarlasına girmiş oluyoruz.

Doğaldır ki kitle iletişimi dendiğinde özgürlüğün özünü ortadan kaldırmayacak biçimde bunun sınırlarının çizilmesi ve nelerin yapılıp nelerin yapılamayacağının belirtilmesi gerekir. İşte bunun aracı Hukuk’tur.

Kamu gücünü elinde bulunduranlar, halkın uyması gereken uzlaşma altyapısını kural haline getirir. Böylece özgürlükler sınırsız iken birden “toplumsal bir uzlaşma ” söylemi ile, yine “toplum yararına” olduğu vurgulanarak sınırlar getirilmeye başlanır. Tabi üçüncü dünya ülkelerinde bu abartılır, kanun yapılırken halkın arzuları yerine başkaları dinlenir ve kolay idare edilen bir sürü oluşturulmaya çalışılır. Neyse bizde herhalde böyle bir tehlike yok.

Yine de bazı kötü örnekler sebebi ile, internetin getirdiği özgürlük ortamını kullanan akıllı kişiler; öncelikle düşünce, sonra düşünceyi açıklama, daha sonra iletişim özgürlüğünün ve bunun unsurları olan haber ve bilgi alma ve verme özgürlüğünün sınırlanmamasını istemektedirler.

Öte yandan internette dükkan açanlarda ticaret yapma ve çalışma ve sözleşme yapma özgürlükleri kısıtlanmasın istemektedirler.

Özgürlüğe getirilen sınırlamalara karşı duran ancak, “ama nasıl olsa birileri tarafından bu sınırlanacak” diye düşünüp ayağı yere basan bazılarımız ise, hiç olmazsa bu sınırlamaların, geçmişte diğer alanlardaki kötü örnekler gibi olmaması için böyle ortamlarda fikir beyan etmekteyiz. Çünkü biliyoruz ki birileri tüm diğer alanlarda olduğu gibi internet alanında da bu özgürlükleri kuşa çevirip, otomatik ve yasal tepkiler verip programlanabilir bireyler yaratmak istemektedirler. Yani “ne düşünün ve ne de düşüncelerinizi açıklayıp, birilerinin çıkarlarına hizmet eden sistemi tehdit edin, sadece gösterilen şeyleri yapın programa uyun” demektedirler.

Tartışma; internete özgü yeni yasalar yapıp, bu anarşiye son verelim diyenlerle, eldeki yasalar yeter işimize karışmayın da özgür kalalım diyenler arasında yaşanmaktadır. Bu süreçte belirleyici olan şu anki yasal durumu tespit etmektir.

Bu tespitten sonra zaten neyin gerektiği ortaya çıkacaktır.

IV.İNTERNET KULLANIMI VE YAYINCILIĞININ YASALARIMIZDAKİ DURUMU

Türk yasalarını ve bunlarla ilgili kuralları internet kavramı doğrultusunda hukuk ve ceza açısından taradığımızda, özellikle Ceza Hukuku açısında ikili bir ayırımı biz de farkediyoruz.

İlk ayırımda interneti de kapsar şekilde özel suçlar ilgimizi çekmektedir. Bu suçlar bilişim veya bilgisayarla ilgili kurallar ve teknolojik gelişmeler sonucu ortaya çıkmış ve Türk Ceza Kanunu ile Fikir ve sanat Eserleri Kanununa dahil edilmişlerdir. Bunlara “Bilişim Suçları” da denilmektedir.

İkinci ayırım diğer iletişim yolları veya yayıncılık araçları da düşünülerek hazırlanmış hükümlerdir. Bunlarda suç veya hukuka aykırı hareket tanımlanmış ve hangi araçlarla bunun işlenebildiği yazılırken “her türlü kitle iletişim araçları ile, her nevi yayın ile, her türlü açıklama” gibi ifadeler kullanılmıştır. Bu tür suç ve hukuka aykırı fiillere “İnternet Yoluyla İşlenen Suçlar ve Hukuka Aykırılıklar” diyebiliriz.

Çalışmamız bu ikili ayrımdan çeşitli örnekler vererek yayıncılık ve genel internet kullanımının yasal durumunu belirleyecektir.

A.BİLİŞİM SUÇLARI

Burada Türk Ceza Kanunu ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu inceleme alanımızı oluşturmaktadır.

1.Türk Ceza Kanunu’ndaki Bilişim Suçları

Ceza Kanununda 1991 yılındaki değişikle bilgisayar kullanarak işlenecek özel suçlar yani “Bilişim Suçları” yaratılmıştır. Kanunda bu suçlar anlatılırken “bilgileri otomatik işleme tutulmuş bir sistemde” ibaresi kullanılarak suçların işleneceği araç olarak “sistem” belirtilmiştir. Yani bilgisayar, veri depolama, işleme, kullanma ve nakletme şeklinde tüm bilişim cihazlarını bu kapsama alabiliriz.[5][1] Bu doğrultuda İnternet kullanarak serverlar içindeki veya kişisel kullanıcılara yönelik herhangi bir bilgisayarın içinde bulunan bilgilere, verilere ve veri tabanlarına, programlara, görüntü, resim, fotoğraflara veya yazı şeklindeki her türlü oluşuma yönelik aşağıda sayacağımız hareketler bilişim suçu kapsamına girer.

Ceza Kanunu’nun 525 a maddesinde internet yolu da dahil olarak, bilgi ve verileri veya programları hukuka aykırı olarak ele geçirenlere veya bilgi ve verileri başkasına zarar vermek için kullanan, nakleden veya çoğaltan kişilere bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verildiği görülmektedir. Kanunun 525 b maddesine göre, bilgisayarlara veya programlara zarar veren, bozan, tahrip eden veya silenlere iki yıldan altı yıla kadar hapis, 525 c ye göre de, delil olarak kullanmak üzere bir bilgiyi bilgisayarda değiştirenlere altı aydan iki yıla kadar hapis ve altı aydan üç yıla kadar meslekten men cezası verildiği düzenlenmiştir. Bu kısa özetten sonra İnternet kullanımı ile bu suçların nasıl işlenebileceğini görelim.

T.C.K. 525 a maddesi; “bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutmuş bir sistemden, programları, verileri veya diğer herhangi bir unsuru hukuka aykırı olarak ele geçiren” diyerek sistemdeki veri, program ve diğer unsurların hukuka aykırı olarak ele geçirilmesinin suç olduğunu belirtmiştir. Ele geçirmeyi “öğrenme” olarak alırsak, bunu sır aleyhine işlenen suç olarak da görebiliriz. Bu şekilde gören meslekdaşlarıma katılmıyorum[6][2]. Kanunu yorumladığımda –ki ceza kanunlarında dar yorum bana göre de sağlıklıdır- ele geçirmeden bunu elinde bulundurma veya bir başkasına aktarma olarak anlıyorum. Bu eylem ise kullanmayı çağrıştırmaktadır. Bana göre sadece bakmak ve öğrenmek bu maddeye göre suç değildir. Keşke olsaydı veya ilk fırsatta eklensin. Aksi halde herkesin sırları haksız olarak ele geçirilmiş olur. Bu durumda Anayasa'nın 20. maddesi ile güvence altına alınan "özel hayatın gizliliği" ilkesi de bertaraf edilmiş olur.[7][3]

Yine sisteme giren ancak hiçbir veri, program veya bilgiye ulaşmadan çıkanın veya yanlışlıkla yani kastı olmaksızın bu eylemi yapanın eylemi suç değildir.[8][4]

Sistemdeki adı geçen unsurlar, sahibinin hukuk tarafından korunan kişisel alanı içerisinde yer alır. Kişi, açıkça izin vermedikçe üçüncü şahısların bu unsurları kullanması, kopyalaması, alması veya aktarması hukuken mümkün değildir.

Özel hayata konutlar ve kişinin haberleşme araçları da dahildir. Bu durumda, bilgisayar ile işlenen suçların diğer bir hukuksal yönü de bu suçlarla bir anlamda konutlara giriliyor ve haberleşme alanlarına müdahale ediliyor olmasıdır.

T.C.K. madde 525 a’da ikinci fıkrada ise “bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemde yer alan bir programı, verileri veya diğer herhangi bir unsuru başkasına zarar vermek üzere kullanan, nakleden veya çoğaltan kimseye” dendiğinden yukarıdaki yorumuma paralel olarak, ele geçirmenin ardından bunların başkasına zarar vermek üzere kullanılması, nakli ve çoğaltılması yasaklanmaktadır. İster bu sayılanların biri, veya birkaçı yapılsın ortada tek bir suç vardır.

Bu suç Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 72. maddesindeki çoğaltma yoluyla eser hakkına tecavüz ve Türk Ticaret Kanunu 64. maddedeki haksız rekabet suçları ile yarışmaktadır. Yani bir fiille birden fazla Kanun’a göre cezalandırma olayı doğmaktadır. Yargıtay bir kararı ile, çoğaltma olayında TTK’nun haksız rekabet hükümleri değil FSEK deki hükümlerin uygulanacağını söylemekle beraber, henüz, FSEK ile TCK arasında bir tercih yapmamıştır. Ancak kanunlar ihtilafına göre son çıkan olan FSEK uygulanır.[9][5] Maddenin 2. fıkrasında yer alan başkasına zarar vermek tabiri her ne kadar açık değilse de, buradan maddi ve manevi zararın, zarar kavramı içerisinde düşünülmüş olduğu yorumunu yapmak yanlış olmayacaktır.Zira bilgisayar sisteminde yer alan kişisel bilgiler, sırlar, özel dökümanlar, kişinin toplum içerisindeki manevi kişiliğine zarar verecek nitelikte olabilir. [10][6] Fakat eğer bu bilgi veri veya programlardan yararlanan kişi bunları öğrenip, sonrada bir başkasına zarar vermeden sadece kendisine fayda sağlayarak kullanıyorsa zarar unsuru olmadığından bu eylem de bu maddenin kapsamı dışındadır. Kanımca bu konuda ihmal edilmiştir fakat bu eylem 525 b nin ikinci fıkrasında suç olarak sayılmıştır.

T.C.K. 525 b maddesinde internet ortamında sıkça rastladığımız fakat başka yollarda kullanarak, bilgisayarların hardwere’ine ve softwere’ine ve bilgilere zarar veren hackerlere yönelik cezalar öngörülmüştür. Buna göre, “başkasına zarar vermek veya kendisine yarar sağlamak amacıyla bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi veya verileri veya diğer herhangi bir unsuru kısmen veya tamamen tahrip eden veya değiştiren veya silen veya sistemin işlemesine engel olan veya yanlış biçimde işlemesini sağlayan kimseye” ifadesi kullanıldığından bilgisayarın diskine, programına veya bilgisine zarar veren, değiştiren, silen veya sistemin hiç veya farklı işlemesine neden olanlar cezalandırılmaktadır. Ortada yarar ve zarar olmaksızın bu fiiller yapılıyorsa o halde suç da yoktur. Yine yanlışlıkla veya kusur sonucu bu fiiller yapılmışsa yine suç olmaz.

Fıkrada seçimlik hareketli bir suç düzenlenmiştir. Bu suçun maddi unsurları, sistemin kendisini veya sisteme yerleştirilmiş verileri veya diğer bir unsuru tamamen tahrip etmek, değiştirmek...... yanlış biçimde işlemesini sağlamaktır. Sistemde yer alan verilere bir takım eklemeler yaparak ya da bazı verileri çıkartarak, programlandığı şekli ile veriler ve sonuçlar alınmasına engel olmak, maddede yer alan sistemin işlemesine engel olmak anlamında yorumlanabilir. Ancak burada bilgisayar virüsleri ile ilgili herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Fakat maddeyi hukuken ve teknik olarak doğru bir şekilde yorumlayacak olursak, virüs adı verilen programların da sistemin işlemesine engel olucu nitelikte kabul edildiklerine göre madde kapsamı içerisinde düşünülmesi yanlış olmaz. [11][7]

Sistemin tahribine ve bozulmasına yol açan ilk anda aklımıza gelen eylem şekilleri ise şunlardır ve teknolojinin gelişmesi ile çeşitlenmektedirler.

Bug-Ware: Yanlış mantık akışı ve program parçalarının uygun olmayan bir şekilde bir araya getirilmesi nedeniyle istemeyerekte olsa donanımlara ve verilere zarar verebilirler.
Software Bombs : Bir virüs çeşididir. Sisteme girerek verilere çarpıp yok ederler.
Time Bombs : Belirlenen zamanda patlayan ve sistemi tamamen veya kısmen bozan programlardır.
Rabbits : Bilgisayar virüsüne benzerler ve çoğalarak sistemi, verileri bozarlar. [12][8]

T.C.K. 525 b maddesinin ikinci fıkrası ise, bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi, yani bilgisayar ve benzerlerini internet veya intranet veya ağ komşuları gibi bir sistemde kullanarak hukuka aykırı olarak kendisi veya başkası lehine yarar sağlayan kimseleri cezalandırmaktadır. İşte 525 a daki eksikliklerden biri burada tamamlanmaktadır. Yani başkasına ait bir veriyi, programı veya bilgiyi ele geçiren kişinin bundan kendine yarar sağlaması suç olmaktadır. Maddenin ikinci fıkrası için yasadaki gerekçe ise şöyledir. “ Sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlanmasını yani sistem vasıtası ile dolandırıcılığı cezalandırmaktadır” . Bu suçla başkasının zararına haksız menfaat sağlayan, hilelerle malvarlığına dahil hakların ihlal edilmesi ve çağdaş teknolojinin insana sunduğu araçların mala karşı suçların işlemesinde kullanılmasının önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu suçla mülkiyet hakkı korunurken; internet veya bilgisayar sistemleri kullanılarak hırsızlık, inancı kötüye kullanma dolandırıcılık cezalandırılmaktadır.[13][9]

Bu konumda karşımıza bilgisayar dolandırıcılığı tabiri çıkmaktadır. Sisteme yanlış veya eksik bilgiler verilmek sureti ile faile yarar sağlayacak şekilde veriler elde edilmek üzere girişilen eylemlere bilgisayar dolandırıcılığı denilmektedir.Ancak bilgisayarlar insanlar gibi irade sahibi oluşumlar olmadıklarından, iradesi etkilenip, hile, yalan ve desise ile yanıltılamayacaklarından bu eylemler de klasik dolandırıcılık cürümünün unsurlarını oluşturmazlar. [14][10] Bu nedenle bu düzenlemeye gidilmiştir. Bu suça örnek olarak, ücretle yararlanılan site ve servis hizmetlerinden şifreleri kırarak ücretsiz yararlanmak, resmi kurum veya banka bilgisayarlarına girerek vergi silmek, para yaratmak ve transfer etmeyi verebiliriz.

Bu suç teşebbüse elverişlidir ve eylem bitmemişse bile ilgili cezalandırılır. Bu suç için özel yararlanma kastı aranır. Yanlışlık istisnadır.[15][11]

T.C.K. 525 c maddesinde “hukuk alanında delil olarak kullanılmak maksadıyla sahte bir belgeyi oluşturmak için bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutan bir sisteme,verileri veya diğer unsurları yerleştiren veya var olan verileri,diğer unsurları tahrif eden kimse” ve “tahrif edilmiş olanları bilerek kullananlara” ifadesiyle hukuk alanında delil olarak kullanılmak maksadıyla sahte bir belgeyi oluşturmak için bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutan bir sisteme verileri veya diğer unsurları yerleştirme, bilgisayar sistemindeki bilgilere dayanarak oluşturulacak belgelerin güvenirliğini bozma yaptırıma bağlanmaktadır. Maddenin gerekçesinde "suçun maddi unsuru, gerçeğe uygun olmayan bilgi veya diğer unsurları sisteme yerleştirmektir. Veya varolan verileri veya diğer unsurları tahrif etmek veya tahrif edilmiş unsurları bilerek kullanmaktır." denmektedir. Burada hem sahte belge oluşturma ve hem de bunu kullanma ayrı suçlar olarak sayılmıştır. Yargıtay Üniversite giriş sınavında sistemi değiştirenlere bu suçun cezasını vermiştir. Fail devlet hesabına çalışan bir memursa ceza arttırılır.[16][12]

T.C.K. 525 d maddesinde 525 a ve b maddelerinde sayılan suçları işleyenlere ek cezalar getirmektedir. Bu suçları işleyen kişilere ilgili maddelerdeki hapis ve para cezalarına ek olarak içinde bulunduğu mesleği yapması, bu alanda ticaretini yapması ve ilgili kamu hizmetinden altı aydan üç yıla kadar yasaklaması cezası verilir.

Suçun işlenmesinde kullanılan veya bu maksada tahsis edilmiş bulunan veya suçtan meydana gelen şeylerin müsaderesi hükmü tasarıda yer almıştı. Ancak Ceza Kanunu’nun 36. maddesindeki müsadere şartları ihtiyacı daha iyi karşılayacağı gerekçesi ile tasarıdaki müsadere hükmü çıkarılmıştır. [17][13] Yani bu suçun işlenme araçları da T.C.K. madde 36 ya göre Devletçe alınır.

Bu suçların bir kısmında hukuka aykırı şekilde şartıyla eylem tanımlanmaktadır. O halde bu maddelerde sayılan eylemler, hukuka uygun ise yani bir hakkın icrası için veya kendisi veya başkasını bir suçtan veya zarardan korumak ve meşru müdafaa için yapılıyorsa veya özel hukuk anlamında tarafların rızası varsa veya bir sözleşmeye dayanılıyorsa ortada suç yoktur.

Bu suçlar şikayete bağlı suçlar değildir. Savcılar bu suçun işlendiğini öğrendiğinde görevleri gereği bu işi araştırıp, sorumlular için dava açarlar. Ama siz öğrenmişseniz veya zarar görmüşseniz savcılara başvurabilirsiniz. Bu suçlar CMUK 421 ve 825 sayılı Kanunun 29. maddeleri kapsamına girmediğinden Asliye Ceza Mahkemelerinde görülür.[18][14]

2.Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunundaki Bilişim Suçları Ve Düzenlemeleri

Bu Kanunda bilgisayar suçları ve hukuka aykırı hareketler özel olarak düzenlendiği gibi internet aracılığı ile telif haklarına aykırı işler kapsanmıştır. Kanuna göre, eserleri izinsiz olarak kullanan, çoğaltan, işleyen, bilgisayar programlarını koruyan aygıtları geçersiz kılan teknik araçları bulunduran, dağıtan ve bu tip eser ve programları çıkar sağlamak için yayınlayanlar yayın durdurma, maddi ve manevi tazminatların yanı sıra 71, 72, 73 ve 80. maddelere göre, üç aydan bir yıl kadar hapis ve üçyüz milyondan altıyüz milyon liraya kadar para cezası ile cezalandırılırlar.

Bu kanunda sorumluluk özel olarak düzenlenmiştir. Buna göre suçun işlenmesine mani olamayan işletme sahibi veya müdürü ve her ne surette olursa olsun işletmeyi fiilen idare eden kimse de cezalandırılır. Bu hukuka aykırı fiillerden dolayı masraf ve para cezasından tüzel kişi de sorumludur. Kanun’un internet üzerindeki çeşitli durumlara uygulanışı aşağıda Fikri Haklar bölümünde ayrıntılarıyla görülecektir.

B.TÜRK CEZA KANUNU VE DİĞER BAZI ÖZEL KANUNLARDAKİ İNTERNET YOLUYLA İŞLENEN SUÇLAR VE HUKUKA AYKIRILIKLAR

1.Türk Ceza Kanunu

Türk Ceza Kanunu, 125 ve 127. maddelerinde; bölücülük, savaş açma ve vatan hainliği amacıyla interneti de kapsar şekilde yayın yapmayı suç saymıştır. Bu yönde yayın yapanlara üç yıldan başlayan hapis ve en ağır suç için ölüm cezası verilir.

Milli bayrak ve diğer sembollere saldırı amacıyla yayın yapanlar 145. madde gereği bir yıldan başlamak üzere hapsedilir.

Ülke güvenliğini tehlikeye düşürecek olan ve halkı askerlikten soğutma amacı güden yayınları yapanlar ise, 155. maddede para cezası ve iki aydan iki yıla kadar hapis cezasına çarptırılır. Televizyon alanında Mehmet Ali Birand son anda yırtmışsa da, HBB Televizyonu’nda yayın yapan iki kişinin bu suç nedeniyle yıldırım çarpmışa döndüğünü Medya ile ilgilenenler hatırlamaktadır.

Bunların yanı sıra; 153. madde ile askerleri kanunlara aykırı davranmaya teşvik edenler bir seneden beş seneye kadar hapsedilir.

T.C.K.’nun 158. maddesinde, Cumhurbaşkanına hakaret eden, 159. maddesinde ise, Türklüğü, Cumhuriyeti, Meclisi, Hükümetin manevi kişiliğini , askeri ve emniyet güçlerini, Yargı’nın manevi şahsiyetini hakarete uğratan yayınlar için, yayıncıların on beş günden altı seneye kadar çeşitli sürelerde hapisle cezalandırılacağı belirtilmiştir.

Savaş sırasında halkın moralini bozan abartılı ve gerçek dışı yayın yapanlar 161. maddeye göre, beş seneden başlayan hapisle cezalandırılır.

Dinen kutsal şeyleri kınayan ve hakaret eden yayıncılar 175. madde sonucu altı ay iki yıl arası hapisle karşılaşır.

“Şunu yada bunu vermezsen yayınlarım”, şeklinde tehdit edenler 192. madde gereğince bir yıldan dört yıla kadar hapis ve para cezasına uğrar.

Siyasi partiler, Kızılay veya Birleşmiş Milletler Dünya Sağlık Kurulunun işaretlerini izinsiz basımda veya yayında kullananlar 253. madde gereğince üç aydan başlayan hapis ve para cezaları ile cezalandırılır.

T.C.K.’nun 266. maddesine göre, resmi heyetlere, görevlilere ve hakime söven veya hakaret edenler, iki aydan başlayan hapis ve para cezalarına maruz kalırlar.

Bir suçun işlenmesini tahrik edenler yani “yağmalayın, saldırın, izinsiz gösteri yapın” şeklinde yayın yapanlar, 311 ve 312. maddeleri gereğince üç aydan başlamak üzere hapis ve para cezası ile cezalandırılır.

Ticarette hile ve pazar ya da borsalarda fiyatların artışına yayınla sebep olanlar 358. maddeye göre, üç aydan üç seneye kadar hapis ve para cezasına çarptırılır. İnternette özellikle hisse senetleri ile ilgili chatlarda bu suçun işlendiğini sık sık görüyorum.

Bu arada bir parantez açıp, internetteki porno yayınlara değinelim. Eğer bu yayınlar radyo ve televizyonla yapılsa idi ilgili yayıncı kuruluşlar RTÜK tarafından kapatılırdı. Basılı şekilde gazete ve dergi ile yapılsa idi bunlar toplatılır ve yüksek para cezaları alırdı. İnternette yapıldığında ise bunun cezası TCK. 426 ya göre beş on milyon bir para cezasıdır. Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu ise mevkute ve diğer basılmış eserler hakkında olduğundan internetteki eylemleri kapsamaz.

Kanun’un 480. maddesine göre, topluca chat yaparak, ikiden fazla kişinin göreceği şekilde email yollayarak veya sitenizde açık açık birilerinin namus ve haysiyetine dokunarak “şunu yaptı, bunu yaptı” derseniz altı aydan üç yıla kadar hapis ve 482. maddeye göre birilerine söverseniz üç aydan bir yıla kadar hapis cezası alırsınız. İnsanların özel hayatına ilişkin saldırı ve dedikodu yapmak da yine bu maddelere göre cezalandırılır.

Yukarıda saydığım bu maddelere baktığımızda suçun işlenme şekli sayılırken; “her türlü kitle haberleşme aracı, neşir ve diğer vasıtalar kullanılarak, herhangi bir surette, herhangi bir vasıta ile, havadis yayan, nakleden, her ne suretle açıklayan, yayın yapan” ifadeleri kullanılmaktadır. Bu sebeple bana göre internet kullanırken bu suçlar kolayca işlenebilir.

Türk Ceza kanununda bu saydıklarımın dışında birçok eylem daha var ve internet yolu ile bu suçlar işlenebilir. Ancak bunlar küçük para cezaları ile cezalandırıldığından çalışmaya dahil etmedim.

2.Askeri Ceza Kanunu

Askeri Ceza Kanunu’na göre; halkı askerlikten soğutan neşriyatta ve telkinde bulunmak, vatana ya da savaşta ihaneti teşvik etmek, amirlere ya da emirlere itaatsizliğe yönlendirmek ayrıca hapis cezasını gerektiren suçlardır.

3.Sıkıyönetim Kanunu

1402 sayılı Kanun gereği, sıkıyönetim komutanları gerekli gördüğünde her türlü araçlarla yapılan yayım ve haberleşmeye sansür koymak, sınırlamak, durdurmak ve bunlardan yararlanmak yetkisine sahiptirler. Bu yetkilere haberleşmeyi ve yayınları kontrol etmek, toplatmak ve imha etmeyi de ekleyebiliriz. Ayrıca sıkıyönetim bölgesinde telaş ve heyecan doğuracak şekilde asılsız, abartılmış haber yapan ve nakledenler iki yıla kadar hapis ve bir miktar para cezasına maruz kalırlar.

4.Olağanüstü Hal Kanunu

Bu Kanun ise, olağanüstü hal ilan edilmiş bölgede genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla sözlü ve görüntülü her türlü yayını denetlemek, sınırlamak ve yasaklamak yetkisini, il ve bölge valilerine vermiştir. Kanun, gerçeğe veya kişilik haklarına aykırı haber yayan ve nakledenlere otuz milyondan yüz milyon liraya kadar para cezası verileceğini belirtmiştir. Ayrıca, özel amaçla kamunun telaş ve heyecanını doğuracak mahiyette asılsız ve abartılı yayın yapanlar para cezasının yanı sıra altı aydan iki yıla kadar hapisle cezalandırılır.

5.Terörle Mücadele Kanunu

Terörle Mücadele Kanunu ise daha ağır cezalar içermektedir. Suçla ilgili bilgileri haber olarak verip; terörle mücadele görevlilerinin ya da muhbirlerin hüviyetlerini açıklamak ya da yayınlamak suretiyle hedef gösterenler, örgütlerin bildiri ve açıklamalarını yayınlayanlar para cezasına çarptırılırlar. Hangi yöntemle olursa olsun terör örgütüyle ilgili veya devletin bölünmezliği aleyhine yazılı veya sözlü propaganda yapanlar iki yıldan beş yıla kadar hapsedilirler.

6.Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görevleri ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun

Bu Kanun’da ise, suç işlemiş on beş yaşından küçüklerin yargılanmaları ile ilgili yayın yasağı bulunmaktadır. Bu yasağa ilk uymamada küçük bir para cezası, tekrarında ise üç aydan altı aya kadar hapis cezası verilir.

7.Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu

Kanun’un 9. maddesi gereğince, mal bildirimlerindeki bilgiler ve kayıtlar esas alınarak içeriği hakkında açıklama ve yayında bulunulamaz. Aksi takdirde üç aydan bir yıla kadar hapis cezası söz konusudur.

Ayrıca, rüşvet, yolsuzluk ihbarlarında dava açılıncaya kadar bilgi vermek ve yayın yapmak yasaktır. Yaparsanız ne olur? Hiç. Çünkü, Kanun yapılırken aksi davranışa ceza düzenlenmesi unutulmuştur herhalde.

8.Adli Sicil Kanunu

Kanun’a göre; adli sicilde tutulan bilgiler gizlidir. Bu bilgiler görevlilerce ve talep üzerine verilen kişiler ve kurumlarca açıklanamaz. Bu bilgileri açıklayanlara altı aydan bir yıla kadar hapis ve beş yüz bin liradan on milyon liraya kadar para cezası verilir.

9.Bankalar Kanunu

Bankalar Kanunu’na göre, bir bankanın itibarını kırabilecek ya da şöhretine ya da servetine zarar verebilecek bir konuya kasten sebep olan veya bu yolda asılsız haberler yayanlara hapis ve para cezası verilir.

10.Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun

İnternette reklam alan ve verenler veya reklam sayılacak beyanlarda bulunanlar açısından dikkat edilmesi gereken bir kanundur. Kanun’un 16. maddesi gereğince ticari reklam ve ilanların yasalara, genel ahlaka uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır. Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı, suistimal edici, güvenliğini ve sağlığını bozan, şiddet ve suçu özendirici reklamlar yasaktır. Bu Kanun’a göre, hukuka aykırı reklam için Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ve Reklam Kurulu, ortaklaşa reklamı durdurmak, düzeltmek yetkisine sahip olduğu gibi ayrıca yayın kuruluşuna ellidört milyara kadar para cezası verir. Reklamlarla ilgili olarak ayrıca haksız rekabet yapılması halinde Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanun’larına göre, reklamın durdurulması, maddi ve manevi tazminat davalarının yanı sıra yayıcılar bir aydan bir yıla kadar hapis cezası ile karşılaşırlar .

Bu Kanundaki 7. Maddedeki Kampanyalı satışlarda verilen tarihteki teslime edilmeme hali ve para cezalarına e-ticaretle ilgisi olanların dikkat etmesi gerekiyor.

11.Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkındaki Kanun

Bu kanunda seçim propagandaları hakkında yazılı basın, radyo ve televizyon açıkça düzenlendiği halde henüz internet ile ilgili özel düzenlemeler yapılmamıştır. Ancak 151. maddesinde internetide kapsar biçimde seçim yasakları başladıktan sonra söz yazı ve sair surette propaganda yapanlara üç aydan altı aya kadar hapis cezası verileceği düzenlenmiştir.

Ayrıca seçim günü saat 18’e kadar her türlü yayın organları tarafından seçim ve seçim sonuçları ile ilgili haber, tahmin ve yorum yapılması yasaktır.

12.Kişisel Verilerin Korunması

Ülkemizde kişisel verilerin ele geçirilmesi yoluyla özel hayatın gizliliği ihlal edilirse yani bunlar açıklanırsa, Medeni Kanun 24 ve Borçlar Kanunu 49. maddeler hükümleri ile bu ihlali durdurmak ve tazminat elde etmek olanağı vardır. Ancak ihlal fiili gerçekleşmeden yani bunlar açıklanmadan verilerin korunması için veya bunlara ilişkin hapis cezası için özel bir düzenleme mevcut değildir. Bu nedenle, kanımızca verilerin korunmasına yönelik, cezai yaptırımlar da içeren bir yasal düzenleme yapılması yerinde olacaktır.[19][15]

Bu yasal düzenleme yapılıncaya kadar Haberleşme hürriyeti ile ilgili 195 ve 200. maddeler arasında mektup, kapalı zarf, telgraf, telefon haberleşmesi ile ilgili hükümler kullanılabilir.

Ancak Sağlıktan, haberleşmeye ve ticari hayatın değişik yönlerine ilişkin kişisel verilerin özel ve kamu kurumları tarafından elektronik ortamlarda tutulabilmesi, ülkeleri hem bu verilerin toplanma şekli ve yapısı ile ilgili kurallar koymaya hem de bu kuralların ihlali sonucu uygulanacak cezai yaptırımları açıkça düzenlemeye zorlamaktadır. Adalet Bakanlığı bu çerçevede "Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı Taslağı" üzerinde çalışmaktadır. Ancak, bu özel kanun tasarısında genellikle idari nitelikte cezalara yer verme eğilimi benimsenmiş; cezai anlamda yaptırımlar Ceza Kanunu Tasarısının 193. maddesinden başlamak üzere 196. maddelerine kadar yerleştirilmiştir.

Ceza Kanunu Tasarısı "Kişisel Verilerin Toplanması" başlığı altında, kişisel verilerin ; rıza olmaksızın veya kanunların öngördüğü şekillere uyulmadan bilişim sistemlerine sokulmasını ve bunları işlemeyi suç saymış ve altı ay ile üç yıl arası hapis cezası önermiştir. Bu işlemlerin hileli yollarla yapılması halinde ceza üçte bir oranında artırılmaktadır.

Kanun Tasarısı, sanırız kamusal veriler açısından verilerin korunması için gerekli güvenlik tedbirlerinin alınmaması sonucu, bu verilerin başkalarının eline geçmesine, bozulmasına, zarar görmesine neden olmayı da suç saymış ve bir ile dört yıl arasında hapis öngörmüştür.

Kanunların izin verdiği hallerin dışında, kişilerin ahlaki niteliklerini; siyasal, felsefi ve dini görüşlerini, ırklarını, sendikal bağlantılarını, cinsel yaşamlarını ve sağlık durumlarını kişisel veri olarak sistemlere girme, işleme eylemleri de bir ile iki yıl hapis cezası gerektiren suçlar olarak Ceza Kanunu Tasarısında düzenlenmiştir.

Ceza Kanunu Tasarısı ayrıca; kişisel verilerin yetkisiz kişilere ifşa edilmesini, verilmesini, şahsi amaçlarla kullanılmasını, her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesini, iki ile beş yıl arasında değişen hapis cezası gerektiren suç saymıştır. Keza, belirli süre içinde yok edilmesi gereken verileri yok etmeme de suç sayılmış ve altı aydan bir yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Tasarı, yukarıdaki suçların kişisel verilerin tutulduğu her türlü fişlik açısından uygulanacağını belirtmiş ve tüzel kişilerin de sorumlu olduğunu vurgulamıştır.[20][16]

Ceza Hukuku kapsamında İnternet aracılığı ile işlenen suçlara ilişkin görüldüğü gibi fazla bir eksik yoktur. Bu doğrultuda kişisel bilgilerin korunması ve çocuk pornografisi hakkında bazı ek maddeler çıkarılırsa sanırım hiç eksik kalmaz.

V.ELEKTRONİK TİCARET

Günümüzde internetin geleceği açısından en çok ilgi çeken kullanım alanlarından biri elektronik ticarettir. Şu anda ülkemiz için birkaç milyon doları bulan e-ticaret hacmi gün geçtikçe gelişmekte ve kısa zamanda milyar doları bulacağı beklenmektedir. Tabii ki yasal düzenlemelerin bu işi engeller yönde yapılmaması şartıyla. Özellikle uluslar arası ticarette gelişmiş ülkeler bu yolla yapılan ticaretin gelişmesi için yasal düzenleme yapmaktan kaçınmaktadırlar. Bu ülkeler vergi ve gümrük yasalarıyla var olan engelleri dahi birkaç yıllık muafiyetlerle kaldırarak gelişmeyi desteklemektedirler. Ülkemiz için de umarım gölge edilmez.

Bu alanda halen var olan düzenlemeleri inceleyerek bunların e-ticarete uygulanması üzerinde durmadan önce e-ticaret hakkındaki bazı temel kavramların kapsam ve tanımları üzerinde durmak gerekiyor.

Bu anlamda önce e-ticaret kısaltmasının tam hali olan Elektronik Ticareti irdeleyelim. Bu kavram, bireyler ve kurumların; açık ağ ortamında ( Internet) ya da sınırlı sayıda kullanıcı tarafından ulaşılabilen kapalı ağ ortamlarında (Intranet) yazı, ses ve görüntü şeklindeki sayısal bilgilerin işlenmesi, iletilmesi ve saklanması temeline dayanan ve bir değer yaratmayı amaçlayan ticari işlemlerinin tümünü ifade etmektedir. Bu çerçevede, ticari sonuçlar doğuran ya da ticari faaliyetleri destekleyecek eğitim, kamuoyunu bilgilendirme, tanıtım-reklam vb. amaçlar için elektronik ortamlarda yapılan işlemler de elektronik ticaret kapsamında değerlendirilmektedir. Elektronik ticaret; ideal tanımı çerçevesinde tam olarak otomatikleşmiş işlemleri ifade etmekte ise de, çeşitli boyut ve niteliklerde birey ve makine desteği ile gerçekleştirilen yarı otomatik işlemlerin de elektronik ticaret kapsamında değerlendirilmesi gerekecektir.

Her ne kadar elektronik ticaret söz konusu olduğunda ilk akla gelen ürünler halen posta ve paket posta servisleri gibi geleneksel yöntemlerle el değiştiren üç boyutlu, fiziki ürünler olsa da, elektronik olarak pazara sunulanların büyük bir çoğunluğu bilgisayar programları, eğlence materyali, danışmanlık gibi gayrifiziki sunumlar olmaktadır.[21][1]

E-ticaretin kapsamını biraz daha açarsak şunları da söylemek gerekir.

E-ticaret kapsamındaki en yoğun ilişki mal satımıdır. Burada Borçlar Kanunu'nun satış sözleşmesini düzenleyen 182 ve devamındaki maddeleri ile uygulama alanı bulabilecektir. Sözleşme İnternet araçları kullanılarak bir e-contract tarzında yapılsa bile, satıcının borcunu ifası, klâsik usuller uyarınca, malın fizikî teslimi şeklinde olacaktır. Alıcının borcunun ifası ise, çoğunlukla kredi kartı veya banka havalesi yolu ile yapıldığından, tam bir fizikî ifadan söz edilemeyebilir.

Teknik anlamda ne tür bir mal olduğu tartışılsa da internet uygulaması açısından gelişmeyi doğuran Digital Ürün Satışıdır. Burada her iki taraf da edimlerini İnternet üzerinden ve elektronik ortamda ifa etmektedirler. Satıcı borcunu, üzerinde anlaşma sağlanmış bulunan malın, alıcı tarafından "download" edilmesi ile yerine getirmiş olmaktadır . Alıcı ise mal bedelini kredi kartı, banka havalesi gibi elektronik ortam araçlarını kullanarak ödemektedir.

İnternet ticaretindeki diğerleri ise bilgi ve hizmet satışlarıdır. Bunlara parasal hizmetler, havale - virman gibi bankacılık işlemleri, uçak bileti temini, otel rezervasyonu yapılması gibi ve karşı tarafın taahhüdünü yine bir fizikî işlem ile ifa edebileceği faaliyetler örnek olarak gösterilebilir. Bilgi Temininde ise eylem sadece istenen ve doğru bir bilginin iletilmesinden ibarettir, karşı tarafa herhangi bir taahhüt üstlenilmemekte, dolayısı ile de karşı taraftan herhangi bir davranış beklenilmemektedir. Hava raporu verilmesinden, uçak tarifelerinin, banka faizlerinin, döviz kurlarının, müze adreslerinin yayınlanmasına kadar çok geniş bir alanı kapsayan faaliyet söz konusu olabilir. [22][2]

Elektronik ticarette en çok tartışılan konuların başında gelen Elektronik İmza ise; bir veri mesajında bulunan veya ona eklenen. ya da mesaj ile mantıksal bir bağlantısı kurulabilen, bireyin kimliğini tanıtan ve bireyin veri mesajının içeriğini onayladığını gösteren elektronik formattaki imzadır.

Elektronik ticaretin gelişebilmesi ve kullanıcılar tarafından benimsenebilmesinin ilk şartı; açık ağ sistemine duyulan güvenin sağlanmasıdır. Bu açıdan; taraflar arasında iletilen bilginin gizliliği, bütünlüğü ve tarafların kimliklerinin doğruluğu, kurulacak olan teknik ve yasal altyapı ile garanti edilebilmelidir. Söz konusu şartlar elektronik imza ile sağlanabilmektedir. Bu nedenle, elektronik ticaretle ilgili çalışmalarda ileri bir çok ülkenin yasal düzenlemelerde önceliği elektronik imza mevzuatı çalışmalarına vermeleri bir rastlantı değildir. Elektronik imza yasaları halen Almanya, Singapur gibi ülkeler ile ABD'nin birçok eyaletinde uygulanmaktadır.

Elektronik imza, günümüz teknolojisinde çeşitli şekillerde olabilmektedir. Halen kullanılan imza dosyaları, biyometri tekniği (kullanıcının parmak ya da el izi, göz retinası vb. kişiye has özellikler) ile oluşturulan imzalar ve sayısal imzalar en çok bilinen ve tartışılan elektronik imza çeşitleridir.[23][3]

Elektronik imzanın sık kullanılan bir türü olan sayısal imza ise, ikili anahtar sistemini kullanmaktadır. Anahtarlar, alfa- nümerik karakterlerin oluşturduğu bir koddur. Açık anahtara, kullanıcı dışındaki kişiler de erişebilmekle birlikte, gizli anahtar sadece kullanıcının kendisi tarafından bilinir ve kullanılır. Elektronik ya da Sayısal İmza, açık ve gizli anahtar setinin birbirine uyması ile oluşur. Elektronik ortamda bilgi ileten kullanıcının kimliğinin doğruluğunu garanti eden, aynı zamanda açık anahtar veri tabanına sahip kuruluşlar ise onay makamı kavramı altında anılmaktadır.

Sayısal imzalar göndericinin kimliğinin açık ve net bir biçimde teyidini, elektronik dokümanın orijinalliğini ve güvenilirliğini mümkün kılar. Gönderici için ve mesajın gönderildiği taraf için tek olan sayısal imzalar doğrulanabilir ve inkar edilemez. Sayısal imzada amaç; elle imza atma işlemini elektronik ortamda yapabilmek için zemin yaratmaktır. Sayısal imzanın işlevi; elektronik ortamda aslından ayrılamayan sahte imzayı ve orijinal dokümanların değiştirilmesini önlemektir.

Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 1996’da New York' da yapılan toplantısında Elektronik Ticarete İlişkin Model Kanun ve konuya ilişkin Yasal Rehber'in kabul edilmesinden sonra, "sayısal imza ve onay makamları " ile ilgili olarak diğer ülkelerin mevcut düzenlemelerinden de yararlanılmak suretiyle taslak bir metin hazırlanmıştır. Bu taslağın, Ülkemiz hukuk mühendislerince yasal düzenlemelerin hazırlanmasında değerlendirilmesi gerekir.

Bu açıklamaların ardından hemen Türk Hukuku’nda imza kavramını irdeleyelim.

Türk hukukunda, imzaya ilişkin hükümler Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş bulunmaktadır. Söz konusu Kanun’un 13 üncü maddesinde; "yazılı olması icap eden akitlerde, borç üstlenenlerin imzaları bulunmak lazımdır. Aksi kanunda yazılı olmadıkça imzalı bir mektup veya aslı borcu üzerine alanlar tarafından imza edilmiş olan telgrafname yazılı şekil yerine geçer." hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun'un "İmza" başlıklı 14 üncü maddesinde; "imza üzerine borç alan kimsenin el yazısı olmak lazımdır. Bir alet vasıtasıyla vazolunan imza, ancak örf ve adetçe kabul olunan hallerde ve hususiyle çok miktarda tedavüle çıkarılan kıymetli evrakın imzası lazım geldiği takdirde kafi addolunur. Körlerin imzaları usulen tasdik olunmadıkça yahut imza ettikleri zaman muamelenin metnine vakıf oldukları sabit olmadıkça onları ilzam etmez" hükmü bulunmaktadır.

Ayrıca, aynı Kanun'un “İmza Makamına Kaim Olacak İşaretler” başlıklı 15 inci maddesinde de; "imza vaz'ına muktedir olmayan her şahıs, imza yerine usulen tasdik olunmuş ve el ile yapılmış bir alamet vazetmeye, yahut resmi bir şahadetname kullanmaya mezundur. Kambiyo poliçesine müteallik hükümler mahfuzdur" denilmektedir.[24][4]

Bu hükümler doğrultusunda internet uygulamasına baktığımızda; yazılı olarak bilgisayar üzerinde sözleşme yapıldı iddiasının hukuken kabul edilemeyeceğini ilk anda söyleyebiliriz. Borçlar Kanunu'na göre imzanın, borçlunun el yazısı ile olması zorunludur. Bir alet ile imza atmak ise ancak örf ve adete göre uygunsa ve çok miktarda çıkarılan kıymetli evrakta söz konusu olabilir. İnternette henüz örf ve adetçe kabul edilirlik seviyesi olmadığından “bilgisayarda imza atıldı” şeklinde bir uygulama interneti kapsayamaz. Bu durumda, bir elektronik kayıt (belge) altında yer alan elektronik imza veya bir başka kabul iradesi, mevcut mevzuatımıza göre imza ve ilgili anlaşma yazılı sözleşme olarak kabul edilmeyecektir. Dolayısıyla, elektronik ortamda bulunan ve elektronik imza ile imzalanmış belgelerin ispat hukuku anlamında imzalanmış bir belge gibi hukuki bir geçerliliği bulunmayacaktır.

Elektronik imzalarla ilgili yeni yasal düzenlemenin yapılması durumunda, elektronik ortamda düzenlenmiş belgelere yasal geçerlilik sağlanması mümkün olabilecektir. Dolayısıyla yazılı olması gereken sözleşmelerde olmazsa olmaz unsur olan "imza" ile ilgili yasal gereklilikler "elektronik dokümanlar” ve "elektronik imza" yoluyla da yerine getirilecektir. Buna göre, elektronik ortamlarda bilgi alışverişi üzerine kurulmuş bulunan elektronik ticaret sisteminin ülkemizde gelişmesi ve yasal bir zemin üzerinde uygulanabilmesi için, öncelikle elektronik imzaya hukuki bir geçerlilik kazandıracak yasal düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.

Sayısal imzalarda, şifreleme anahtarıyla ilgi sertifikaların hazırlanması görevini “onay makamı” adı verilen, genellikle devlet tarafından yetkilendirilmiş kişi ya da kurumlar gerçekleştirmektedir. Elektronik imza ve onay makamı sistemi hukuken geçerli olduğunda, bu şekilde imzalanan ticari değeri olan ya da olmayan elektronik belgeler imza anlamında ispat hukuku açısından hukuki yükümlülük doğurabilecek, sisteme duyulan güven artacak ve kullanıcının sistemden beklentileri karşılanabilecektir. [25][5]

Fakat imza yoksa ve yazılı sözleşme oluşmasa bile taraflar arasında başka tür bir sözleşmenin kurulabilmesi de mümkündür. Şimdi bu konuyu inceleyelim.

A.İNTERNET ORTAMINDA SÖZLEŞMENİN KURULMASI

Türk Hukukunda sözleşmenin nasıl kurulacağı hususu Borçlar Kanunun ilk maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, bir sözleşmenin kurulması için tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamasında bulunması gerekir. Gerek Borçlar Kanunu'nun anılan maddesinden, gerekse sözleşme tanımından bir sözleşmenin kurulabilmesi için; “sözleşme taraflarının bulunması”, “irade beyanlarının birbirine uygunluğu” ve “irade beyanlarının karşılıklı olması” gerektiği ortaya çıkmaktadır.[26][6] O halde eğer karşılıklı bir görüşme ve yazışmada bu unsurlar varsa en azından sözlü sözleşmenin bulunduğu ileri sürülebilir. Bu ilk açıklamadan sonra şimdi de sözleşme oluşma aşamalarını inceleyelim.

Sözleşme yapan taraflardan birisinin öncelikle karşı tarafa bir sözleşme yapma teklifinde bulunması zorunludur. İlk olarak açıklanan bu iradeye “icap” adı verilir. İcabı takiben, diğer tarafın buna cevap vermesi ve kendisinin sözleşmeyi yapma yönündeki iradesini belirtmesi zorunludur. İcabı takip eden bu irade beyanına ise “kabul” adı verilir.

Sözleşmenin hangi andan itibaren taraflara yüklenim getirmeye başlaması bakımından; bir arada bulunan kişiler arasında yapılan sözleşmeler, yani hazırlar arasındaki sözleşmeler ile, bir arada bulunmayan kişiler arasındaki sözleşmeler, yani hazır olmayanlar arasındaki sözleşmeler birbirinden farklı hükümlere tabi kılınmıştır.

Hazırlar arasında yapılan sözleşmelerde, icabın hemen kabul edilmesi gerekir ve kabul beyanı ile birlikte sözleşme aynı anda hükümlerini doğurmaya başlar ve kurulmuş olur. Aksi halde sözleşme kurulmuş olmaz. Hazır olmayanlar arasında yapılan sözleşmelerde ise, icap yapan taraf, makul bir süre boyunca yaptığı icap ile bağlı olacak ve karşı tarafın kabul haberini bekleyecektir. Kabul haberi gönderildiği anda sözleşme hükümlerini doğurmaya başlar ve kabul haberi icapçıya ulaştığı anda da kurulmuş olur. [27][7]

Ancak, kabul beyanının icapçıya ulaşması ile gönderilme anı arasında pek uzun bir zaman geçmediğinden, kural olarak elektronik ortamda yapılan bir sözleşmenin kurulması anı ile hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başladığı tarih aynı tarihtir. Ancak icapçının, muhatabın kabul beyanını gönderdiği zamanda çeşitli sebeplerle (izin, hastalık ve benzeri) kabul beyanını aynı gün öğrenememesi mümkündür. Bu takdirde, kabul beyanının icapçı tarafından öğrenilmesi ile akit kurulacak, muhatap tarafından kabul beyanın gönderildiği tarihte ise ticari sözleşme hükümlerini doğurmaya başlayacaktır.[28][8]

Internet aracılığıyla bir sözleşme yapılmak istendiğinde de esas olarak belirttiğimiz bu hüküm uygulanacaktır.

Dolayısıyla internet aracılığıyla girişilen sözleşmenin kurulup kurulmadığını ve kurulduysa zamanını belirlemek için, öncelikle bu sözleşmenin hazırlar arasında mı, yoksa hazır olmayanlar arasında mı akdedildiğinin belirlenmesi gerekir. Bu husus, internet ortamında sözleşme yaparken karşımıza çıkabilecek birkaç farklı senaryo üzerinde ayrı ayrı düşünülmelidir.[29][9]

1- İki Bilgisayar Aracılığıyla Kurulan Basit İlişki : Bu durum karşımıza genellikle arada bir servis sunucu (server) olmaksızın sözleşme yapmak isteyen tarafların, kendi bilgisayarları başında, e-mail veya chat yapma yoluyla, aynı anda haberleşmesi halinde çıkar. İki bilgisayar aracılığıyla kurulan bu basit ilişkiyi, telefon aracılığıyla yapılan sözleşmelere benzetmek mümkündür. Hukukumuzda telefon aracılığıyla yapılan sözleşmeler, kurul olarak hazırlar arasında yapılmış kabul edilmektedir. Dolayısıyla icapçı, hemen bir kabul cevabı bekleyecek ve kabul haberi icapçının bilgisayarına ulaştığı anda da sözleşme kurulmuş olacaktır.

2- Ortak Bir veya Birden Fazla Servis Sunucu Aracılığıyla Kurulan İlişki : Sözleşme yapmak isteyen tarafların her ikisinde de kullanıldığı bir servis sunucu olması halinde bu ilişki karşımıza çıkar. Sözleşmeye ilişkin tüm bilgiler bu servis sunucu veya sunucular aracılığıyla sözleşme ile hiç ilgisi olmayan üçüncü kişiler girmiş olur. Servis sunucu ile bağlantı kurulmadığı sürece, sözleşmeye katılan tarafların birbirine bilgi göndermesi, irade beyanlarını açıklaması ve kendilerine gönderileni öğrenmesi mümkün değildi. Bu nedenle, belirttiğimiz senaryo bakımından hazır olmayanlar arasında akdedilen bir sözleşmenin varlığının kabul edilmesi gerekir. Dolayısıyla hazır olmayanlar arasındaki sözleşmeler bakımından yaptığımız açıklamalar, bu senaryo için de geçerli olur. Ancak böyle bir sözleşmede, tarafların ve servis sunucuların farklı farklı ülkelerde olması halinde, önemli sorunlar ortaya çıkabileceği, özellikle sözleşmenin Devletler Özel Hukuku ilkeleri de dikkate alınarak kurulduğu yerin belirlenmesinin zor olacağı bir gerçektir.

3- Satıcının Kendisine Ait Web Sitesinin Bulunması : Taraflardan birinin, ki bu taraf genellikle satıcı ya da hizmet sunan konumundaki taraftır, kendisine ait Web sitesinin bulunması durumunda bu ilişki karşımıza gelir. Satıcı veya hizmet sunana kendisine, sattığı mal ya da hizmete ve sözleşme yapma koşullarına ilişkin bilgileri Web sayfasında, sözleşme yapmak isteyebilecek diğer tarafa (kural olarak kamuya aleni bir şekilde) sunar.

Yukarıdaki senaryolarda taraflarca birbirlerine sunulan bu bilgiler, daha önce belirttiğimiz sözleşmenin üç esaslı unsurlarını içerir ve satıcı ya da hizmet sunan tarafından bağlanma niyeti ile sunulursa bu ilişki “icap” ve “kabul” olarak değerlendirilecek , böylece sözleşme kurulmuş olacaktır.
Aksi takdirde, yani satıcı yada hizmet sunanın bağlanma ve sözleşme kurma iradesini tam olarak ortaya koymaması durumunda, verilen bilgiler icaba davet olarak değerlendirilecek ; bu bilgileri görüp de sözleşme yapmak isteyecek kişiden icap beklenecektir. Gelecek icaba göre satıcı ya da hizmet sunan, icapçıya kabul beyanını gönderip, bu beyan ona ulaştığı anda sözleşme kurulacaktır. Bilhassa satıcının beyan ettiği akit şartları, örneğin stokların müsait olması, işlemin ancak belirlenen coğrafî alan içinde yapılabileceği veya sözleşmenin sadece belli şartlara uyan kişiler ile kurulacağı gibi kayıtlar önem taşıyacaktır. Yukarıdaki unsurlar göz önünde bulundurularak, genellikle kabul edilen görüş, satıcı durumunda olanın icaba davette bulunduğu ve alıcı durumuna girecek olan tarafın bu davet üzerine bulunacağı icabın satıcı tarafından kabulü üzerine sözleşmenin kurulduğu yolundadır.[30][10]

Burada Borçlar Kanunu’ndaki ilan yoluyla icapta bulunma hükümlerini de değerlendirmekte fayda var. Kanun 8. maddesinde ilan yoluyla bir bedel vaadeden, bedeli vermeye mecburdur. Eğer ilan edilen iş meydana gelmemişse ilan veren vaad ettiği bedeli geçmemek üzere karşı tarafın harcamalarını karşılayarak vaadden dönebilir.Fakat ilan veren vaad edilen işin gerçekleşmeyeceğini ispat ederse bu harcamaları da ödemesine gerek kalmaz. Yargıtay özellikle dergi ve gazetelerin yaptığı yarışmalarda vaad edilen şeylerin verilmemesi üzerine Medeni Kanun’un 2. maddesindeki iyiniyet ve duyulan güven kavramlarını esas alarak hediyelerin aynen teslimi veya bedelinin ödenmesine karar vermektedir.[31][11] Bu tip olaylarda kimi zaman çekiliş koyulmaktadır. Bu halde de İlgililer çekiliş bedelleri kadar Milli Piyango İdaresine teminat verdiklerinden öncelikle buradan tazminatın tahsili mümkündür. Bu uygulama internetteki ilişkilerde ve yarışmalarda da emsal olarak kullanılabilir.

Sonuç olarak sözleşmelerin hâzırlar arasında mı yoksa gaipler arasında mı yapıldığının tayini hakkında Borçlar Kanunu’nun 4/II., 5. ve 10. maddelerini dikkate almak gerekecektir. Söz konusu hükümlerden çıkan sonuç, hazır olmayanlar arasındaki akitten söz edilmesi için arada zaman ve mesafe unsurları bulunması lüzumudur. Karşılıklı müzakere imkânı olan hallerde ise Borçlar Kanunu 4/II. maddesine göre, hâzırlar arasındaki akitten söz edilebilmektedir. Bu hükümler karşısında, asgarî olarak, tarafların birbirleriyle doğrudan ve aynı anda ilşki kurmadığı, icap ve kabullerin serverlarda beklediği halleri ve web sayfalarından yapılan sözleşmeleri, hazır olmayanlar arasında yapılmış sözleşme; buna karşılık e-mail ve chat ile karşılıklı iletişim kurarak yapılan sözleşmeleri, hazırlar arasında yapılmış sözleşme olarak kabul etmek imkanı vardır.

E-contract modelinin bir özelliği de, kanaatımıza göre, bir tür katılmacı akit niteliğinde kabul edilebilir olmasıdır. Taraflar iradelerini tamamen elektronik ortamda beyan etmektedirler ve -deyim yerinde ise- pazarlık şansı yoktur . Esasen tüm şartlar satıcı tarafından ortaya konulmakta ve alıcının bu şartlara aynen uyması beklenmektedir . Alıcının bu şartlara uymama olanağı zaten yoktur, çünkü elektronik ortamda beliren mesajda çizilmiş olan sınırın dışına çıkılması veya belirtilmiş olan aşamaların aynen izlenmemesi, işlemin akamete uğramasına neden olmaktadır. Daha tam ve doğru bir ifade ile, tüm işlem aşaması bu surette yürümek üzere planlanmış olup, sistem alıcı tarafın bir adıma uymaması halinde tüm prosesi durduracak şekilde programlanmıştır.[32][12]

Bu durumda genel işlem şartları gündeme gelmektedir. Genel işlem şartları teorisine göre bu şartlar üzerinde alıcı ve satıcının iradeleri bir müzakere süreci sonunda uyum sağlamadığından bir uyuşmazlık çıkması halinde bu maddelerden alıcının aleyhine olanlar mahkemelerce iptal edilebilir diye düşünmekteyim.[33][13]

Burada bir başka önemli konu da, bilgisayar ve serverlardan kaynaklanan bir hata ile alım satım veya siparişte icap kabulün yanlış yapılması halidir. Buna benzer olarak temyiz kudreti olmayan kişi ve yaşı küçüklerin sözleşme kurmak yönündeki fiilleri sonucu malı almak zorunda olup olmamamızdır. Bir başka örnek de satıcının hilesi ile sözleşme yaptığımızda malı almak zorunda olup olmadığımızdır.

Medeni Kanun’un 8. maddesinden başlayarak düzenlenen kişilik ile ilgili düzenlemelere göre, onsekiz yaşını doldurmamış olanlarla, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk veya bunlara benzer sebeplerle makul şekilde hareket edemeyen kişiler temyiz kudretine sahip olmadıklarından yaptıkları sözleşme ve tasarruflarda bağlayıcı olmaz.

Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinden başlayan bu konuda kurallar görüyoruz. Karşılıklı menfaatler arasında uygunsuzluk olan gabin halinde zarara uğrayan bir yıl içinde kurulmuş olan sözleşmeyi feshedebilir.

Kanun’un 23 ve 24. maddelerinde, yanlış malı alan veya önemli miktarda yanlış fiyat veren kişiler hata hükümleri gereğince esaslı hata yaptıklarından o sözleşme ile bağlı olmazlar.

Kanun’un 28 ve devamındaki hükümlere göre de, satıcının hilesi veya satıcı yada üçüncü şahsın kokutması sonucu sözleşme yapanlar, bu sözleşme ile bağlı olmaz.

Tabii nasıl olsa bağlı değiliz diye malın üstüne yatılmaz. Bu durumda malı iade edip, iade almıyorsa durumu tespit eden bir dava açmanız yahut satıcı parayı istediğinde bu yöndeki itirazınızı yapmanız gerekiyor.

B.SÖZLEŞMELERDE ŞEKİL VE İSPAT SORUNU

Bilindiği üzere, teknolojik gelişmelerden öncelikle bankacılık işlemlerinde yararlanılmaya başlanmış ve ilk olarak müşterinin banka veznesine gitmeden hesabından para çekmesine olanak veren sistemler kullanılmıştır. Bu sistem daha sonra para çekmenin yanı sıra diğer bankacılık işlemlerini de gerçekleştirebilecek teknik olanaklara kavuşturularak, otomatik vezne makinaları kullanılmaya, ardından da yine elektronik sistemlerden yararlanılarak satış işlemlerinin yapılması anında alıcının hesabından satıcının hesabına satış bedelinin aktarılması sağlanılmış ve ev/ofis bankacılığı üzerinde durulmaya başlanmıştır. Bilgisayar kullanımının daha da yaygınlaşması sonucunda kapalı sistemlerin yan ısıra Internet gibi açık sistemler ortaya çıkmış ve klasik iletişim araçlarının yerini bilgisayarla iletişim almıştır.

Önceleri elektronik bilgi değişimi (EDI) adı altında karşılıklı bilgi aktarımı şeklinde çalışan sistem, daha sonra elektronik ticarete dönüşmüştür. Bu durumda da ticari işlemlerin kağıt üretilmeksizin bilgisayar aracılığı ile elektronik ortamda yapılması gündeme gelmiştir.

Yazılı belgelere dayalı olarak yürüyen klasik ticari işlemler ve idari sistem içinde "elektronik belge" olarak adlandırılabilecek kağıtsız belgenin hukuk sistemlerinde geçerlilik kazanması için ülkesel boyutlarda çalışmalar yapıldığı gibi değişik uluslararası kurumlar da aynı konuda çalışmalar sürdürmektedir.[34][1]

Bu kapsamda çalışmalar yürüten bir kuruluş Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun bir organı olan Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) dir. UNCITRAL, Genel Kurul tarafından 1966 yılında oluşturulmuş olup, uluslararası ticaret hukukunun uyumlaştırılması ve tek düzeliğin sağlanması için yüksek hıza sahip elektronik ticarette, sözleşme yapılmasında klasik icap ve kabul yerine yeni uygulamalara ihtiyaç duyulmaya başlanması üzerine hukuksal düzenlemeler yapılmasını kararlaştırmıştır. Oluşturulan EDI Çalışma Grubu bu konuda “Model Kanun Taslağı” hazırlamış, Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 29. Toplantısında “Elektronik Ticarete İlişkin Model Kanun” ve konuya ilişkin “Hukuk Rehberi” kabul edilmiştir. UNCITRAL, 1985 yılında aşağıda belirtilen konuları hükümetlere tavsiye etmiştir.

- Bilgisayar kayıtlarının delil olarak değerlendirilmesini etkileyen hukuk kurallarının gözden geçirilerek, teknolojik gelişmeler sonucu oluşan araçlarda taşınan kayıtların güvenilirliğini mahkemelerin değerlendirmesinin sağlanması,

- Ticari işlemlerde veya ticaretle ilgili yazılı belgelerde yazılı biçimin, işlemin veya belgenin kabul edilmesi ya da geçerliliği için şart olup olmadığının gözden geçirilerek, uygun olan yerlerde işlemin veya belgenin bilgisayarca okunabilir şekilde kayıt edilmesine ve gönderilmesine imkan tanınmasının araştırılması,

- Ticaretle ilgili belgelerde el yazısı imza veya diğer kağıda dayalı belgelerle yapılan doğrulamalara ilişkin hukuksal zorunluluklar gözden geçirilerek, uygun olan yerlerde elektronik araçlarla doğrulamanın kullanılmasına imkan tanınması olanaklarının araştırılması,

- Bu belgelerin resmi makamlara sunulmasında el yazısı ile imzalı olması konusundaki hukuksal zorunluluklar gözden geçirilerek, uygun olan yerlerde böyle belgelerin bilgisayarca okunabilir şekilde sunulması imkanlarının araştırılması, bunların sunulacağı idari birimlere gerekli araçların sağlanması ve gerekli düzenlemelerin yapılması.

Bu öneriler çerçevesinde hazırlanan Model Kanunun amacı, EDI ve iletişim araçlarının kullanılmasına imkan sağlamak ve kolaylaştırmak, kağıda dayalı belge kullanıcısı ile bilgisayara dayalı bilgi kullanıcısına eşit işlem yapılmasını sağlayarak uluslararası ticareti etkin kılmak ve ekonomiyi güçlendirmektir. Model Kanun, geleneksel kağıda dayalı belgelemeyi tanıyarak modern iletişim araçlarındaki gelişmelerle birleştirmeye çalışmakta, ulusal hukuktaki yazı, imza ve belge aslı konusunda bilgisayara dayalı teknikleri ele almaktadır. Kağıda dayalı sistemin fonksiyonları incelenerek bu fonksiyonlara eşitlik sağlanmaktadır. Fonksiyonel eşitlik yaklaşımı ile belgenin tümünün okunabilmesi, zaman içinde değiştirilmemesi, belgenin yeni kopyalarının çıkarılabilmesi ve tarafların elinde aynı verinin olması, imza aracılığı ile belgenin doğrulanmasına imkan tanınması sonucu bu belge kamu otoriteleri ve mahkemeler tarafından kabul edilebilir duruma gelmektedir.[35][2]

Ancak bu hükümler öncelikle Ülkemiz açısından yasal düzenlemeler yapılıp, hayata geçirilmediğinden ve birçok Avrupa Ülkesinde bile uygulanmadığından uygulanıncaya kadar şu an için geçerli olan kuralların bilinmesinde yarar görüyoruz.

Internet yolu ile girişilen ilişkilerde, sözleşmelerin kurulması kısmında belirttiğimiz senaryolarda sözleşme kurulması, sözlü sözleşme ve şekil serbestisi olduğu sürece mümkündür. Hukukumuzda sözleşmeler açısından şekil serbestisi esastır. Bu nedenle taraflar kurul olarak istedikleri şekilde, sözlü ya da yazılı sözleşmeyi yapabilirler. Ancak kanun koyucu istisnai de olsa, alacağın devri, şufa, bağışlama, çıraklık, kefalet, ömür boyunca gelir, avukatlık ücret, taşınmaz komisyonculuğu gibi bazı sözleşmeler açısından yazılı, eşler arasındaki borçlanmalar, evlat edinme, mülkiyeti muhafaza kayıtlarıyla satış, şirket kuruluş ve boşanma şartları hakkındaki sözleşmeler ise resmi onaylı yazılı ve gayrımenkul satımı ve gayrımenkule ilşkin satış vaadi, geri alım ve alım, ölünceye kadar bakma gibi sözleşmeler için de resmi şekil, yani noter veya tapuda düzenleme zorunluluğu getirmiştir. Türk Hukukunun şu anki kurallarına göre, internet ortamında sözlü sözleşmeler hariç (ki bu dahi tartışılmaktadır) yazılı ya da resmi şekle uyularak sözleşmeyi kurmak mümkün değildir. Özellikle resmi şeklin zorunlu olduğu taşınmaz satımı sözleşmesi gibi işlemler, elektronik veri aktarımı yoluyla yapılamaz. Buna karşılık yazılı ve resmi şekle tabi işlemler bakımından, getirilecek basit birkaç yasal düzenlemenin, hukukumuzda karşılaşılan bu sorunu çözmesi mümkün görülmektedir.[36][3]

Bilgisayar aracılığıyla ve internet ortamında yapılan sözleşmeler ve diğer işlemler bakımından karşımıza çıkan en önemli sorunlardan biri ispat sorunu ve bilgisayar verilerinin ve çıktılarının delil sayılıp sayılmayacağı hususudur. Öncelikle bir konuda anlaşıp sözleşme yaptığımızı ve daha sonra bu sözleşmede kararlaştırdığımız anlaşmanın koşullarını karşı taraf ile uyuşmazlık çıktığında nasıl ispatlayacağız?

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 240. maddesi hükmü uyarınca hakim, kanundaki istisnalar dışında delilleri serbestçe takdir eder ve dava hakkındaki kararını verir. Kanunda gösterilen hallerde ise hakim delillere bağlıdır. Hukukumuzda ispat açısından deliller, kesin delil ve takdiri delil olmak üzere iki grup altında sınıflandırılmaktadır. Kesin deliller, hakimi bağlayıcı nitelik taşır ve kesin delil ile ispat edilen husus hukukumuzda doğru kabul edilir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na göre, dört kesin delil vardır ; bunlar ikrar, kesin hüküm, yemin ve senet’tir. İkrar, ileri sürdüğümüz savın karşı tarafça kabul edilmesidir. Kesin hüküm ise, ileri sürülen sav hakkında bir mahkemenin açıkça karar vermesi ve bunu yazmasıdır. Yemin, karşı tarafın kabul veya red konusundaki kutsal bir beyanıdır ve kabul edilir. Senet ise, ileri sürülen konu hakkındaki içinde karşı tarafın imzası olan bir yazılı belgedir. HUMK madde 287 ve devamında düzenlenmiş olan ve kesin deliller arasında yer alan senet, bir kişinin meydana getirdiği veya getirttiği kendi aleyhine delil oluşturan yazılı bir belgedir. Ticari hayatta işlemler büyük ölçüde yazılı belgelere dayanmaktadır. Örneğin, Türk Ticaret Kanunu madde 20/III hükmü uyarınca tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih ya da sözleşmeden dönme amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların geçerli olması için, noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü mektupla ya da telgrafla yapılması zorunlu bulunmaktadır.[37][4] Senet, ilke olarak kağıda yazılıdır ve senedi meydana getiren kişinin el yazısı ile yazılmış imzasının bulunması gereklidir. İmza, yazılı olarak senette irade açıklamasında bulunan kişinin kimliğini ve bu irade açıklaması ile bağlı bulunma isteğini ortaya koymaktadır. HUMK 296/II. madde hükmü uyarınca senet bu kişi aleyhine kesin delil oluşturmaktadır. Senetteki imzanın sahte olduğu ileri sürüldüğü takdirde, mahkemece bilirkişi incelemesine başvurularak imzanın kime ait olduğu saptanabilmektedir.

İmzanın elle atılması ilke olarak kabul edilmekle beraber, Borçlar Kanunu madde 14/II hükmü uyarınca örf ve adetçe kabul edildiği hallerde ve çok sayıda tedavüle çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında bir alet vasıtasıyla imzalama imkanı bulunmaktadır. Belirtilen bu durumlarda önceden bir aletle çıkarılmış olan imzalar kullanılmaktadır. Diğer taraftan, elle imza atılması kuralının istisnası olarak Noterlik Kanununun 75. maddesi ve HUMK'nun 297. maddesi mühür kullanımı imkanı getirmiştir. Bu husus, imza atamayanların mühür kullanmalarına ilişkindir. Bu durumda mühürün noter tarafından yada ihtiyar heyetiyle birlikte mahallinde tanınmış iki kişi tarafından onaylanması gereklidir.[38][5]

HUMK 288. ve 290. maddelere göre, halen kırk milyon liranın üzerindeki hukuki işlemler ve senede karşı olan iddialar, yine yazılı belge ve senet şeklindeki kesin delillerle ispatlanabilir. Senede karşı senetle ispat kuralının istisnası, birinci derecedeki akrabalar ve evlilik süresince eşler arasındaki veya ticari geleneğe göre senet alınması gerekmeyen işlemler hakkındadır. Senedin geçerli olması için, yukarıda imza bölümünde belirttiğimiz bazı istisnalar hariç, mutlaka elyazısı ile imzalanmış bulunması gerekir. İmza, atan kişinin kimliğini açıkladığı gibi, kişinin senette açıkladığı irade ile bağlı olma isteğini de ortaya koyar. Belirttiğimiz gibi, hukukumuzda imzanın elyazısı ile atılması kural olarak zorunludur. Şu anki hukuk kurallarına göre dijital imza ile imzalanmış yahut kabul beyanı olan bilgisayar çıktısı senet sayılmayacak, dolayısıyla kesin delil niteliği taşımayacaktır.[39][6]

Bu noktada, mevcut düzenlememizde sözleşmeler ve diğer işlemler açısından tarafların icap ve kabul şeklindeki iradelerinin ispatı ve bu yolla sözleşmenin kurulup kurulamadığı açısından olayın taraflarının yazdığı bilgileri ve yazıları içeren bilgisayar çıktılarının ispat hukuku bakımından niteliği tartışabilir.

Hukukumuzda yukarıda saydığımız kesin delillerin yanı sıra dört adet de takdiri deliller kabul edilmektedir. Bunlar tanık, bilirkişi, keşif ve özel hüküm sebepleri’dir. HUMK 367.maddede belirtilen özel hüküm sebepleri, hakimin takdir hakkına sahip olduğu, ispat kabiliyeti bulunup bulunmadığı hakim tarafından belirlenecek delil grubudur. Kanunda ismen zikredilmemekle birlikte delil niteliğine sahip olduğu düşünülen herşey özel hüküm sebepleri grubunda değerlendirilebilir. Bilgisayar ortamında saklanan veriler ve alınan çıktılar da bu bağlamda düşünülebilir ve dolayısıyla sözlü sözleşmelerin kurulduğu yönünde takdiri delil niteliğini taşır. Bilgisayar çıktılarını diğer takdiri delillere olduğu gibi, hakim kendi vicdani kanaatine göre değerlendirecektir. [40][7] Önceki bölümlerde de Yargıtay’ın bazı durumlarda bilgisayar çıktılarını delil olarak kabul ettiğini hatırlatalım.

Yine sözlü sözleşmelerin kurulması yönünde iradelerin oluşup oluşmadığı konusunda bilgisayar çıktıları üzerinde keşif yapıp, bir bilirkişiye incelettirilip, elde edeceği bilirkişi raporunu kullanarak, hakim, kanaatini güçlendirebilir, bu takdiri delillerin birkaçını kullanarak lehe ya da aleyhe karar verebilir diye düşünmekteyiz.

İspat konusunda pratik olarak sorunları çözecek bir yol olarak delil sözleşmesi yapmak önerilebilir. Eğer alıcı ile satıcı arasında alışverişten önce bir biçimde veya genel olarak bir delil sözleşmesi yapılmışsa ve burada bilgisayar kayıtlarının delil olarak kullanılacağı kabul edilmişse, kabul edildiği bağlayıcılıkta bazen yegane delil olarak bunlar mahkemelerde kullanılır ve sorun çözülmüş olur.

Benzer sorun, internet alışverişlerinden kaynaklanan alacaklar için söz konusudur. Bu alacaklar için, elde İcra İflas Kanunu’nun 68. maddesinde belirtilen imzası borçlu tarafından kabul edilen veya noter tarafından tasdik edilen yahut resmi makamlarda düzenlenmiş bir senet veya sözleşmeye dayanılarak icra işlemine başlanırsa, karşı taraf böyle bir borcu olmadığını ispatlamak için aynı niteliğe sahip bir belge ortaya koyamazsa, itiraz etse bile bu itiraz kaldırılır ve alacak itiraz edildiği için ceza olarak yüzde kırka kadar varan icra inkar tazminatı ile birlikte tahsil edilir. Ama eğer elde yukarıdaki belgelerden biri olmayan bilgisayar çıktısı varsa bunlar icraya konulduklarında basit bir itiraz ile durur. Bu sefer mahkemelerde taraflar arasında İİK 68. madde kapsamında belge olmadığından sözleşme kurulma ilişkisini kolayca ispatlayıp yüzde yüz lehe bir karar çıkarmak kolay olmaz.

HUMK'nda yer alan ispat sisteminin yanında ticari işlerde ispat konusu ayrı bir öneme sahip bulunmaktadır. Ticari işlerden doğan ticari davalarda deliller ve bunların gösterilmesi TTK.4. madde hükmü uyarınca HUMK hükümlerine bağlı bulunmaktadır. Buna karşılık ticari işlemlerin tanıkla ispat edilebilmesi olanağı, başka bir deyişle HUMK madde 293/4'de ifade edilen ticari gelenek şeklindeki halin icabına ve iki tarafın durumlarına nazaran senede bağlanması teamül olmayan muamelelerin tanıkla ispat edilebileceği kuralların uygulama alanı ticari işlemlerde daha geniş yer tutmaktadır.Senetle (kesin delille) ispat zorunluluğu konusunda HUMK 288 ve 290’ıncı maddeleri ticari işlerde de uygulama alanı bulmakta, değeri kırk milyon liranın üzerindeki işlemlerin senetle ispatı zorunlu olmaktadır.

Diğer taraftan, bir ticari işletmede tutulan kayıtların en önemlisi ticari defterlerdir. TTK ve Vergi Usul Kanunu’nda tacirler için ticari defter tutma yükümlülüğü getirilmiştir. TTK’nun madde 82 hükmü uyarınca ticari işlerden dolayı tacirler arasında çıkan uyuşmazlıklarda ticari defterler kesin delil olarak kabul edilmektedir. Ticari defterlerin sahibi lehine delil teşkil edebilmesi için uyuşmazlığın ticaret işlerinden dolayı tacirler arasında doğmuş olması, defterlerin kanuna uygun olarak tutulmuş olması, bütün defterlerdeki kayıtların birbirini doğrulaması gerekmektedir. Tacirler ayrıca ticari işletmesiyle ilgili olarak aldığı, verdiği ve gönderdiği belgeleri TTK 66/II. ile Vergi Usul Kanunu 241ve 242 maddeleri hükümleri uyarınca düzenli olarak saklamakla yükümlüdürler. Ticari defterlere kaydedilecek işlemlerin bir belgeye dayanması ve TTK 69/I. madde hükmüne göre belgelerin 10 yıl saklanması bu belgelerin önemini arttırmaktadır. VUK 253. maddede ise belgelerin saklanma süresi 5 yıl olarak öngörülmüştür.

Bu alandaki bir başka sorun da yabancı ülkelerde resmi belge olarak kabul edilen bir elektronik kaydın ülkemizde de aynı nitelikte kabul edilip edilmeyeceği ve Noterlik Kanunu’na göre durumun açıklığa kavuşturulmasıdır. Yabancı bir ülkede noterde onaylanmış bilgisayar kayıtları ülkemizde de aynı nitelikte kabul edilebilmesi için onaylanması konusunun , onay makamlarının kuruluş ve görevlerine ilişkin düzenlemelerin yapılması çerçevesinde değerlendirilmesinin yerinde olacağı düşünülmektedir. Çünkü, evraka dayalı işlemlerde, metnin altındaki imzanın onaylanması işlemi 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 90/I maddesi uyarınca kamu hizmeti gören ve hizmet yönünden Devlete bağlı olan, mali yönden bağımsız, kendine özgü statüsü olan Noterler tarafından yapılmaktadır. Noterlik Kanununun 195. maddesi gereğince, özel kanun hükümleri saklı kalmak üzere, yabancı ülkelerde usulüne uygun olarak yapılan noterlik işlemlerinin altındaki o ülkenin yetkili merciinin imza ve mührünün Türk Konsolosluğu tarafından onaylanması gerekmektedir. HUMK'nun 296. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi gereğince de, yabancı ülkelerde usulüne uygun olarak yetkili makamlar tarafından düzenlenen veya tasdik edilen belgelerin Türkiye'de resmi senet niteliğini kazanabilmesi ve ispat aracı olarak kullanılabilmesi, bu belgelerin, ilgili ülkedeki Türk Konsolosu tarafından o ülkenin yürürlükteki kanunlarına uygun olduğunun onaylanmasını gerektirmektedir. 3028 sayılı Kanunla onaylanarak iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olan “Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Hakkındaki Milletlerarası Sözleşme” ile bu kurala bir istisna getirilmiştir. Sözleşmenin 2'nci maddesi ile yabancı noter senedinin resmi senet olarak kullanılacağı ülkede, belgenin düzenlendiği devletin yetkili makamı tarafından belge üzerine bir onay şerhi verilmesi öngörülmüştür. Diğer yandan, belgenin kullanılacağı ülkenin tek taraflı bir düzenlemeyle ya da belgenin düzenlendiği ülke ile yapacağı bir anlaşmayla, resmi belgelere onay verme zorunluluğunu tamamen ortadan kaldırabilme yetkisine sahip olduğu belirtilmiştir.[41][8]

Bu kurallar sonucu, yabancı bir ülkedeki bilgisayar çıktıları ile elektronik imza içeren belgeler gerekli onayları taşıyorsa bizim kanunlarımıza göre, bunlar noterce onaylı diğer belgelerin ispat ve işlem gücüne sahip olacaktır. Bu ise elektronik alışverişi ispatlanabilir hale getiren ve getirecek çok önemli bir gelişmedir.

C.ELEKTRONİK TİCARETTE SATICININ YÜKÜMLÜLÜKLERİNİ YERİNE GETİRMESİ

İnternet yoluyla yapılan satışlarda Borçlar Kanunu’nun 182. maddesi ve izleyen maddeler çok önemlidir. Sözleşme kurulduğu andan itibaren satılan şeyin yararı ve bunda oluşacak hasar alıcıya aittir. Ancak ilişkinin niteliğinden böyle olmayacağı açıksa veya sözleşmede özel düzenlenmiş şartlarla aksi öngörülmüşse bu kural değiştirilmiş olur.

Yine Kanun’un 198 ve devamındaki maddelerine göre, alıcının makul olan kısa bir sürede bu malı inceleyip açıkça bir ayıp varsa veya sonradan kullanırken bir ayıp yani kusur varsa derhal satıcıya bildirmesi gereklidir. Aksi takdirde malı bu kusuru ile kabul etmiş sayılır. Eğer kusur değil de malın miktarı ve niteliğinde bir eksiklik varsa ya da satıcının hilesi söz konusu ise, bu durumda alıcı tarafından bir acil ihbara gerek olmaksızın satıcı bu maldan dolayı sorumludur. Kanun’un 202 ve 203. maddeleri gereğince, satıcının maldaki sorumluluğu alıcının talebi üzerine değiştirmek veya eksikliği telafi etmek yada feshe razı olmaktır. Sözleşme fesholunca satıcı parayı faiziyle iade edip ve ayıplı maldan dolayı alıcının uğradığı zararları ödemekle yükümlüdür. Ayrıca satıcı kusursuzluğunu ispat edemezse ek olarak alıcının diğer tüm zararlarını da karşılamak zorundadır.

Bu genel hükümlerin yanısıra elektronik ticarette uygulanabilecek bir başka hüküm Kanun’un 201. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; başka bir yerden gönderilen satılmış malın ayıplı olduğunu iddia eden alıcı, bulunduğu yerde satıcının temsilcisi yoksa malın korunması için gereken tedbirleri alacak ve geri göndermeyip elinde tutacaktır.Ve durumdan satıcıyı haberdar edecektir. Bunlar yapılmadan mal geri gönderilirse çıkacak zarardan alıcı sorumlu olur. Kanun, alıcıyı koruma önlemlerini aldıktan sonra malın ayıbını ispat açısından noterden veya mahkemeden tasdikle yükümlü tutmuştur. Aksi takdirde malın ayıbını ispatta zorlanacağından zarar sineye de çekilebilir.

Yine Borçlar Kanunu’nun 185. maddesine göre aksine bir sözleşme yoksa ölçmek, tartmak gibi teslime yönelik masraflar satıcıya , senet yapmak veya satılanı ele almak ile ilgili masraflarda alıcıya aittir. Kanun’un 186. maddesine göre, aksine bir örf veya gelenek veya bir sözleşme maddesi yoksa nakil masrafları alıcıya aittir. Bu yüzden özellikle elektronik alışverişlerde sözleşmeye bakılmasında veya nakil masraflarının alıcı veya satıcıya ait olmasına dikkat edilmesinde fayda var.

Borçlar Kanunu’nun 187. maddesine göre, belirtilen sürede mal teslim edilmemişse alıcının alışverişten vazgeçerek, teslimin gerçekleşmemesinden dolayı mesela başka yerden aldığı aynı malın ya da güncel fiyatla olan farkı gibi zararını ve alım satım için masraf yapmışsa bunları isteme hakları vardır. Eğer alıcı malın teslimi gecikmesine rağmen malın teslimini istiyorsa çok fazla beklemeden bu arzusunu satıcıya bildirmesi de gerekmektedir.

Bu tür uyuşmazlıklarda ayıp ve kusurdan dolayı sözleşme ile daha uzun bir süre belirlenmemişse malın tesliminden itibaren bir yıl içinde dava açılmalıdır. Yoksa dava zamanaşımına uğrar. Ancak hile ve eksiklik halinde süre beş yıldır.

Dikkat edilirse sözleşmelerde satıcının sorumluluğunu kaldıran veya sınırlandıran maddelerin koyulabileceğini belirtmiştik. Bu düzenlemelerle satıcının hile, kötüniyeti ve ağır ihmali dışındaki kusur veya dikkatsizlik şeklindeki sorumluluğu kaldırılabilir. Yine Borçlar Kanunu 100. maddeye göre çalıştırdığı elemanlar veya kullandığı müteahhit veya nakliyecilerden kaynaklanan sorumluluğunu ve bunlardan kaynaklanan zararları tamamıyla alıcıya yükleyebilir. Bu yüzden sözleşmelerin iyice okunmasında fayda vardır. Sözlü sözleşme varsa veya sözleşme yoksa o zaman yukarıdaki genel açıklamalar geçerlidir. Elektronik veya yazılı sözleşmelerde, aklınızda bu incecik yazılan sözleşme şartlarından tüketicinin aşırı aleyhine olan hükümleri genel işlem şartları ve dürüstlük gibi kurallar sebebiyle dava ederek kaldırtabileceği de bulunsun. Bu yolun ülkemizde uzun bir yol olduğunu da unutmayın!

Digital ürün satışlarında satıcının borcunu ifa etmesi kendiliğinden olmaktadır . Taraflar, elektronik ortamda teati ettikleri bilgiler ve irade beyanları ile mutabakat tesis ettikten sonra, ya belli bir aşamadan sonra kendiliğinden veya alıcının yapacağı son bir girişten sonra, ürün İnternet'ten otomatik olarak alıcının bilgisayarına yüklenmektedir. Kuşkusuz, burada da teslimin vaki olmaması ile "download işleminin" yapılamaması , ürünün ayıplı veya spesifikasyona uygun olmaması veya virüs bulaşması gibi ihtimaller belirgin tartışma konularını teşkil edecektir. Alıcının borcunun ifasında gecikme, teslimde eksiklik ve ayıp hakkında yukarıda değinmiş olduğumuz açıklamalar bu işlem türünde uygulanabilir. Digital ürün transferinde çoğunlukla rastlanan enteresan bir uygulama vardır. Satıcılar bu ürünleri bazen deneme şartı ile satmaktadırlar. Deneme süresinin sonunda alıcı malı aldığını ve bedelini ödemeyi kabul ettiğini beyan ettiği takdirde, ürünü kullanmaya devam edebilmektedir aksi takdirde deneme süresinin bitiminde ürünün kullanım olanağı ortadan kalkmaktadır; diğer bir deyişle, ürün bilgisayar ortamında "sırra kadem basmaktadır". [42][1]

Hizmet temini sözleşmelerde de belli hizmetlerin fiilen ifası gerekecektir; örneğin uçak bileti, konser bileti temini gibi taahhütlerin konusu alacaklıya fiilen teslim edilmelidir. Belki otel rezervasyonlarında, otele iletilecek bir talimat ile edimin ifa edilmiş olduğu kabul edilebilir. Banka işlemleri, örneğin havale, virman, EFT gibi işlemlerde, ifa yine elektronik ortamda gerçekleştirilebilir.

Bilgi sağlanması sözleşmelerde, ifa bilginin İnternet ortamından elde edilebilir halde olması ile tamamlanmıştır.
Tüm bu sözleşme kategorilerinde, bir taraftan bir sözleşmenin yapılmış olup olmadığının ve diğer taraftan da yükümlülüklerin ifa edilmiş olup olmadığının isbatı en ciddi sorunlardan birini ve hatta başlıcasını teşkil edecektir.[43][2]

Bu nedenle sözleşmedeki üzerinde anlaşılan şartların ispatı hakkında yukarıdaki açıklamaları hatırlamakta fayda var.

D.ELEKTRONİK TİCARETTE ALICININ BORCUNU ÖDEMESİ

Bir ticari satış sözleşmesinin oluşabilmesi için mal ve paranın birbiriyle değiştirilmesi hususunda sözleşmenin taraflarının birbiriyle anlaşması gerekmektedir. Bir ticari sözleşmenin kurulmuş olması için mal ile paranın değiştirilmesi hususunda anlaşma yeterlidir. Satıcının mülkiyeti veya başka bir hakkı nakil borcu ile alıcının bedeli ödeme borcu arasında bir değişim durumu bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak daha önce de belirttiğimiz gibi Borçlar Kanununun 182. maddesinin ikinci fıkrasında “aksine gelenek veya sözleşme olmadığı takdirde taraflar borçlarını ayni zamanda ifa ile mükelleftirler” denilmektedir.

Bir ticari satış sözleşmesinde satıcı malı veya hizmeti teslim etmedikçe veya teslime hazır olmadıkça malın bedelini talep edemez. Eğer mal veya hizmetin bedeli talep edilirse, alıcı, satıcının taahhüdü yerine getirmediği def'inde bulunabilir. Alıcı mal veya hizmetin teslimi talebinde bulunursa satıcı da onun bedeli ödemediği def'inde bulunabilir. Bu kuraldan aksine bir gelenek veya sözleşme varsa ayrılınabilir. Örneğin, taksitli satışlarda önce malın teslim edileceği, paranın bir süre sonra ödeneceği kararlaştırılır. Bazen de önce paranın ödeneceği sonra malın veya hizmetin teslim edileceği kararlaştırılabilir. Mesela gazete ve dergilere abonelikte bu durum görülebilir.[44][1]

Ticari bir sözleşmeden doğan borçların büyük bir kısmının konusu bir paranın ödenmesi ile ilgilidir. Bir ticari sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödenmesi gereken tazminat da para ile ifa edilir. Borçlu, vade gününde, bir rakamla gösterilen meblağı vermekle para borcunu ifa etmiş sayılır. Borçlu, borcunu öderken Maliye Bakanlığının belirlediği madeni para kabul hadleri çerçevesinde madeni veya kağıt parayı seçebileceği gibi satıcının kabul etmesiyle bir kredi kartıyla da ödeme yapabilir.

Elektronik ortamda açık ağlarda yapılan ticari alışverişlerde iki yöntem bulunmaktadır. Bunlar SSL (Secure Socket Layer) ve SET (Secure Electronic Transactions) yöntemleridir.

SSL yönteminde satıcı kuracağı kendi web sayfasında satışa sunduğu mal veya hizmete yer verdiği gibi bir sipariş formuna da yer verir. Alıcı bu sipariş formunu doldurur ve kredi kartı numarasını da girmek suretiyle o mal veya hizmetin bedelini ödeyerek sipariş etmiş olur. Böylece icap ve kabul tamamlanarak sözleşme kurulmuş olur. Bundan sonra tarafların sözleşmeden doğan malın teslimi ve paranın ödenmesi borçlarını yerine getirmesi aşamasına geçilir. Satıcı, alıcıya kredi kartı vermiş olan kuruma (daha çok banka) giderek parayı tahsil eder.

Alıcının ödemesi, kredi kartı hesabından ödeme veya banka havalesi ile ödeme şeklinde olabileceği gibi, taraflar arasında kabul edilecek başka yöntemler de uygulanabilir. Ancak burada önemli olan, ödemelerin karşılığında mutlaka makbuz alınmasıdır. Para ile ilgili uyuşmazlıklarda kırk milyonun üstündeki paralarda mutlaka yazılı belge ile ispat zorunludur. Hele banka havalesi yapmışsanız, havale Türk Hukuku’na göre bir borç ödenmesi hükmünde olduğundan , havale makbuzuna mutlaka bu paranın neyin karşılığında ödendiğinin yazılması gereklidir. Çünkü kötü niyetli bir satıcıya havale çıkarırsanız sonra bu kişi, “ bana borcu vardı bu yüzden havale yolladı” diyebilir. Sizde boş yere senelerce “bu bir alışveriş bedeli idi, ben parayı ödedim ama malı alamadım” der durursunuz.

Elektronik ortamda yapılan ticaretin diğer bir şekli SET yöntemidir. Bu Yöntemde üç taraf bulunmaktadır. Bu taraflar; müşteri, üye işyeri ve finans kurumudur (çoğunlukla banka). Alıcı elektronik ortamdaki alışverişinde kredi kartı yerine finans kurumu tarafından verilen bir sertifika kullanmaktadır. Alışveriş alıcı tarafından onaylandığında sertifika ile ödeme yapılmaktadır. Sertifika numarası sistem tarafından öğrenilmediği ve sanal ortamda dolaşmadığı için başka herhangi bir kimse tarafından numaranın öğrenilme tehlikesi bulunmamaktadır. SET yönteminde taraflar kapalı bir ağ içerisinde işlem gördüklerinden sistemin güvenliği daha etkin bir şekilde sağlanmaktadır. Gerek SSL, gerekse SET yönteminde müşterinin kullanmış olduğu kredi kartı veya sertifikanın numarası ve şifresinin çalınması veya yetkisiz üçüncü ,sahısların eline geçmesi mümkündür.

Bu sistemler basit olmasından dolayı Türkiye'de ve dünyada yaygın olarak kullanılmasına rağmen bazı sakıncaları da taşımaktadır. İnternet ortamında kredi kartı numarası girilerek sipariş yapıldığı için bilgisayar korsanları (hacker ) tarafından bu kredi kartı numarası ele geçirilebilir ve korsan ele geçirdiği kredi kartı numarasıyla kendi nam ve hesabına sipariş verebilir. Kuşkusuz bu durumda bilgisayar korsanının hukuki ve cezai sorumluğu doğmasına rağmen, korsanı belirlemek zor, hatta imkansızdır. Ayrıca, üye işyeri denilen mal ya da hizmeti sunan kuruluşlar da kötü niyetli davranabilir. Bu kuruluşlar müşterinin sipariş vermediği hallerde de alıcı tarafından daha önce verilmiş olan kredi kart numarasını kullanarak hayali borçlar çıkarabilir.[45][2]

Böyle durumlarda ne olacağı konusunda mevcut mevzuatımızda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu hukuki boşluk, bankalar tarafından düzenlenen sözleşme hükümleri ile giderilmeye çalışılmaktadır. Söz konusu hükümler, kartın kaybolması, çalınması, müşterinin elinden zorla alınması gibi hallerde müşterinin durumu derhal hesabın bulunduğu şubeye veya bankanın elektronik işlem merkezine bildirmesi ve bu bildirimden belirli bir süre geçtikten sonra yapılacak işlemlerden müşterinin sorumlu olmayacağı, hususlarını içermektedir. Bazı sözleşmelerde ise, bildirimden sonra kart ve şifre değişikliği gerçekleştirilinceye kadar müşterinin sorumlu olduğu belirtilerek yetkisiz kullanım nedeniyle müşteri sorumluluğu belirsiz bir süre uzatılmış bulunmaktadır. Bankalar tarafından kullanılan söz konusu sözleşme hükümlerinin müşterinin (alıcıyı) haklarını koruduğunu ve hukukun temel ilkeleriyle bağdaştığını söylemek mümkün görülmemektedir.[46][3] Bu sözleşmelere karşı da genel işlem teorisi nedeniyle tüketicinin aleyhine olan kısımların geçersizliği öne sürülebilir, ancak sonuca gitmek önceki açıklamalarda belirttiğim gibi çok kolay olmayacaktır.

Elektronik ticaret sağlam, kullanıcının anlayabileceği ve kullanabileceği etkin ve güvenli elektronik ödeme sistemleri olmadan gelişemeyecektir. AB Komisyonu bu konuda Avrupa Para Enstitüsü (EMI) ve üye ülkelerle elektronik para basımı konusunda denetleyici bir çerçeve oluşturmak için görüşmelerini sürdürmektedir. Elektronik para basımı, bunların istikrarı ve sağlamlığı üzerine bir direktif taslağı hazırlanması planlanmıştır. Böylece, tüketicilerin güvenini sağlamada önemli bir aşama katedilecektir. Komisyon bunun yanı sıra 1988 yılında kabul edilen ve ödeme araçlarını basan ve kullanan kesimler arasındaki ilişkiyi düzenleyen ödeme sistemleri üzerine tavsiyeyi de güncelleştirmeyi planlamaktadır. Elektronik ödeme sistemleri arasındaki uyumluluk esas olarak işletimciler arasındaki anlaşmalarla sağlanacaktır. Bu anlaşmaların, Topluluğun rekabet kurallarına uygun olması gereklidir. Komisyon bu alanda çalışmalarını sürdürmektedir. Elektronik ödeme yöntemlerinde ciddi kaygılar yaratan hileli kullanım ve taklitçilik üye ülkelerin çok azında cezalandırılmaktadır. Finans sektörü ve kullanıcılar Komisyon'dan, nakit olmayan tüm ödeme araçlarını kapsayan ve yeni ödeme sistemlerinin güvenliğini geliştirmeyi amaçlayan girişimlerde bulunulmasını istemiştir.

Türk Hukuk Sisteminin Avrupa Birliği Hukuku ile uyumlaştırılması çerçevesinde, AB Komisyonunun 88/590 sayılı Tavsiye Kararı paralelinde bir düzenleme yapılmasının yerinde olacağı düşünülmektedir. Bu durumda, yetkisiz kullanımdan kaynaklanan ve durumun alıcı tarafından bankaya bildirilmesine kadar geçen süre içinde gerçekleşen zararlar, önceden belirlenmiş bir oran dahilinde banka ile müşteri arasında paylaştırılacaktır. Ancak, paylaşımın olabilmesi için müşterinin kart veya sertifikanın kaybında veya yetkisiz kimselerin eline geçmesinde herhangi bir hilesi ve ağır kusurlu davranışı bulunmamalıdır.[47][4]

E.ELEKTRONİK TİCARETTE UYGULANACAK HUKUK

Elektronik ticaret, doğası gereği ülkeler arasındaki fiziki sınırları kaldırdığından kullanıcılar için sonsuz ticari imkanlar sunmaktadır. Bununla birlikte, ülkeler arasındaki sınırların kalkıyor olması yasaların uygulanması açısından sorun yaratabilecektir. Değişik ülke vatandaşlarının elektronik ortamdaki ticari ilişkilerinde hangi ülke yasalarının uygulanacağı konusu halen tartışma yaratan konulardan biridir. Elektronik ticarette alıcı ve satıcının farklı ülkelerden olması hallerinde hangi ülke hukuku kurallarının uygulanması hakkında doğacak kanunlar ihtilafı sorunlarının da çözümlenmesi gerekmektedir.[48][1]

Bizdeki hukuk kurallarına bakarsak, Ticaret Kanunu’na göre iki grup ticari iş bulunmaktadır. İlk grubu; Ticaret Kanununda düzenlenen hususlar, ikinci grubu ise ticari işletmeyle ilgili diğer bütün muamele, fiil ve işler oluşturmaktadır.

Ticaret Kanununda düzenlenen hususlar esas itibariyle ticari işletme ile ilgili hususlardır. Ancak, ticari işletmeyle ilgisi bulunmasa bile sadece Ticaret Kanununda düzenlendiği için ticari sayılan hususlar da bulunmaktadır. Örneğin, TTK madde 763deki ticari senetler ile geçici olarak eşya veya yolcu taşımada veya TTK madde 87deki tacir olmayan şahıslar arasında yapılan cari hesap sözleşmelerinde de Ticaret Kanununun ilgili hükümleri uygulama alanı bulmaktadır. Ticaret Kanunu’nda ticari işletme ve sözleşmelerin yanı sıra, haksız fiil sayılan bazı hususlar da düzenlenmiş bulunmaktadır. Haksız rekabet, gemilerde çatma ve ticaret Şirketlerinde ortakların veya organların haksız fiilleri dolayısı ile şirketlerin sorumluğu hakkındaki Ticaret Kanunundaki 177, 256, 321, 489, 321 ve 542. madde hükümleri haksız fiillere örnek olarak verilebilir. Ticari işletmeyle ilgili haksız fiiller de ticari iş sayılmaktadır. [49][2]

Bu ifadelerden başka, Ticaret Kanununun 21. maddesinin 2 . fıkrasına göre; bir taraf için ticari sayılan bir iş sözleşmeyle ilgili bir konu değil ise karşı taraf bakımından sıradan bir iş sayılacağı, ancak sözleşmeye dayanan bir iş ise kanunda aksine bir hüküm olmadıkça diğer taraf için de ticari iş sayılacağı belirtilmiştir. Birden fazla ülke vatandaşının içinde olduğu yabancılık unsuru taşıyan ticari işlerden dolayı çıkabilecek ihtilaflar eğer bir ticari sözleşmeye dayanıyor ise, bu taktirde hangi ülke hukukunun uygulanacağı pek bir sorun oluşturmaz. 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 24 . maddesi; irade serbestisi ilkesinden hareketle, tarafların aralarında yaptıkları ticari sözleşmeye uygulanacak hukuku açık bir şekilde seçebileceklerini hükme bağlamış bulunmaktadır. Tarafların ticari sözleşme için seçtikleri hukuk, Türk Hukuku olabileceği gibi yabancı bir hukuk da olabilir. Taraflar açık bir şekilde bir hukuk seçmedikleri takdirde ortaya çıkan uyuşmazlıklarda mahkemelerce borcun ifa yeri hukuku uygulanır. İki tarafa da belli borçlar yükleyen akitlerde borç ilişkisinin ifa yeri birden fazla durumdadır. Böyle bir durumda borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku uygulanacaktır. Örneğin, satım sözleşmesinde sadece para ödemesinde bulunanın edimi o akdin karakteristik ifası değildir. Diğer akit tarafın (satıcının) edimi sözleşmenin karakteristik ifasını teşkil eder. Bu takdirde satıcının ifa yeri hukuku uyuşmazlığa uygulanır. Borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edim tespit edilemediği takdirde ise borç ilişkisinin en yakın veya daha yakın irtibat halinde bulunduğu hukuk ticari sözleşmeye uygulanacak hukuk olur.

Haksız fiillerden doğan borçlara ise aynı Kanun’un 25 . maddesi gereği haksız fiilin işlendiği yerin hukuku uygulanır. Haksız fiilin işlendiği yerin fiil yeri mi yoksa zararın doğduğu yer mi olduğu sorusuna anılan madde, “zararın meydana geldiği yer” olarak cevap vermiştir. Haksız fiilin işlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması halinde, zararın meydana geldiği yer hukuku uygulanır. Haksız fiilden doğan borç ilişkisi haksız fiil yerine göre başka bir ülke ile daha yakın irtibatlı olduğu durumlarda ise bu ülke hukuku uygulanabilir. Örneğin, iki Türk işadamının Almanya'da bir otelde kendi aralarında işledikleri bir haksız fiile, haksız fiilin işlendiği Alman hukuku yerine tarafların müşterek hukuku olan Türk hukuku uygulanabilir.

İhtilafları çözmekle görevli olan resmi yargı mercileri davaları çok kez süratli bir şekilde bitiremediklerinden, ticari ihtilafların hakem yoluyla çözümlenmesi esası hemen her memlekette gelişmiş bulunmaktadır. Yabancılık unsuru taşıyan ticari işlerde, daha açık bir deyimle ticari sözleşmelerden ve haksız fiillerinden doğan borç ilişkilerinde iki şekilde hakeme başvurmak mümkündür. Ya uyuşmazlıktan evvel, ticari sözleşme yapılırken sözleşmeye konulacak özel bir tahkim şartı ile ya da uyuşmazlık çıktıktan sonra, uyuşmazlığın hakem marifetiyle çözüleceğini öngören yazılı bir hakem anlaşması ile hakeme başvurulabilir.

İlgili Kanun’un 43 ve 45 . maddeleri arasında yabancı hakem kararlarının tenfizi (uygulanması) usulü de düzenlemiş bulunmaktadır. Yabancı hakem kararlarının Türkiye’de tenfiz edilebilmeleri için “mütekabiliyet” unsurunun gerçekleşmiş olması aranmaktadır. Milletlerarası planda görev yapan bir hakem teşkilatının hangi ülkeye ait olduğunu tespit etmek çok zor hatta bazen imkansızdır. Bunun yanında, yetkisini tamamen taraf iradelerinden alan bir hakem kararının tenfizini mütekabiliyet şartına bağlamak tahkim müessesesinin niteliği ile de bağdaşmamaktadır. Ancak, Türkiye 8.5.1991 gün ve 3731 sayılı Kanun ile ticari nitelikteki uyuşmazlıklar açısından verilen hakem kararlarının uygulanması konusunda New York Sözleşmesi'nin tarafıdır. Bu Sözleşme çerçevesinde, Sözleşmeye taraf ülkelerde verilen hakem kararları MÖHUK 43 ile 45. maddelerine göre değil, New York Sözleşmesi gereğince uygulanacaktır. Elektronik ortamda yapılan ticaretten doğan kanunlar ihtilafı sorunları da geleneksel olarak yapılan ticaretten doğan kanunlar ihtilafı sorunlarının çözüm şekli ile aynı olmalıdır. Çünkü elektronik ortamda yapılan ticaret nedeni ile ticari işin niteliği değişmemiş yalnızca ticari işin oluşum biçimi değişmiştir. New York Sözleşmesi'nin hükümleri, ticari uyuşmazlıklar konusunda Sözleşmeye taraf ülkelerde verilen hakem kararlarının uygulanması için başka koşul aramıyor. [50][3]

Netice olarak sözleşmeler alanında irade özerkliği ilkesi egemen olduğundan, kural olarak taraflar sözleşmenin ifa yerini ve sözleşmeye uygulanacak hukuku seçme özgürlüğüne sahiptirler. Taraflarca böyle bir seçim yapılmadığı takdirde, ülkemiz hukukunun uygulandığı durumlarda, internet ortamında kurulan sözleşmelerin ifa yeri, diğer sözleşmelerde olduğu gibi, Borçlar Kanunu 73.madde hükümlerine göre borcun ifa yeridir. Ancak internet ortamında konulan bazı sözleşmelerde ifa, elektronik veri aktarımı yolu ile de gerçekleştirilebilir. Sözleşme konusu dijital ürünlerin oluşturduğu bu durumlarda, bilgisayardan bilgisayara “download” yöntemi ile ifa gerçekleştirilmektedir. Bu durumda bir ifa yeri Türkiye olduğundan Türk Hukuku uygulanır.

F.ELEKTRONİK TİCARETTE TÜKETİCİNİN KORUNMASI

Mevcut elektronik ticaret uygulamalarında, hileli ve aldatıcı davranışların oranı gittikçe artmaktadır.

Tahminlere göre elektronik ticaret işlem hacminin % 10'u hileli davranış şeklinde gerçekleşmektedir.

Bu da göstermektedir ki, tüketicilerin elektronik ticaretle hayatları kolaylaştığı kadar, zarara uğrama

riskleri de o oranda artmaktadır. İnternet aracılığı ile ticaretin kendine has özellikleri ve sınır-ötesi yapısı nedeniyle

tüketicileri hileli ve aldatıcı davranışlara karşı korumak da o derece zorlaşmaktadır. Satıcının tüketicinin bulunduğu

ülke dışında bulunması halinde, tüketici satıcı hakkında sağlıklı bilgilere sahip olamamaktadır. Tüketici satıcının

ülkesindeki tüketiciyi koruyucu mekanizmaları bilse dahi, örneğin; uluslararası telefon görüşmelerinin, dava açma

ve takip etmenin maliyeti, dil problemleri ve başka nedenlerden dolayı hak arama konusunda engellerle karşılaşacaktır.

Sistemin özelliğinden dolayı, kimi zaman satıcının hangi ülkede olduğunu tespit etmek ve satıcıyı bulabilmek mümkün

olamayacaktır. Tüketici ve satıcının birbirlerinden uzakta olması, işlemin bazen sınır ötesi olması ve hatta birbirlerinin

nerede olduğu konusunda bir bilgiye sahip olmamalarının mümkün bulunması nedeniyle, bir araya gelerek sorunların

çözülmesi zor, hatta imkansız görünmektedir. Bu nedenle, uyuşmazlıkların çözümü ve tazmin mekanizmalarının

oluşturulması elektronik ticaretin geleceğini etkileyen en önemli konulardan birisi olacaktır. [51][1]

Uyuşmazlıkların çözümü ile, satıcının karşısında alıcının zarara uğramaması yönünde elektronik ticarette

satıcının yükümlülüklerinin yerine getirilmesi hakkındaki yukarıdaki açıklamalarımızla Türk Mahkemelerinde Türk

Hukukuna tabi satıcılara dava açmak olanağı kolayca kullanılır. Satıcıların veya alıcıların farklı ülkelerde olmaları halinde

de F bendindeki açıklamalar doğrultusunda uyuşmazlıklar dava yoluyla çözümlenebilir.

Burada devreye giren bir başka koruma mekanizması da “tüketicilerin korunması” kurallarıdır.

Avrupa Birliği’nde internet yoluyla yapılan tüm işlemler, mesafeli sözleşme (distance conract) olarak nitelenir.

Bu konuya yasal düzenlemeye kavuşturmak amacıyla, AB’de 20 Mayıs 1997 tarihinde “Mesafeli Sözleşmelerde

Tüketicinin Korunması” isimli bir Direktif çıkarılmıştır. Bu Direktif uyarınca, satıcı veya hizmet sunanın, sözleşme

kurulmadan önce, belli konularda tüketiciye ayrıntılı bir bilgi vermesi ve bunu yazılı olarak da göndermesi zorunludur.

Verilecek bilgiler arasında, satılan malların ya da sağlanan hizmetin niteliği, ödeme miktarı ve koşulları, satıcı yada

hizmet sunanın açık kimliği ile adresi, yaptığı icap ve belirlediği fiyatın geçerli olacağı süre, ürün teslimatının nasıl

yapılacağı ve ödenecekse teslim (posta) bedeli, tüketicinin sözleşmeyi feshetme koşulları gibi bilgiler sayılabilir.

Ayrıca direktif ile tüketiciye, herhangi bir neden ileri sürmesi ve cezai şart ödemesi gerekmeksizin, 7 iş günü içinde

sözleşme yapma konusundaki geri alma hakkı tanınmıştır. Sözleşme akdedildikten sonra en geç 30 gün içinde,

tüketiciye malın ulaştırılması ya da hizmetin sunulması gerekmektedir.[52][2]

Hukukumuzda 1995 yılından bu yana Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun yürürlüktedir. Ancak Kanun’da

mesafeli sözleşmelere ilişkin herhangi bir hüküm bulanmamaktadır. Kısaca özetlemeye ve ana hatlarını belirtmeye

çalıştığımız AB Direktifi de dikkate alınarak, Kanun’a bu yönde hükümler eklenmesi kanımızca zorunludur. Bununla

birlikte, belirttiğimiz değişiklik sağlanıncaya kadar, mevcut hükümlerden yararlanılarak, mesafeli sözleşmelerde,

dolayısıyla internet yolu ile yapılan işlemlerde, tüketicinin korunması için çaba gösterilmelidir. [53][3]

Türk Hukukunda şu an uygulanan duruma bakarsak; tüketicilerin giriştikleri hukuki işlemlerde, bu işlemin internet

ortamında yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın korunmaları esastır. Eğer satıcının karşısındaki kişi son kullanıcı olan

tüketici ise,yukarıda satıcının yükümlülükleri kısmında belirttiğimiz Borçlar Kanunu kurallarından önce tüketiciyi bu

kurallara nazaran daha fazla koruyan Tüketicilerin Korunması Hakkındaki Kanun (TKHK) hükümleri uygulanır. Bu Kanun’da

hüküm bulunmayan hallerde ise yukarıdaki Borçlar Hukuku kuralları TKHK hükümlerini tüketicilerin hakları açısından

tamamlar.

Kanun’un tanımlar başlıklı 3.maddesi, “bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihai olarak kullanan veya

tüketen gerçek veya tüzel kişiyi” tüketici olarak tanımlamıştır. Bu Kanun kapsamında son kullanıcı tüketicidir.

Tüketiciler, internet yoluyla, toplu katalogdan alışveriş yapıyormuş gibi, günlük alışverişlerini yapabilme ve maddi mal

ya da hizmet sağlamanın yanı sıra ; gayrimaddi malları da alabilirler. Dijital ürün olarak da adlandırılan bu mallar ; veri,

yazılım, müzik gibi fiziki varlığa sahip olmayan ve bilgisayardan bilgisayara download yöntemi ile aktarılan mallardır.

Acaba bu “gayrimaddi” mallar hukukumuz açısından “eşya” olarak kabul edebilir miyiz? Türk Eşya Hukuku ilkeleri

bakımından, eşyanın mutlaka fiziki bir varlığa sahip olması gerekir. Dolayısıyla dijital ürünlerin eşya kapsamında

değerlendirilmesi ve bir satım sözleşmesine konu olması mümkün gözükmemektedir. Kanımızca dijital ürünlerin

tüketiciye iletilmesi, hizmet sağlama (sunma) kapsamında değerlendirilebilir.[54][4]

Burada üzerinde durulması gereken önemli bir konu, tüketiciye ayıplı veya açıklanan niteliğe aykırı malların verilmesi

halinde hak arama süresidir. 4077 sayılı TKHK’nun 4. maddesi uyarınca gizli ayıba karşı tüketiciler malın tesliminden

itibaren iki yıl içinde dava açabilirler. Yine satıcı, belirlenen kullanım ömrü süresince tüketiciye tamir-bakım yedek parça

ve servis hizmetleri sunmak zorundadır. Aldığı ürün veya hizmette ayıp veya nitelikte ve miktarda eksiklik sorunu

yaşayan bir tüketicinin yine Kanun’un 4.maddesinde yer alan dört seçimlik haktan birini malın kendisine tesliminden

itibaren 15 gün içinde kullanması mümkündür.

-Bu malları satıcı firmaya geri vererek değiştirilmesini,

-Sözleşmenin feshi ile ödediği bedelin iadesini,

-Ayıbın neden oluğu değer kaybının bedelden indirilmesini,

-Ücretsiz olarak tamirini istemek.

Kanun’a göre; alıcı bu dört tercih hakkından birini kullandıktan sonra satıcı buna uymakla yükümlüdür.

Sözleşmenin feshi tercihinde Yargıtay, satıcının zararı ile alıcının yararı arasında büyük orantısızlık varsa veya ayıplı ya

da eksik mal çok az giderle onarılıyor ve tamamlanabiliyorsa ve olayın koşulları haklı göstermiyorsa “yargıç fesih yerine

bedelden indirim yapabilir” diyerek satıcıyı da himaye etmiştir. Yargıtay’a göre, yargıç, bedelden indirimde ayıplı mal ile

ayıpsızı arasındaki fark oranını hesaplar ve bu oranı satış bedeline uygulayarak yüzde hesabı ile indirim miktarını tespit

eder. Birkaç parça mal satımında, eğer alıcı önemli bir zarara uğramıyorsa sadece ayıplı mal için fesih hakkı kullanılır.

Ana mala bağlı bir ek maldaki ayıp için fesih hakkı ana malı da kapsar biçimde kullanılamaz. Ancak ana maldaki ayıptan

dolayı fesih hakkı eklerini de kapsar.[55][5]

Ayıplı mal alıcının da kusuru ile zarara uğramış veya alıcı malı başkasına devretmiş yahut malı işleyerek biçimini

değiştirmişse sözleşme feshi isteyemez, sadece ayıp oranında satış bedelinin düşürülmesini isteyebilir.

Ayıplı hizmetler yönünden tüketicinin kısmen faydalanabilmesi halinde tüketici hizmetin yeniden görülmesini veya

bedelden indirim ister.

Ayıplı malın değiştirilmesi, biri diğerinin yerine geçebilen misli eşyalar olan mesela yüz kilo mercimek, bir çanta, bir

bilgisayar programı gibi mallar için söz konusudur. Biri diğerinin yerine geçmeyen mallar olan eşşiz bir antika, ölçüye

göre yapılan dolap gibi mallarda değiştirme yapılmaz. Fesih ya da bedel indirimi istenir.[56][6]

Öncelikle belirtelim ki, bir tarafı son kullanıcı veya tüketici olmayan tüccarlar arasındaki ticari satımlarda satıcının ayıptan

sorumlu olmayacağı sözleşme ile sağlanabilirse de, AB Direktifleri doğrultusunda tüketiciye yapılan satışlarda bu sorumluluk

sözleşme ile azaltılamaz ve kaldırılamaz.Tüketiciler açısından bunun tek istisnası TKHK’nun 4. maddesine göre,

kullanılmış, tamir edilmiş ve ayıplı mal üzerine satıcının “özürlüdür” ibaresini içeren etiket koyması halidir. Sadece

ayıplı mal satan veya satış bölümünün bir kısmını ayıplı mallara ayıran işletmelerin böyle bir etiket zorunluluğu yoktur.

Bu hallerde satıcının ayıptan sorumluluğu olmaz.

        TKHK’nun 5. maddesi tüketicilere satıştan kaçınılamayacak halleri düzenlemektedir. Buna göre; üzerinde

"numunedir" veya "satılık değildir" ibaresi bulunmayan bir malın;ticari bir kuruluşun vitrininde,rafında veya açıkça

görülebilir herhangi bir yerinde teşhir edilmesi,onun stokta bulunduğu anlamına gelir. Satıcı teşhir ettiği malların satışından

 kaçınamaz. Satılmadığı halde satılmış gibi gösteremez. Hizmetlerin satışından da haklı bir sebep olmaksızın kaçınılamaz.

Satıcı,bir mal veya hizmetin satışını,o mal veya hizmetin kendisi tarafından belirlenen miktar, sayı,ebat veya süresi kadar

satın alınması ya da başka bir malın veya hizmetin satın alınması koşuluna bağlı kılamaz. Malın ya da hizmetin belli

miktar,sayı,ebat ya da süre koşuluyla satılması, teamül,ticari örf veya adetten ise,satıştan kaçınılabilir.

                TKHK’nun 6. maddesi tüketicilere taksitle satış hallerini düzenlemektedir. Buna göre; taksitli satışlarda;

tüketici, borçlandığı toplam miktarı önceden ödeme hakkına sahiptir.Tüketici aynı zamanda,bir taksit miktarından az

olmamak  şartıyla bir veya birden fazla taksit ödemesinde bulunabilir.Her iki durumda da satıcı,ödenen miktara göre

gerekli faiz indirimini yapmakla yükümlüdür. Satıcı,taksitlerden birinin veya birkaçının ödenmemesi halinde kalan

borcun tümünün ifasını talep etme hakkını saklı tutmuşsa,bu hak;ancak satıcının bütün  edimlerini ifa etmiş olması

durumunda ve tüketicinin ifa edilmemiş bir ediminin üzerinden en az dört hafta geçmiş olması ve satıcının en az bir haftalık

bir süre vererek muacceliyet uyarısında bulunması koşullarıyla kullanılabilir.Taraflarca belirlenen ve tüketiciye yazılı

olarak bildirilen mal veya hizmetin toplam satış fiyatı hiçbir şekilde artırılamaz.Taksitli satışlarda satıcı; mal ve hizmetlerin

peşin satış fiyatı,

vadeye göre faiz ile birlikte ödenecek toplam satış fiyatı, faiz miktarı,faizin hesaplandığı yıllık oran ve gecikme faizi oranı,

 ön ödeme tutarı ve  ödeme planı  bilgilerini yazılı olarak bildirmek ve taraflar arasında aktedilen sözleşmenin bir

nüshasını tüketiciye vermek zorundadır.

               Kanun’un 7. maddesi kampanyalı satışları düzenlemiştir. Kanuna göre; gazete, radyo, televizyon ilanı ve

interneti de kapsar biçimde diğer yollarla halka duyurularak düzenlenen kampanyalara iştirakçi kabul etmek suretiyle ve

malın veya hizmetin bilahare teslim edilmesi veya yerine getirilmesi vaadiyle yapılan satışlarda,  ilan ve taahhüt edilen mal

ve hizmetlerin teslimatının zamanında yapılmaması,  fiyat,nitelik ve miktarında anlaşmalara aykırı davranılması

durumunda, satıcı, bayi, acenta, temsilci,imalatçı-üretici ve ithalatçı müştereken ve müteselsilen sorumludur.

Kampanyalı satış olarak nitelendirilemeyen ancak,malın veya hizmetin bilahare teslim veya yerine getirilmesi koşuluyla

yapılan her türlü satışlar da birinci fıkra hükmüne tabidir.

Kampanyalı satışlarda satıcı,taksitli satışlarda belirtilen bilgilere ek olarak,"kampanya bitiş tarihi" ve "malın ya da hizmetin

 teslim veya yerine getirilme tarih ve şekli"ne ilişkin bilgileri de yazılı olarak vermekle  yükümlüdür.

Ayrıca 4077 sayılı Kanun’un 8 ve 9 uncu maddeleri kapıdan satışları düzenlemektedir. Aynı zamanda Kanun’un

uygulamasını göstermek amacıyla çıkarılan Kapıdan Satışlara İlişkin Uygulama Usul ve Esaslarına Dair Tebliğ ve Kanun’un

ilgili maddelerine göre kapıdan satış ; işyeri, fuar, panayır gibi satış mekanları, dışında önceden mutabakat olmaksızın

tüketicilerin evinde veya işyerinde yapılan satışlar ile toplantı veya katalogdan seçim yolu ile yapılan satışlara ve de

mesafeli satışlara denmektedir.[57][7] Bu açıklamalardan hareketle internet yolu ile yapılan satışlar da bir anlamda kapıdan

satış olarak kabul edilmektedir ve satıcının kurallara aykırı davranışında alıcının TKHK’daki seçimlik haklardan birini

seçmesi olanağı elde edilmektedir.. İlgili Bakanlık tarafından tüketicilerin internette yaptıkları alışverişler ile ilgili şikayetleri

de 4077 sayılı Kanun kapsamda değerlendirilmektedir.

               Bu tür satışlarda;tüketici,yedi günlük tecrübe ve muayene süresi sonuna kadar malı,kabul veya hiçbir gerekçe

göstermeden,reddetmekte serbesttir.Satıcı almış olduğu bedeli,kıymetli evrakı ve tüketiciyi bu hukuki işlemden dolayı

borç altına sokan her türlü belgeyi,cayma bildiriminin kendisine iadeli taahhütlü  mektup ya da noter aracılığı ile ulaşması

veya bizzat teslim edilmesi tarihinden itibaren 10 gün içerisinde tüketiciye iade etmekte ve 20 gün içerisinde de malı almakla

yükümlüdür.  Tüketici,malı kendisine teslim anındaki durumu ile geri vermekle ve kullanım söz konusu ise,kullanma dolayısıyla

malın ticari değerindeki kaybı tazminle yükümlüdür.Malın tüketicinin zilyedinde bulunması,başlı başına bir değer

azalmasını ifade eder. Mal veya hizmetin iadesi imkansızlaşmış veya amaca aykırı hale gelmişse tüketici,bu mal veya

hizmetten sağladığı fayda kadar bir bedeli satıcıya ödemekle yükümlüdür. Satıcının mal veya hizmeti işyeri dışında

satışa sunması,teamül,ticari örf veya adetten ise,bu madde uygulanmaz.

               Tüketiciyi koruma yönünde Kanun’daki en önemli düzenleme 9. maddededir. Bu düzenlemeye göre;

kapıdan satışlarda satıcı, hazırladığı sözleşme, fatura veya tesellüm makbuzu ile birlikte en az 12 punto siyah koyu

harflerle yazılmış "Tüketicinin hiçbir hukuki ve cezai sorumluluk üstlenmeksizin ve hiçbir gerekçe göstermeksizin

yedi gün içerisinde malı reddederek alım-satım işleminden cayma hakkının var olduğunu ve cayma ihbarının

satıcıya bildirimi tarihinden on gün içindede tüketicinin vermiş olduğu bedelin,kıymetli evrakın ve tüketiciyi

bu hukuki işlemden dolayı borç altına sokan her türlü belgenin satıcı tarafından iade edileceği"ni bildiren bir

belgeyi;sahip olduğu hakların kendisine anlatıldığını, cayma hakkını açıklayan belgenin kendisine teslim edilip satıcının

açık adresinin bildirilmiş olduğunu beyan eden ve tüketici tarafından da imzalanmış olan bir tutanak karşılığında

tüketiciye vermekle yükümlüdür. Satıcı tüketiciden almış olduğu imzalı belgeyi bir uyuşmazlık halinde mahkemeye ibraz

etmekle yükümlüdür. Satıcının bu belgeyi ibraz edememesi ya da ibraz etmemesi halinde, satıcının bu belgede belirtilmiş

olan borçlarını yerine getirmemiş olduğu kabul edilir.

Ancak cayma bildirim belgesinin nasıl verileceği ve verilip verilmediğinin nasıl belgeleneceği çözülmesi gereken bir

sorunudur. Bu sorunun çözümü ile ilgili olarak, tüketiciler tarafından Sanayi ve Ticaret Bakanlığı il müdürlüklerine ve

tüketici sorunları hakem heyetlerine veya Bakanlıktaki ilgili genel müdürlüğe başvurması gerekmektedir.

               Kanundaki bir başka kural süreli yayınlar için konulmuştur. Özellikle bilgi verme hizmetlerinde üyelik ve

abonelik şeklinde benzer uygulamalar olduğundan bu kuralında hatırlatılmasında fayda görüyoruz. Kanun’un 11. maddesine

göre; süreli yayınlara abone olan tüketiciler, abonelik sözleşmesinde  yer alan fiyat ve niteliğe ilişkin koşullara aykırı

davranılması hallerinde, abone işlemlerini yapan sorumlu kişiye ya da yayın kurumuna isteklerini yazılı  olarak bildirmek

kaydıyla aboneliklerine tek taraflı son verebilirler. Yayıncı, abone ücretinin geri kalan kısmını hiçbir kesinti yapmaksızın 15

gün içinde iade etmekle yükümlüdür.  Tüketicinin aboneliğe son verme isteği; yazılı bildirimin satıcıya ulaştığı tarihten

itibaren günlük yayınlarda 15 gün, haftalık yayınlarda 1 ay, aylık yayınlarda 3 ay sonra yürürlüğe girer. Daha uzun süreli

yayınlarda ise, bildirimden sonraki ilk yayını müteakiben yürürlüğe konulur. Süreli yayın kuruluşlarınca düzenlenen ve

her ne amaç ve şekilde olursa olsun, bilet, kupon, iştirak numarası, oyun, çekiliş ve  benzeri yollarla süreli yayın dışında

ikinci bir ürün verilmesinin taahhüt edildiği kampanyalarda; kitap, dergi, ansiklopedi, afiş, bayrak, poster, sözlü veya

görüntülü manyetik bant veya optik disk gibi süreli yayıncılık amaçlarına aykırı olmayan kültürel ürünler dışında hiçbir

mal ya da hizmetin taahhüdü ve dağıtımı yapılamaz. Her halükarda bu mal veya hizmetin piyasa değeri, tüketicinin ilgili

kampanya süresince süreli yayını satın almak için ödediği toplam bedelin % 50'sini aşamaz ve bu şekildeki kampanyaların

süresi 60 günü geçemez. Kampanya konusu mal veya hizmet bedelinin bir bölümünün tüketici tarafından karşılanması,

bu mal veya hizmetin ikinci ürün sayılmasına engel değildir. Kampanya süresince, süreli yayının satış fiyatı, ikinci ürün

olarak verilmesi taahhüt edilen mal veya hizmetin yol açtığı maliyet artışı nedeniyle artırılamaz. Kampanya konusu mal

veya hizmet taahhüdü  ve dağıtımı bölünerek yapılamayacağı gibi, bu mal veya hizmetin ayrılmaz ya da  tamamlayıcı

parçaları da ayrı bir kampanya konusu haline getirilemez.  Kanunun uygulamasında, ikinci ürün olarak verilmesi taahhüt

edilen her bir mal veya hizmete ilişkin işlemler bağımsız bir kampanya olarak kabul edilir.

Kanun’un 15. maddesi internet üzerinden de satışı yapılan özellikle dayanıklı tüketim mallarında uygulanabilecek satış

sonrası servis hizmetlerini düzenlemiştir. Kanun’a göre; ithalatçı veya imalatçılar sattıkları sanayi malları için o malın

Bakanlıkça tespit ve ilan edilen kullanım ömrü süresince, bakım, onarım ve servis hizmetlerini yürütecek istasyonları

kurmak ve yeterli teknisyen kadrosu ile yedek parça stoku bulundurmak zorundadırlar. Bakanlık, hangi mallar için

servis istasyonları kurulmasının zorunlu olduğu ile servis istasyonlarının kuruluş ve işleyişine dair usul ve esasları Türk

Standartları Enstitüsü ile müştereken tespit ve ilanla görevlidir.

               Tüketiciler açısından önemli bir konuda her olayda dava açıp, mahkemelere gitmek zor olduğundan, bu iş

ek masraf ve bilgi istediğinden sorunların çözümünde mahkeme öncesi kurulların oluşturulması ve öncelikle buralarda

çözüm aranmasıdır. İşte bu yönde çalışan önemli bir kuruluş     Tüketici Sorunları Hakem Heyeti’dir. Kanun’un 22.

maddesine göre; Sanayi ve Ticaret Bakanlığı,

il ve ilçe merkezlerinde, tüketiciler ile satıcılar arasında çıkan uyuşmazlıklara çözüm bulmak amacıyla belediyelerle

koordineli olarak, en az bir "tüketici sorunları hakem heyeti" oluşturmakla

görevlidir. Tüketici sorunları hakem heyetlerinin vereceği kararlar, tüketici mahkemelerinde delil olarak ileri sürülebilir.

Uyuşmazlık konusu mal veya hizmet bedelinin 17.200.000 TL.'yi aşmadığı hallerde, bu heyetlerce verilmiş bir karar

olmaksızın tüketici mahkemelerine başvurulamaz. Bu parasal sınır, her yıl yeniden  belirlenir.

               Tüketicilerin korunması açısından Bakanlık ve Tüketici örgütlerinin  satışa sunulan bir seri malın ayıplı olması

durumunda ayıplı seri malın üretiminin ve satışının durdurulması ve satış amacıyla elinde bulunduranlardan toplatılması

için dava açabilecekleri Kanun’un 24. maddesinde düzenlenmiştir. Mahkeme, dava sonucunda ayıplı malların

toplatılması kararını vermiş ise; ayıplı malın ve ayıbın niteliğine göre bu malların, satıcıya iade edilip edilmemesine de

karar verir. Ancak, malların toplatılması için yapılan her türlü masraf, aleyhine karar verilen kişi tarafından ödenmedikçe

mallar kendisine iade edilmez. Dava konusu malları satış amacıyla elde etmiş olan üçüncü kişilerin açacakları rücu

davaları da asıl davaya bakan mahkemede görülür. Ayıplı malları satın alan tüketicilerin uğradıkları maddi ve manevi

zararlar nedeniyle tek tek dava açma hakları saklıdır.

               Bakanlık yukarıdaki kurallara uyulmaması üzerine milyarlara varan para cezaları verebileceği gibi ayrıca

malın satışına ve tanıtımına ilişkin ticari reklam veya ilanın durdurulması ve/veya aşağıda aktaracağımız reklamla ilgili

kurallara aykırılık halinde reklamın düzeltilmesini ilgililerden ister. Bu isteğe rağmen TKHK’nun 16 . maddesine

aykırılığın devamı halinde, Bakanlık ticari reklam veya ilanın durdurulması ve/veya aynı yöntemle düzeltilmesi talebi ile

tüketici mahkemesine başvurabilir. Ayrıca Kanun’un18. maddesi uyarınca mecburi standardına aykırı olarak imal edilen

malın, tüketicinin, can ve mal güvenliği ve sağlığı ile doğrudan ilgisinin bulunması ve standardına intibak ettirilmesinin

imkansız olması hallerinde, tüketici mahkemesi, doğrudan veya Bakanlığın başvurusu üzerine üretim ve satışın

engellenmesi için işyerinin kapatılmasına ve malın müsaderesine ve gerektiğinde tüketim ve kullanım amacıyla elinde

bulunduranlardan toplatılmasına karar verebilir. Bu fıkranın uygulandığı hallerde, verilip kesinleşen işyeri kapatma karar

özetleri, büyük harflerle yazılmak suretiyle ve kapatma süresi kadar kalmak üzere kapatılan işyerinin göze çarpan bir

yerine  yapıştırılır. Ayrıca karar özeti mahkemece Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilir ve masrafı daha sonra faillerden

alınmak üzere Ankara, İstanbul, İzmir'de yayınlanan ve tirajı yüz binin üzerinde bulunan bir veya iki gazetede ve ayrıca

varsa suç yerinde yayınlanan mahalli bir gazetede derhal ilan edilir.

Tüketicilerin karşılaştığı en önemli problemlerden biri de, ürünü iade etmek istediklerinde satıcının nerede

olduğunun tespit edilememesidir. Fiziki mallarda bu sorunla daha az karşılaşılmaktadır. Zira sipariş edilen mal, nakil

vasıtaları ile fiş, fatura, irsaliye teslim makbuzu gibi belgelerle alıcıya ulaştığından, bu belgelerden hareketle satıcının

kimliği ve ikametgahı konusunda birtakım verilere ulaşmak mümkündür. Bu durumda hem hakem kararının hem de

buna dayanılarak Türk mahkemelerinden elde edilecek bir kararın tebliğ edilerek icra edilmesi kolay olacaktır. Ancak,

digital mallarda ürün tüketiciye internet üzerinden ulaştığından satıcıyı tespit etmek zorlaşmaktadır.Bu nedenle elektronik

ticarette gerek tüketicinin, gerekse satıcının kimliğini belgeleyecek şifreli bir sistem ve sayısal imza konusunun da çok

iyi oluşturulması ve bu konulan izleyen ve yönlendiren bir otoritenin kurulması gerekmektedir.

               Diğer taraftan, geleneksel ürün sorumluluğu sisteminde dağıtım zinciri içinde bulunan herkes ürünün ayıbından

dolayı müteselsil sorumlu iken, sayısal mal alım-satımında bu zincirin dolayısıyla sorumluların tespitinde zorluklar

olacaktır.

               Eksik ve ayıplı malın iadesi ve zararların tazmininde geleneksel ürün sorumluluğu sistemi yeterli olamayacaktır.

Özellikle sayısal mallarda neyin mal olduğunun tespitinde bile ciddi sıkıntılarla karşılaşılacaktır.

Bazı ülkelerde özellikle kredi kartıyla yapılan ödemelerde tüketicinin ayıplı mala karşı korunması bakımından bir geri

ödeme (chargeback) sistemi benimsenmekte ve bu konu OECD bünyesinde de ele alınarak geri ödemenin temel

prensipleri belirlenmeye çalışılmaktadır. Bu sistemin özelliği, ödeme kartı veren kuruluşların belirli koşulların varlığı

halinde ayıplı maldan dolayı tüketicinin ödediği parayı geri ödemeyi kabul etmesi şeklinde özetlenebilir.[58][8]

Tüketicilerin elektronik ticaret yapabilmeleri için öncelikle kişisel bilgilerin ve mahremiyetin korunması ve sistemin

güvenli olması gerekmektedir Kişisel bilgilere rahatlıkla ulaşılması ve gizli kalması gerekenlerin açığa çıkması,

hem tüketicilerin ciddi zarara uğramasına neden olur, hem de sisteme güvensizliğin doğmasına, böylelikle de

ulaşılması hedeflenen bilgi ve iletişim için toplumuna ulaşmayı engeller. Bu nedenle teknolojik olarak tüketici

mahremiyetini sağlayıcı araştırmaların yapılarak, hızla bu konudaki gelişmelerin takip edilmesi gerekmektedir.

Tüketici mahremiyeti ile ilgili olan kişisel verilerin korunması konusundaki genel düzenlemelerle bu konu da çözülebilir.

G.İNTERNET ORTAMI VE E-TİCARETTE REKLAMLAR

Uygulamada en çok tartışılan hususlardan biri de İnternet yayıncılığı ve E-ticarette reklamlardır. Genel olarak radyo ve televizyon yayıncılığında reklamlara ilişkin sıkı hukuki düzenlemeler yapılmıştır.

Ancak savunduğumuz görüşe göre internet de bir yayıncılık olduğundan ve e-ticaret sürekli geliştiğinden; gerek bu ortamda verilen reklamlar ve gerekse ürün tanıtımları esnasında hangi kurallar geçerli olacaktır? Sorunun cevabı Borçlar Kanunu, Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabete ilişkin hükümleri, telif hakları hakkında Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ve en çok da Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da verilmektedir.

Borçlar Kanunu madde 48’e göre, yanlış ilanlar yahut iyi niyet kurallarına karşı hareketler ile müşterileri çelişkiye düşen yahut bunları kaybetmek korkusuna maruz olan kimse, bu fiillere son verilmesi için faili aleyhinde dava açar ve zararın tazminini talep edebilir.

Borçlar Kanunu madde 28 ise, reklamlarda özellikle yanlış bilgi verilmesini düzenleyerek, diğer bir tarafın hilesiyle sözleşme yapan tarafın o sözleşme ile bağlı olmayacağını hükme bağlamıştır.

Ticari işlere ait olan haksız rekabet hakkında Ticaret Kanunu hükümleri uygulanır.

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 16 ya göre ticari reklam ve ilanların yasalara ve genel ahlaka uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır.

Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilanlar yapılamaz.

Bu alanda Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından çıkarılan Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Tebliğin 4. maddesine göre; reklamlarda şu temel ilkeler esas alınır.

- Reklamlar yasalara, genel ahlaka uygun, doğru, dürüst ve gerçekçi olmak zorundadır.

-Her reklam ekonomik ve toplumsal sorumluluk bilinci içinde iş hayatında ve kamuoyunda kabul gören dürüst rekabet ilkelerine uygun olmak zorundadır.

-Reklamlar, güvenlik kurallarının gözetilmediği ve insan güvenliği açısından tehlike oluşturabilecek uygulama ve durumlarla ilgili hiçbir sunum ya da tanımlama içeremez.

-Biçimi ve yayınlandığı mecra ne olursa olsun, bir reklamın “reklam” olduğu açıkça anlaşılmalıdır. Bir reklam haber ve yorum öğeleri içeren bir mecrada yayınlandığında, “reklam” olduğu kolaylıkla algılanacak biçimde belirtilir. Örtülü reklam yapılamaz.

-Reklamlar, ortalama reklam izleyicisinin algılama düzeyi ile reklamın tüketici üzerindeki olası etkisi göz önünde bulundurularak hazırlanır.

-Bu ilkeler, tüketicinin korunması çerçevesindeki yasal ve ahlaki davranış esasları olarak uygulanır.

Bu genel hükümlerin dışında Reklamlara ilişkin şu sınırlamaları saymakta ve e-ticaret yapanların da bunlara uymasında önemli yarar vardır.

Çocuklara yönelik reklamlar; onların saflıklarını bilgi eksikliklerini ve tecrübesizliklerini istismar edemez. Zihinsel, ahlaki, psikolojik ya da fiziksel olarak zarar verebilecek hiçbir ifade ya da görüntü içeremez, şiddet unsurlarını taşıyamaz.Onlara üstünlük sağlayacağı düşüncesini taşıyamaz ve bu ürünü onlara alınması için ailelerine baskı yapmalarını sağlayan mesaj veremez. Çocukları tehlikeli durumlara sokabilecek veya onları tanımadıkları kişilerle ilişki kurmaya ya da bilmedikleri veya tehlikeli yerlere girmeye teşvik edebilecek hiçbir ifade ya da görsel sunum ve onları hemen eyleme yönlendirici, emredici ifadeler içeremez.

Reklamlar, kamu sağlığı bozucu nitelikte olamaz. Reklamlar ahlaka uygunluk ayrıca şu hususlara aykırı olamaz.

Genel ahlak kurallarına aykırı ifadeler ya da görüntüler içeremez.

Cinselliğin istismarı ile pornografi içeren ifadeler ya da görüntüler taşıyamaz.

Korku ve batıl inançlara yer veremez.

Toplumun acıma duygularını istismar edecek şekilde, hasta bebek, çocuk, yaşlı ve özürlülerle ilgili ifadeler ya da görüntüler kullanılamaz.

Yine reklamlar çevre koruma kurallarına uygun olacaktır.

Bakanlık bu tebliğde ek olarak ürün veya hizmetlere yönelik pazarlama tekniklerini uygulamak veya yarışmalar düzenlemek suretiyle yapılan satışları özendiren reklamlarda ürün ve çekilişle ilgili tüm ayrıntıların yer almasını gerekli bulmuştur.

Tebliğde e-ticarete uygulanacak önemli bir düzenleme daha var. Ürün ve hizmetlerin alım satımının, kiralanmasının reklama cevap veren kişinin adresinde gerçekleştirileceği ve sağlanacağı mesajını veren reklam, doğrudan satış reklamıdır. Bu reklamlarda; reklama konu olan ürün ve/veya hizmetin tanımının yapılması ve fonksiyonlarının ve satış fiyatının açıklanması, reklama cevap verenin adresine ulaştırılacağı mesajının verilmesi, satış temsilcilerinin adresine getirdikleri ürün veya hizmeti geri çevirme hakkı olduğunun belirtilmesi zorunludur.

Karşılaştırma içeren reklamlarda, karşılaştırmanın yanıltıcı olmaması ve dürüst rekabet ilkelerine uyulması zorunludur. Karşılaştırma konularının doğrulanabilir gerekçelere dayanması ve hakkaniyete uygun seçilerek tüketicinin yanıltılmaması gerekir.

Tanıklı reklamlar, gerçek olmayan ve tanıklığına başvurulan kişinin tecrübesine dayanmayan hiçbir tanıklık ya da onay ifadesine yer veremez veya atıfta bulunamaz. Doğrulanabilir olgularla ilgili tanımlamalar ve tanıklar, iddialar ya da örnekli anlatımlar kanıtlanmak zorundadır. Reklam verenler, bu ilkelerin uygulanışını denetlemekle yetkili ve görevli olanlara böyle bir kanıtı hemen göstermekle yükümlüdür.

Reklamlarda; bir başka firma, şirket ya da kurumun adı veya amblem, logo ve diğer özgün kurumsal kimlik unsurları, tüketicinin aldanmasına yol açacak şekilde kullanılamaz. Bir kişi adının veya bir başka şirket ya da ürüne ait ticari ünvan ve simgenin, sahip olduğu ya da bir reklam kampanyası ile sağlanmış bulunan itibardan, tüketiciyi yanıltacak biçimde yararlanılamaz.

Reklamlar, hiçbir firmayı, hiçbir endüstriyel ya da ticari faaliyeti/mesleği, hiçbir ürünü, aşağılayarak ya da alay konusu ederek veya benzer herhangi bir biçimde kötüleyemez.

Şimdi de kısaca bu kurallara uyulmazsa ne olacağına ilişkin bilgi verelim. Yukarıda saydığımız çeşitli kanunlarda olduğu gibi bu işi yapanlar hapse girmez. Bu açıdan gönlümüzü ferah tutalım. Ancak ticari kurallar işler ve maddi kayıplara uğrarız.

Reklamların ve yayınlarının kanunlara aykırı olması, tüketiciler aleyhine olması, haksız ve aldatıcı özellikler taşıması halinde bu işten zarar gören, ilgili kişiler Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu’na başvurabilirler. Kurul’a ulaştırmak amacıyla şikayetçiler dilekçelerini Bakanlığın illerdeki müdürlüklerine de verebilirler. Kurul kendiliğinden de harekete geçebilir. Kurul, ilgili reklamcı, ürün sahibi ve yayıncıya savunma için süre verir. Üç gün bekler ve konuyu görüşmeye başlar. Sonunda ilgililere; internet yayını tüm Dünya’yı kapsadığından 54 milyar para cezası, reklamı durdurma veya reklamı düzeltme kararlarından birini veya ikisini verir. Tekrarı halinde iki misli para cezası verilir. Para cezalarına karşı yedi gün içinde İdare Mahkemelerine başvurulur. Yürütmeyi durdurma kararı alınırsa cezanın ödemesi durur. Karar mahkemece iptal edilirse ödenen para ilgiliye iade edilir. Reklamın durdurulması ve düzeltilmesi kararına yayıncı ve reklamcılar ya da ürün sahibi uymazsa, Bakanlık, Tüketici Mahkeme’sine gidebilir. Burada internet yayıncısı, açık olarak anlaşılan kurala aykırı reklamı yayınladığı için para cezasından sorumludur. Yok, kurala aykırılık açık değilse, o zaman sadece reklamın sahibi ve reklamı hazırlayan sorumludur.

Aldatıcı ve haksız reklamlara karşı başvurulabilecek bir başka denetim kuruluşu Reklam Özdenetim Kurulu’dur. Medya kuruluşları, reklam verenler ve reklamcıların ağırlıklı temsil edildiği bu Kurul’a; tüketiciler, meslek kuruluşları, reklam verenler, reklam ajansları ve mecralar başvurabilir. Yayından itibaren üç ay içinde bu başvuru yapılmalıdır. Özdenetim Kurulu, şikayeti inceledikten sonra;

-reklamcı ve reklam verenden reklamın yayınının durdurulması,

-yayıncının reklamı yayından kaldırması,

-kamuoyuna açıklama,

-reklamın düzeltilmesi,

-ürünün piyasadan çekilmesi veya etiket ya da ambalajın düzeltilmesi,

-reklam verenden hatalı reklamın düzeltildiğinin duyurulması kararlarından bir ya da birkaçını alabilir. Bu kararlar öneri ve uzlaşma niteliğindedir. Hapis ve para cezası gibi zorlama yolu yoktur.

Yine e-ticaretle ilgili uygulamada karşılaşılan bir başka konu piyango düzenlenmesidir. Piyango ve çekilişleri Milli Piyango İdaresinden izin almadan tertip edenlerle, gerekli izni almakla birlikte, piyangoları belirlenen kurallara uygun gerçekleştirmeyenler, çekilişleri yapmayanlar, çekiliş sonuçlarını ilan etmeyenler veya taahhütlerini yerine getirmeyenler ile çeşitli nedenlerle izni iptal edilenler, masrafları kendilerinden alınmak ya da teminatlarından karşılanmak üzere İdarece, basın ve yayın organları kanalıyla kamuoyuna duyurulur ve faaliyetleri ilgili il Valiliğince durdurulur.

Yine e-ticaretle ilgili sanal marketlerde satılan gıda maddeleri reklamları ve sunumları hakkında Tebliğ’in 15. maddesinde ve 560 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi Ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararname’de geniş sınırlamalar var. İlgi duyanlar buraya bakabilirler.

İlaçları övme yolunda ve bunlara gerçekleşmeyecek şifa özellikleri verme veya mevcut şifai tesirleri büyütmek suretiyle herhangi bir vasıta ile reklam yapılması yasaktır.

Özel öğretim kurumları ancak tanıtıcı mahiyette reklam ve ilan verebilirler.

Özel öğretim kurumları valiliklerden izin alarak internette reklam ve tanıtım yapabilir. Bu kurumlar reklam ve ilanlarında gerçeğe aykırı beyanlarda bulunamazlar.

Sermaye Piyasası Kanunu’na göre; bu alandaki ilanlar ve açıklamalar gerçeğe uymayan abartılmış veya yanıltıcı bilgileri içermeyeceği gibi Kurul kaydına alınmanın resmi bir teminat olarak yorumlanmasına yol açacak açık veya dolaylı bir ifade taşıyamaz. Kurul yanıltıcı nitelikte gördüğü reklamları yasaklar.

Bankalar Kanunu’na göre; Bankaların ilan ve reklamları; tür , şekil, nitelik ve miktarları itibariyle Türkiye Bankalar Birliği tarafından Müsteşarlığın uygun görüşü alınarak tespit olunan esas ve şartlara aykırı olamaz.

İnternet yayıncılığıyla ilgili bu çalışma esnasında alkolle ilgili bir reklam yasağına rastlamadım.

Ancak, tütün ve tütün mamullerinin isim, marka veya alametler kullanılarak her ne suretle olursa olsun reklam ve tanıtımının yapılması veya bunların kullanılmasını teşvik ve özendirici kampanyalar düzenlenmesi yasaklanmıştır.

Belediye Gelirleri Kanunu 14. maddeye göre, internete vergi istisnası tanınmadığından belediyelerden gelecek vergi taleplerine de hazırlıklı olmakta fayda var.

Bu arada ticari reklam ve tanıtım amacındaki spam ile ilgili endişelenmeye gerek yok. Bunu önlemek için öyle uzun boylu uğraşmaya gerek yok. Tüketicilerin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesi gereğince, Reklam Kurulu reklam kurallarını belirlemekle görevli kılınmıştır. Buna göre Kurul ve Bakanlık, reklamlar hakkında daha önce çıkarılmış olan Tebliğ’e bir madde ekleyerek bu sorunu birkaç günde çözebilir.

H.HAKSIZ REKABET

Özellikle reklamcıları ve kendi reklamını yapan e- ticaretçiler ve site sahiplerini ilgilendiren bir konu bu. Her sörfe çıktığımda; “bizim ürünümüz bir numara, en çok biz hit alıyoruz” diye tanıtımlar ve yazılar görüyorum. Bazen ilan, reklam ve beyanlarda karşı tarafın ismi ya da ürünü gösterilerek “bu ürünü mü kullanıyorsunuz, halbuki en iyisi bizimki” anlamına gelecek şeylere, bazen de cep telefonu gibi bir ürünü bedava kullanmanın hilelerinin anlatıldığı sitelere rastlıyorum.

İşte bunları önlemek için, Türk Ticaret Kanunu’nun 56. maddesinden itibaren haksız rekabet kuralları belirtilmiştir. 57. maddeye göre; başkalarını, onların mallarını, ürünlerini, faaliyetlerini, ticari işlerini yanlış ve gereksiz sözlerle kötülemek, onların ahlaki ve mali yeterliliği hakkında gerçeğe aykırı bilgi vermek veya kendisi hakkında bu konularda yanlış ve yanıltıcı bilgi vermek, imalat ve ticari sırları elde etmek ve açıklamak, sır konularından haksız faydalanmak ve başkalarına açıklamak ekonomik açıdan haksız rekabettir.

Bu konuda internet ortamında yayın yapılıp, bir kişinin adı, firma adı veya ürünü kötülenirse veya kendi ürünü hakkında yanlış bilgi verilirse hukuka aykırılığın tespiti, rekabetin önlenmesi, yanlış bilgilerin düzeltilmesi, maddi ve manevi tazminat davaları açılabilir.

Bu davaların yanı sıra ceza davası da açılır. Bu haksız rekabet işini yapan yayıncı ve suç ortakları Ticaret Kanunu’nun 64. maddesine göre, bir aydan bir yıla kadar hapis ve para cezasıyla cezalandırılır. Bu konudaki kesinleşmiş mahkeme kararına rağmen haksız rekabete devam edenler altı aydan az olmamak üzere hapis ve para cezasıyla cezalandırılır.

Bu ceza, yayın yapan sitenin sahibi olan tüzel kişilerin organlarının üyeleri ve ortakları hakkında da uygulanır. Eğer servis sağlayıcı ve server veya host bu durumu öğrenmesine rağmen ve engel olma imkanı varken bu olanağı kullanmıyorsa zarardan ve ceza davasından sorumlu olurlar kanaatindeyim.

Haksız rekabete uğrayan kişiler; önce savcılığa müracaat ederek, şikayette bulunurlar. Savcı iddianame ile davayı açınca, katılımcı olarak sanıkların cezalandırılmasına çalışırlar.

Bu davalar öğrenmeden itibaren bir yıl içinde açılır ve olayın üzerinden üç yıl geçmesiyle artık açılamaz. Yani zamanaşımına uğrar.

Haksız rekabet davranışı bir reklam sonucu gerçekleşmişse, reklamdan dolayı daha önce açıkladığım Reklam Kurulu’nun verdiği para cezaları da ek olarak verilebilir.

VI. FİKRİ HAKLAR VE İNTERNET

İnternet ortamındaki önemli hukuksal alanlardan biri de fikri mülkiyet kapsamında eser, veri tabanı ve yaratıların nasıl korunacağıdır. Bu alanda Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda 1995 yılında yapılan değişiklikle çağdaş bir koruma hemen hemen sağlanmıştır diyebiliriz. Bu koruma iki alandadır. İlki tazminat ve yasaklama davaları ile, ikincisi ise ceza hükümleri doğrultusunda yapılan korumadır. Bu ikili ayrım ile ilgili düzenlemeleri incelerken öncelikle internet içeriğinin alt yapısında kullanılan eser türlerine göre birkaç başlık ile korumanın kapsamını inceleyeceğiz.

A.İNTERNET İÇERİĞİNDE ESER SAHİPLİĞİ VE ESER TÜRLERİNE GÖRE KORUMA

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ilk maddesindeki düzenlemesi ile, “sahibinin hususiyetini taşıyan ... ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri sayılan her nevi fikir ve (veya) sanat mahsulü”, eser olarak nitelendirilmiş ve sadece eser olan yaratılara koruma sağlanmıştır. Bu tanımdan yola çıktığımızda bir maddenin eser sayılabilmesi için; fikri bir emeğin ürünü olması, yaratanının özelliklerini taşıması ve aşağıda belirteceğimiz eser türlerinden birinin kapsamı içinde nitelendirilmesi gereklidir.

Kanunda fikir ve sanat eserleri ;

-Dil ve yazı ile ifade edilen eserler,

-Bilgisayar programları ve bunların hazırlık tasarımları,

-Danslar, ve sözsüz sahne eserleri,

-Teknik ve ilmi fotoğraflar, haritalar, planlar, krokiler,resimler, maketler, mimarlık ve şehircilik ve sahne tasarımları olan ilim ve edebiyat eserleri,

-Her nevi sözlü ve sözsüz besteler olan müzik eserleri,

-Resimler, desenler, güzel yazılar, çeşitli maddelerin üzerine yapılan eserler, kaligrafi ve serigrafi,

-Heykeller, kabartma ve oymalar,

-Mimarlık eserleri,

-El işleri, tekstil ve moda tasarımları,

-Fotoğrafik eserler ve slaytlar,

-Grafik eserler,

-Karikatürler

-Her tür tiplemeler olan güzel sanat eserleri,

-Sinema eserleri,

-Diğer bir eserden yararlanılarak oluşturulan; tercümeler, roman, hikaye, şiir, piyes gibi bir eserden yararlanılarak oluşturulan bir başka eser, musiki, güzel sanat,ilim ve edebiyat eserinden filme alınma ve radyo ve televizyonla yayına müsait hale getirilenler, müzik aranjman ve tertipleri, külliyatlar, seçme ve toplamalar,bir eserin izah ve şerhi ile işleyenin özelliklerini taşıyan işlenmelerdir.

Bu eserlerin sahibi olan yaratıcılar manevi ve mali haklara sahiptirler.

Eser sahiplerinin manevi hakları; eseri istediği zaman ve tarzda kamuya sunma hakkı, eserin içeriği hakkında bilgi verme hakkı, eser sahibinin adını gösterme hakkı, eserde değişiklik yapılmasını yasaklama hakkı ve eserin bütünlüğünü koruma hakkıdır. Bu haklar eserin yaratıcılarına ve onların mirasçılarına ait olup başkalarına devredilemez.

Eser sahibinin mali hakları ise; işleme, çoğaltma, yayma, temsil (sunum), radyo ile yayın ve pay ve takip haklarıdır.

Bu saydığımız haklar yaratıcı olan eser sahipleri ve mirasçılarına ait olmakla beraber, bir eseri icra eden sanatçılar, o eserin yapımını sağlayan yapımcılar ile o eseri veya işlenmelerini ilk defa kayıt eden radyo ve televizyon kuruluşları da eser sahibine komşu haklara sahiptir ve bunlar da mali ve manevi hakları kendi fiilleri doğrultusunda kullanabilirler. Bunlar dışında FSEK 8. maddeye göre aralarındaki özel sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça memur, hizmetli ve işçilerin yarattıkları eserlerin mali hak sahipleri bunları çalıştıran ve tayin eden kişilerdir. Yaratıcılar manevi haklara sahip olmakla birlikte yukarıda sayılan mali haklar çalıştıranlarındır. Tüzel kişilerin organları hakkında da bu kural geçerlidir.

Bir eserin sahibi onu yaratan, meydana getiren olduğundan sayılan hakları kullanma yetkisi de kendisine aittir. Bu haklardan mali hakları yazılı bir şekilde başkalarına sınırlı veya sınırsız olarak devredebilir. Bu nedenle bir eseri kullanabilmek için eser sahibi veya devrettiği ve yetki verdiği kişilerden izin alınması genel kuraldır. Ancak bu kuralın istisnaları da vardır. Bu istisnalar yani eser sahibi veya yetkili kişilerden izin alınmadan eserin kullanılabilme halleri ve kullanılabilen eserler;

-Kamu yararı amacıyla güvenlik ve adli amaçlarla,

-Mevzuat ve mahkeme kararları,

-Nutuklar,

-Yayınlanmış eserlerde umumi mahallerde eğitim ve öğretim amacıyla ,

-Hayır için yapılan müsamerelerde,

-Eğitim ve öğretim amacıyla seçme ve toplama yapma amacıyla,

-Bazı bölümlerin belli olacak şekilde kaynak gösterilerek iktibası amacıyla,

-Özel çaba ile elde edilenlerde 24 saat sonra kullanma sınırlamasına uyularak günlük haber ve bilgiler,

-Basın özetleri,

-Röportaj için yayınlamak amacıyla,

-Kar amacı güdülmeksizin ve sahibinin meşru menfaatlerine zarar vermeksizin şahsi kullanım amacıyla,

-Bazı sınırlamalarla güzel sanat eserlerini umumi mahallerde teşhir amacıyla,

-Tanıtım amacıyla kısa tespitlerdir.

İnternet (web) sayfalarının oluşturulmasında fiziksel bir emek ve zamanın yanı sıra, zihinsel bir emeğin de harcandığı her türlü tartışmadan uzaktır. Dolayısıyla fikrî çabanın bir ürünü olan İnternet sayfalarının FSEK md. 1'de öngörülen diğer şartları ihtiva etmesi, özellikle “eser sahibinin hususiyetini taşıması” ve böylece diğer eserlerden ayrılması kaydıyla FSEK kapsamındaki korumadan yararlanacağı şüphesizdir. Korumanın sağlanabilmesi için düşüncenin (ide), İnternet ortamında şekillenmiş olması yeterlidir.[59][1] Burada içeriğin yanısıra grafik tasarımının da koruma kapsamında olduğunun altını çizelim. Ek olarak eğer eser aynı zamanda bir endüstriyel tasarım da oluşturuyorsa FSEK kapsamı dışında da korunur.

İnternet ortamında sunulanlar metin, resim, grafik, bilgisayar programı gibi her biri eser olan birçok unsurdan oluşmaktadır. Özellikle internet sayfalarının kaydedildiği bir bilgisayar programı olan HTML kaynak kodları FSEK md. 2/1’ e göre, “her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucunu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları” olduğundan açıkça “eser” kabul edilmiştir. Eğer oluşturulan içerik; ara yüze temel oluşturan düşünce ve ilkeleri de içine almak üzere bir bilgisayar programının herhangi bir öğesine temel oluşturan düşünce ve ilkelerden oluşuyorsa bu durumda eser sayılmaz ve korumadan yararlanamaz .

İnternet web sayfası, sitesi ve içeriğinin eser sayılması hakkındaki bir diğer düzenleme de FSEK md. 6/11 de bulunmaktadır. Burada, “bir bilgisayar programının uyarlanması, düzenlenmesi veya herhangi bir değişim yapılması” “işlenme eser” olarak kabul edilir denmektedir. Ayrıca bu maddede “belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilinde verilerin ve materyallerin seçilip derlenmesi sonucu ortaya çıkan veri tabanları –içindeki tek tek veri ve materyal hariç-” yine işlenme eser sayılır ve korumadan yararlanır.

Bununla birlikte özellikle elektronik ortamda depolanan veya düzenlenen ve FSEK madde 1 anlamında "eser" olarak nitelendirilemeyen veri tabanlarının korunmasına ilişkin olarak Avrupa Topluluğu'nun 96/9 sayılı "Veri Tabanları Yönergesi"ne paralel ve daha kısa süreli bir korumanın benimsenmesi ve bu konuda yasal düzenleme yapılması yerinde olacaktır. [60][2]

Bu açıklamaların ardından öncelikle web sitesinde yaratım aşamasından başlayarak eser sahibi kimdir ve bu eser sahipliği devrinde ne gibi hukuk kuralları geçerlidir, onları inceleyelim.

FSEK 8. madde doğrultusunda “bir eserin sahibi onu meydana getirendir” ana kuralı ile eser sahipliği belirlenmektedir. Bu nedenle internet içeriği öncelikle onu yaratan kişiye aittir. Eğer bu kişi aynı zamanda site sahibi ise bir sorun yoktur.Ancak bu kişi bu içeriği yaratırken müzik, resim, ilim veya edebiyat eserlerini işleyip bağımsız bir eser olan “işlenme eser” yaratıyorsa, bu bağımsız eser sahiplerinden FSEK 52. madde doğrultusunda yazılı bir sözleşme ve tasarrufla izin almış olmalıdır. Özellikle işlenmelerde eserde değişiklik yapılacaksa bu manevi hak, mali haklara bir başka üçüncü kişi sahip olsa bile sadece yaratıcı eser sahibine ait olduğundan bu alanda da izin gereklidir.

İçeriğin hazırlanmasında biraz daha karmaşık görünen, genel olarak rastlanan içeriğin, sitenin ve bağımsız bir eser olan veri tabanı yaratmanın üçüncü kişilere çeşitli biçimlerde yaptırılmasıdır.

FSEK 8. maddeye göre; site ve içerik yaratımı çalıştıran ve tayin eden olan gerçek veya tüzel kişinin işçisi veya hizmetlisi tarafından yapılmış olursa ve eserin mali hak sahibinin işçi veya hizmetli olduğu, özel olarak bir sözleşme ile düzenlenmemişse veya işin mahiyetinden aksine bir sonuç çıkarılması mümkün değilse, siteyi hazırlayan kişi, eserin sahibi olmakla birlikte eserden kaynaklanan malî haklar ve her türlü yararlanma, kullandırma ile devir hakları işverene ait olur.

Site ve içerik, sahibi tarafından bir üçüncü kişiye, mesela bir bilgisayar şirketine veya yapım şirketine hazırlatılmış olabilir. Bu durumda tarafların arasında yazılı sözleşme önem kazanır. Sözleşme ile bu haklar hazırlatana devredilmedikçe mali ve manevi haklar yaratanlardadır. Fakat mali haklar sözleşme ile devredilebilir. Bazı bilim adamları bu işin hizmetli ve işçi düzenlemesinde olduğu gibi istisna veya vekalet ilişkisine dayandığından mali hak sahibi çalıştırandır deseler bile[61][3] bu yorum mahkemelerce kabul edilmeyebilir. Bu sebeple işi sağlama bağlayıp yazılı sözleşme ile mali hakları devralmak gerekir kanaatindeyim. Burada eserin daha sonra güncellenmesi ise yeni “işlenme eserler” doğuracağından ve eserde değişiklik yapılması sadece eser sahibinin manevi hakkı olduğundan bunun devri sorun yaratır. Bu sorunu aşmak için en azından işlenmeler hakkında önceden izin alınmasında yarar vardır.

Bu alandaki bir başka dikkat edilmesi gereken konu ise, FSEK 48. maddeye göre, eserin devredilmesinin eğer eser henüz meydana getirilmemiş veya tamamlanmamışsa geçerli olmamasıdır. Bu nedenle bu tip yapım sözleşmelerinin mali hakların devri hükümlerini taşıması yerine FSEK 50. maddeye göre yaratıldıktan sonra devrini taahhüt eden tasarruflar şeklinde yapılması gereklidir.

Ek olarak belirtmeliyiz ki internet içeriği ve tasarımı sürekli değişikliği gerektirdiğinden yukarıda belirttiğimiz gibi yaratıcıların yarattığı ana eserin ve veri tabanının sürekli değişikliği gerekmektedir. Eserde değişiklik yapma şeklindeki bu manevi hak ise sadece eser sahibine ait olduğundan mali hakları alan veya bunlara sahip olan kişilerin, bu ana eseri işleyerek eser niteliğine sahip yeni bağımsız eser yaratmak koşuluyla işlenme haklarını eser sahibinden almaları gerekmektedir.

Bazı durumlarda ise, servis sağlayıcı Web sitesinin hazırlanmasını da taahhüt eder. Bu son şıkta ise, doğal olarak çalıştıran ve tayin eden ilişkisi olmadığından telif hakkı servis sağlayıcı şirkete ait olacaktır. Şirket bu işi bir üçüncü kişiye yine çalıştıran ve tayin eden sıfatı olmadan yaptırmış ise, telif hakkı da, aksine bir sözleşme olmadıkça, hazırlayan yaratıcı kişiye ait olacaktır .
Sitenin sahibi tarafından hazırlanması şıkkında, site sahibi ile servis sağlayıcı arasında yapılacak anlaşmanın düzenleyeceği önemli alanlar vardır. Sitenin servis sağlayıcının teknik yapısına, özellikle kullandığı yazılıma (software) uyumlu olması, bilhassa İnternet üzerinden iletişim kurulmasını sağlayacak niteliklere sahip bulunması, tahsis edilen kapasiteyi taşmaması, sistemin işleyişini zorlamaması, sistemi ağırlaştırmaması gerekir. Aynı zamanda, Servis sağlayıcının destek verdiği diğer Web sitelerine de zarar verilmemesi icap eder. Sitenin içeriğinin cezaî sorumluluğu davet etmesi halinde de, şüphesiz sorumluluk site sahibine ait olmalıdır . [62][4]

E-mail konusunda ise FSEK md. 85 hükmünden yararlanılması mümkündür. Anılan madde; mektup, hatıra ve benzeri yazıların gerek bunları yazmış olan kişilerin ve gerekse muhataplarının izni olmadan yayınlanmasını yasaklamaktadır. Şu halde, bir e-mail'in mektup benzeri olduğu düşünülürse yazanın veya muhatabının rızası olmadan bulunduğu elektronik ortamdan alınarak yayınlanması ceza ve tazminat sorumluluğunu gerektirecektir. [63][5]

İnternet sitelerinin içeriğinde şiir, hikaye, makale, deneme, bilgisayar programları gibi ilmi ve edebiyat eserleri, bediî niteliği bulunmayan teknik ve bilimsel çizimler, sözlü ya da sözsüz musikî eserleri, güzel sanat eserleri, bunların resimleri, hatta sinema eserlerinin kullanıldığını görmekteyiz. Bu bağımsız eserlerin İnternet ortamında korunması sorunu gündeme gelmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi site ve içerikte kullanılan eserlerin, eser sahiplerinden yazılı izin alınmadan kullanılması veya bunların işlenmesi yoluyla “işlenme”, “seçme ve toplama eser” veya “külliyat” şeklinde yahut başka biçimlerde bağımsız eserlerin yaratılması mutlaka eser sahiplerinin iznini gerektirmektedir.

Bu başlık altında şu iki olasılığın birbirinden ayrı olarak incelenmesi ve değerlendirilmesi zorunludur. İlki, FSEK birinci madde hükmü kapsamına giren bir eserin eser sahibinin onayı ile İnternet ortamında kullanıcılara sunulması; ikincisi ise, üçüncü kişilerin -yetkisiz olarak- fikrî haklar açısından korunan bir eseri İnternet ortamında kullanıcılara sunmaları. [64][6]

1. Eserin İnternet Ortamında Sahibinin Rızası İle Kullanıcılara Sunulması

O ana kadar hiçbir araçla kamuya sunulmamış olan ve sahibi veya birkaç sınırlı kişinin bilgisinde olan bir eserin, veri tabanının veya sitenin internet ortamına aktarılması ve internet kullanıcılarının bilgilerine sunulması Kanun’a göre “umuma arz” olarak kabul edilir. Umuma arz yetkisi münhasıran eser sahibine aittir. Eser sahibi bu konuda üçüncü kişileri de yetkilendirebilir. Eser sahibinin onayı ile (bizzat eser sahibi veya onun yetki-izin verdiği bir üçüncü kişi tarafından) İnternet ortamına aktarılması da, kesinlikle eser sahibinin diğer manevi ve mali haklarından feragat ettiği anlamını taşımayacaktır. İlke olarak eser sahibi FSEK'nun kendisine sağladığı diğer bütün haklardan yararlanabilir. Ancak İnternet ortamındaki bir eserin üçüncü kişilerin (İnternet kullanıcılarının) müdahalesine oldukça açık olması ve bu müdahaleye eser sahibinin -bir anlamda- izin vermesi, özellikle FSEK kapsamındaki mali hakların (özellikle çoğaltma ile yayma hakkının) ve bu hakların sınırlandırılmasına (özellikle tükenme ilkesi ile kişisel kullanıma) ilişkin istisnaların kapsamının belirlenmesi ve elektronik iletişim açısından yeniden gözden geçirilmesi sorununu gündeme getirecektir. Aynı şekilde bilgisayar programlarının yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanmasını da kesinlikle yasaklayan FSEK md. 22/3 hükmü, sahibinin izni ile İnternet ortamına taşınan bilgisayar programları açısından sorun yaratabilir.[65][7]

FSEK 22. maddeye göre, çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Eserlerin aslından ikinci bir kopyasının çıkarılması, eserin nakli veya tekrarına yarayacak şekilde kayıt edilmesi çoğaltma sayılır. Eğer amaç bunları çoğaltma ise bunu sağlamak için yüklenme, depolama ve iletme de çoğaltma kapsamındadır. FSEK 38’e göre ise, başkalarına sunulmaması ve yayınlanmamak kaydıyla internetteki bir programı şahsi amaçla kullanma amacıyla çoğaltma sadece parayla satılan programlardaki gibi sahibinin meşru menfaatine zarar vermeme şartıyla hukuken olanaklıdır.

Bir programı para ile satın alan veya para ile satılamayan bir programı şahsi kullanım amacıyla indiren kişi programın altında yatan sistemi gözlemleyebilir ve tetkik edebilir.Bilgisayar programının içindeki kodu ve kod formunu çoğaltma ise, ancak ara işlerliği sağlamak için mümkündür. Ancak bu çoğaltma, ara işlerlik amacı dışında, benzer bir programın geliştirilmesi, üretilmesi veya pazarlanması veya bu yönde bir faaliyet için başkalarına vermek amacıyla ve nihayet para veya üyelik ile yararlanılıyorsa bu yararlanma ile çelişir şekilde ve sahibinin zararına yapılamaz. Bu kuralı internetteki sitelerdeki eserlere ve veri tabanlarına da uyarlayabiliriz.

Eserini İnternet ortamında kullanıcıların hizmetine sunan veya buna muvafakat eden eser sahibi, en azından şahsi kullanım için bir müdahaleye de izin vermiş kabul edilebilir. FSEK 38. maddenin yanı sıra eser, kamuya sunulurken dijital ortamda kopyalama belirli şartlara, özellikle belirli bir ücret ödenmesi kaydına bağlanabileceği gibi, kopyalamayı önleyici teknolojik imkanlardan da yararlanılabilir. [66][8] Bu durumda sınırlamaların aksine yararlanma hukuka aykırı olur.

2.Eserin İnternet Ortamında Sahibinin Rızası Alınmadan Kullanıcılara Sunulması
Bir eserin, sahibinin onayı olmaksızın İnternet ortamına taşınması ve umuma arz edilmesi şüphesiz eser sahibinin hem manevi, hem de mali haklarının, özellikle çoğaltma ve yayın haklarının ihlâli anlamını taşıyacaktır.

Eğer eser yetkisiz kişilerce ve izinsiz olarak internette sunuluyorsa tazminat ve ceza davaları söz konusu olur. Yine aynı davalar eseri kitap veya film olarak yayınlama hakkı olan kişinin bu eseri başka bir yayın türü olan internette yayınlaması da hukuka aykırıdır. Zira FSEK 52. maddeye göre eser sahibinin mali haklarından biri olan temsil (sunma) ve yayın; ancak konusu olan hakkı açıkça gösteren yazılı bir sözleşme veya tek taraflı bir izin tasarrufu ile sözkonusu olabilir. Bir eserin tüm yayın araçlarında yayınını amaçlayan bir sözleşmede genel bir ifade ile her tür çoğaltma, yayma veya yayın hakkı alınmışsa kanaatimce buna internette dahildir. Bu yorum yapılırken sözleşmenin diğer hükümleri ve bütünündeki amaç da göz önüne alınmalıdır. Yani kitap basımı için yapıldığı diğer hükümlerinden açık olan bir sözleşme ile bu kitabın internette yayını sağlanamaz. Her tür çoğaltma, yayma ve yayınlama hakkını kapsayan izinler ya sadece bu kişiye verilir ve münhasırdır yani başkasına da eser sahibince verilmez. Ki buna tam ruhsat deriz ve bu izni alan bunu başkalarına da devredebilir. Veya sadece basit ruhsat (izin) denen bir yöntemle eser sahibi veya devralan kişi tarafından üçüncü kişilere devredilmemek üzere verilebilir. Bu durumda eser sahibi aynı hakkı başkalarına da verebilir.

Burada aklımıza gelen bir konu ise, web kullanıcılarının bunları başkalarına sergilemesi için FSEK 40 ve 41. maddelerini kullanılıp kullanılmayacağıdır. Bu iki düzenleme sadece kamuya açık mahalleri kapsamaktadır. Şu anki kapalı yerlerde internet kullanımı kamuya açık alan kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bu olanak yoktur. Ama İnternet yoluyla kamuya açık bir alanda yayın yapılıyorsa bu olasılık halinde eser sahiplerinden izin alınmadan ve maddenin imkan tanıdığı kadarıyla bir sergileme söz konusu olabilir düşüncesindeyim.

Eser sahibinin hakları FSEK 66 vd. hükümlerinde ayrıntılı bir şekilde öngörülen hukuk ve ceza davaları ile korunmuştur. Her ne kadar haklara tecavüz tehlikesinin varlığı halinde tecavüzün men'i (önlenmesi) davası açılabilirse de, İnternet ortamında vaki tecavüzlerde daha çok tecavüzün tesbiti ile ref'i (giderilmesi) ve tazminat davaları gündeme gelebilir. Fiilin İnternet ortamında işlenmiş olması, fiilin, failin ve zararın belirlenmesi noktalarında bazı güçlükler çıkarabilirse de, genel anlamda koruyucu hükümlerin uygulanması açısından herhangi bir özellik taşımayacaktır. Bu nedenle FSEK'nun koruyucu hükümleri İnternet ortamında gerçekleşen ihlaller açısından da aynen uygulanacaktır.
Sorumluluk açısından akit dışı sorumluluğa ilişkin bölüme genel olarak yollama yapmakla birlikte sorumluluğun ilke olarak içerik sağlayıcılara ait olduğunu, sadece erişim sağlayan, yani başkalarına ait içeriklere ulaşılmasına sadece aracılık edenlerin sorumlu tutulmalarının söz konusu olmayacağını özellikle belirtmek istiyoruz. Buna karşılık servis sağlayıcılar, yani başkalarının hazırladığı içeriği hizmete sunanların haberinin ve engelleme imkanının olması gibi şartlarla sorumluluğu gündeme gelebilirse de, kanaatimizce toplumsal yarar, teknik imkansızlık ve İnternet'in niteliği gereği serbest bilgi akışının sağlanmasının zorunlu olması gerekçeleriyle servis sağlayıcılarının gerek hukuki, gerek cezai sorumluluklarının sınırlandırılması zorunludur.

Bu başlık altında son olarak özellikle müzik siteleri ile ilgili gündeme gelen telif hakkı sorununa da değinmek istiyoruz. Eser ve/veya komşu hak sahiplerinin izni, bir başka deyişle İnternet ortamında yayın için gerekli hakların kullanılması konusunda lisans (ruhsat) alınmaksızın bir musiki eserin İnternet ortamına taşınmasının, eser sahibinin özellikle çoğaltma ve yayma hakkına tecavüz teşkil edeceği yukarıda genel hükümler anlatılarak kapsanmıştır. Müzik eserlerinde bireysel olarak tüm eser sahiplerinden onay alınması ise imkansız olmamakla beraber çok uzun çabalar gerektirir. İşte bu aşamada uygulamada yeni çözüm yolları aranmaktadır. Bunların başında ise müzik sitelerini (veya diğer bilgi bankalarını) yayınlayanların, ilgili Meslek Birlikleri ile görüşme ve uzlaşmaya çalışmaları gelmektedir. Son dönemlerde geliştirilen bir diğer yöntem ise, elektronik yönetim sistemidir. Bu sistemde dijital eserler tanıtıcı kod, eser sahibi, lisans sahibi ve lisans şartları gibi bilgilerle -eserden ayrılmayacak şekilde- donatılmakta ve böylece eserin sonradan çoğaltılması elektronik lisans sertifikası alma şartına bağlanmaktadır. Dijital esere yerleştirilen bilgiler sayesinde de sonradan yapılan kopyaların onaylanmış mı, yoksa korsan mı olduğunun tespitine çalışılmaktadır. [67][9]

VI. FİKRİ HAKLAR VE İNTERNET

A.İNTERNET İÇERİĞİNDE ESER SAHİPLİĞİ VE ESER TÜRLERİNE GÖRE KORUMA

Kanunda fikir ve sanat eserleri ;

-Dil ve yazı ile ifade edilen eserler,

-Bilgisayar programları ve bunların hazırlık tasarımları,

-Danslar, ve sözsüz sahne eserleri,

-Teknik ve ilmi fotoğraflar, haritalar, planlar, krokiler,resimler, maketler, mimarlık ve şehircilik ve sahne tasarımları olan ilim ve edebiyat eserleri,

-Her nevi sözlü ve sözsüz besteler olan müzik eserleri,

-Resimler, desenler, güzel yazılar, çeşitli maddelerin üzerine yapılan eserler, kaligrafi ve serigrafi,

-Heykeller, kabartma ve oymalar,

-Mimarlık eserleri,

-El işleri, tekstil ve moda tasarımları,

-Fotoğrafik eserler ve slaytlar,

-Grafik eserler,

-Karikatürler

-Her tür tiplemeler olan güzel sanat eserleri,

-Sinema eserleri,

Bu eserlerin sahibi olan yaratıcılar manevi ve mali haklara sahiptirler.

Eser sahibinin mali hakları ise; işleme, çoğaltma, yayma, temsil (sunum), radyo ile yayın ve pay ve takip haklarıdır.

-Kamu yararı amacıyla güvenlik ve adli amaçlarla,

-Mevzuat ve mahkeme kararları,

-Nutuklar,

-Yayınlanmış eserlerde umumi mahallerde eğitim ve öğretim amacıyla ,

-Hayır için yapılan müsamerelerde,

-Eğitim ve öğretim amacıyla seçme ve toplama yapma amacıyla,

-Bazı bölümlerin belli olacak şekilde kaynak gösterilerek iktibası amacıyla,

-Özel çaba ile elde edilenlerde 24 saat sonra kullanma sınırlamasına uyularak günlük haber ve bilgiler,

-Basın özetleri,

-Röportaj için yayınlamak amacıyla,

-Kar amacı güdülmeksizin ve sahibinin meşru menfaatlerine zarar vermeksizin şahsi kullanım amacıyla,

-Bazı sınırlamalarla güzel sanat eserlerini umumi mahallerde teşhir amacıyla,

-Tanıtım amacıyla kısa tespitlerdir.

İnternet (web) sayfalarının oluşturulmasında fiziksel bir emek ve zamanın yanı sıra, zihinsel bir emeğin de harcandığı her türlü tartışmadan uzaktır. Dolayısıyla fikrî çabanın bir ürünü olan İnternet sayfalarının FSEK md. 1'de öngörülen diğer şartları ihtiva etmesi, özellikle “eser sahibinin hususiyetini taşıması” ve böylece diğer eserlerden ayrılması kaydıyla FSEK kapsamındaki korumadan yararlanacağı şüphesizdir. Korumanın sağlanabilmesi için düşüncenin (ide), İnternet ortamında şekillenmiş olması yeterlidir.[68][1] Burada içeriğin yanısıra grafik tasarımının da koruma kapsamında olduğunun altını çizelim. Ek olarak eğer eser aynı zamanda bir endüstriyel tasarım da oluşturuyorsa FSEK kapsamı dışında da korunur.

Bu açıklamaların ardından öncelikle web sitesinde yaratım aşamasından başlayarak eser sahibi kimdir ve bu eser sahipliği devrinde ne gibi hukuk kuralları geçerlidir, onları inceleyelim.

Site ve içerik, sahibi tarafından bir üçüncü kişiye, mesela bir bilgisayar şirketine veya yapım şirketine hazırlatılmış olabilir. Bu durumda tarafların arasında yazılı sözleşme önem kazanır. Sözleşme ile bu haklar hazırlatana devredilmedikçe mali ve manevi haklar yaratanlardadır. Fakat mali haklar sözleşme ile devredilebilir. Bazı bilim adamları bu işin hizmetli ve işçi düzenlemesinde olduğu gibi istisna veya vekalet ilişkisine dayandığından mali hak sahibi çalıştırandır deseler bile[70][3] bu yorum mahkemelerce kabul edilmeyebilir. Bu sebeple işi sağlama bağlayıp yazılı sözleşme ile mali hakları devralmak gerekir kanaatindeyim. Burada eserin daha sonra güncellenmesi ise yeni “işlenme eserler” doğuracağından ve eserde değişiklik yapılması sadece eser sahibinin manevi hakkı olduğundan bunun devri sorun yaratır. Bu sorunu aşmak için en azından işlenmeler hakkında önceden izin alınmasında yarar vardır.

1. Eserin İnternet Ortamında Sahibinin Rızası İle Kullanıcılara Sunulması

Eserini İnternet ortamında kullanıcıların hizmetine sunan veya buna muvafakat eden eser sahibi, en azından şahsi kullanım için bir müdahaleye de izin vermiş kabul edilebilir. FSEK 38. maddenin yanı sıra eser, kamuya sunulurken dijital ortamda kopyalama belirli şartlara, özellikle belirli bir ücret ödenmesi kaydına bağlanabileceği gibi, kopyalamayı önleyici teknolojik imkanlardan da yararlanılabilir. [75][8] Bu durumda sınırlamaların aksine yararlanma hukuka aykırı olur.

B. FİKRÎ HAKLARIN KORUNMASI VE DEVLETLER HUSUSİ HUKUKU

Fikrî haklara ilişkin olarak bir diğer sorun da, Devletler Hususi Hukuku kapsamında gündeme gelecektir. Bu açıdan özellikle yabancılık unsuru bulunan uyuşmazlıklarda, uygulanacak hukukun ve Türk mahkemelerinin yetkisinin belirlenmesi sorun yaratacaktır.Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)'da fikrî haklarla ilgili olarak özel bir bağlama kuralına yer verilmediğinden, ilke olarak sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde MÖHUK md. 24 ve haksız fiile dayalı (akit dışı) sorumluluk hallerinde ise MÖHUK md. 25 uygulama alanı bulacaktır. Türk mahkemelerinin yetkisi de MÖHUK md. 27 hükmüne göre belirlenecektir.[77][1]

Ancak fikrî mülkiyet alanında madde 88 aracılığıyla kabul edilen ülkesellik ilkesi (her devletin fikir ve sanat eserlerini kendi ülkesinin sınırları içerisinde koruması) ile kişisellik ilkesi (bir ülkenin kanununun vatandaşlarını yurt dışında da koruması) nedeniyle, özellikle koruyucu hükümlerin uygulanmasının ayrıca irdelenmesi gerekir. Bu açıdan bakıldığında özellikle şu iki soruna çözüm bulmak gerekecektir. Bunlardan ilki bir yabancıya ait fikrî hakkın Türkiye'de ihlal edilmesi olasılığında, yabancı fikrî hak sahibinin istisnai olarak FSEK dışında yabancı koruyucu hükümlerden yararlanıp yararlanamayacağı sorunudur.
Haksız fiile dayalı sorumluluk hallerinde uygulanacak hukuk, ilke olarak "haksız fiilin vuku bulduğu yer hukuku"dur (MÖHUK md. 25/1) ve haklara tecavüz Türkiye'de vuku bulursa, eser sahibi ister Türk, ister yabancı olsun koruma FSEK kapsamında sağlanacaktır. Özellikle yabancılar açısından sağlanan bu koruma ülkesellik ilkesinin bir gereğidir. Öte yandan Türkiye'nin taraf olduğu milletlerarası sözleşmeler (Bern ve Roma Sözleşmeleri gibi) daha uygun koruma sağladıkları takdirde yabancılar bu özel koruyucu hükümlerden de yararlanabilirler.[78][2]

İkinci ve daha çok gündeme gelecek olan sorun ise, yurt dışında gerçekleştirilen bir eylem ile Türkiye'de korunan bir fikrî hakkın ihlali olasılığında, Türk hukukunun ne dereceye kadar uygulama alanı bulacağı sorunudur.[79][3] Yurt dışında gerçekleştirilen bir eylem ile Türkiye'de korunan bir fikrî hakkın ihlali olasılığında ise, yine ülkesellik ilkesi gereğince ve FSEK md. 88'de öngörülen istisna saklı kalmak kaydı ile Türk hukuku değil, haksız fiilin gerçekleştiği ülke hukuku uygulanacaktır. Bu açıdan Türk hukukunun yabancı ülkedeki bağlama kuralları uyarınca uygulanması ya da daha geniş kapsamlı korumanın Türkiye'nin taraf olduğu uluslar arası sözleşmeler uyarınca sağlanması düşünülebilir. Ancak bu aşamada İnternet uygulamasından kaynaklanan bazı özel sorunlarla da karşılaşılabilecektir. İnternet ortamında fikrî haklara tecavüz halinde, tecavüzün vuku bulduğu yer hangi kritere göre belirlenecektir. Bu açıdan fikrî hakkı ihlal eden web sayfasının hazırlandığı yer mi, bu bilgilerin saklandığı Server'in bulunduğu yer mi, yoksa bu bilgilerin Server'e gönderildiği ülke mi dikkate alınacaktır. Benzer sorunlar MÖHUK md. 25/2 kapsamında "haksız fiilin sonuçlarının ortaya çıktığı yer" açısından da gündeme gelecektir. Ancak şimdilik kısmen işaret edilen bütün bu sorunlar ilgili kanun hükümlerinin, İnternet uygulaması da dikkate alınarak yorumlanması ile pekala aşılabilecek niteliktedir. [80][4]

VII.UYGULAMADA ORTAYA ÇIKAN HUKUKİ SORUNLAR HAKKINDA BAZI DÜŞÜNCELER

A.DOMAİN NAME

Düşünün yıllardan beri aile isminiz yahut işi kurarken bulduğunuz ilginç bir isim olan ünvanınızla mallar üretmiş, tüketicilerden hüsnükabul görerek mallarınızla pazarda bir üstünlük sağlamışsınız ve bir marka olmuşsunuz. Ürünlerinizin yanı sıra ürünlerde kullandığınız isim güven veriyor ve parasal bir edere sahip. Mesela, Hacı Şakir, Kurukahveci Mehmet Efendi, Arçelik, Omo, Acarsoy yahut yurtdışından Coca Cola, Colgate, Ford.

İnternette isim organizasyonu başladığında birileri çıkıp, sizin ünvanınızı domain name olarak satın alıyor. Sonrada size gelerek “ver bakalım dolarları yoksa bende bu işi yaparım mahvolursun” diyor. Ya da işi yapacak parası yok ama Ford veya Sabancı adındaki sitemde kadın ve porno film pazarlarım diyor.

Bu durumda sizin tanınır hale getirip, bir mal varlığınız ve manevi parçanız olan tescil ettirdiğiniz veya ettirmediğiniz markanıza ve adınıza rağmen; “aman kardeşim, adam Amerika’da bilmem ne internet kuruluşuna adımı tescil ettirmiş” diyerek dolarları bayılır mısınız? Ben olsam bayılmam.

Çünkü gerek Türk Hukuku ve gerekse Türk Hukukunun kurallarının geldiği Batı Hukuku bu uyanıklığı ödüllendirmemektedir. Eğer yasal yollara başvurursanız bu uyanıklara prim vermezsiniz. Sizin de bu sonuca ulaşmanız için uluslararası gelişmelerden başlayıp nihayetinde Türk Hukuku açısından durumu açıklayalım.

Dünyada Internet adresleri; IP (Internet Protocol) ismi verilen sayısal adresler ile alan ismi (Domain Name) olarak adlandırılan ve insanlara bir anlam ifade eden kısaltmalardan meydana gelmektedir. Alan isimleri Amerika'da Ulusal Bilim Vakfi'nın (NSF) finansörlüğü ile çalışan Network Solutions Inc. (NSI) tarafından tahsis edilmektedir. IP adresleri ise yine Amerika'da, 1997 yılından itibaren Internet Tahsisli Sayılar Otoritesi (IANA) tarafından verilmektedir. Bu iki kuruluşun yetki alanları Kuzey ve Güney Amerika, Sahra Afrikası ve Karaiblerdir. Avrupa'da ise bu işi RIPE yaparken, Asya-Pasifik bölgesinde APNIC yürütmektedir.

Alan isimleri bir yandan .com, .org, .net gibi birinci derece alan isimlerinden (TLD), diğer yandan kişilerin sanal adresini oluşturan ikinci derece alan isimlerinden (SLD) oluşmaktadır.

Internet Alan İsimleri Sistemi'nde (Domain Name System-DNS) NSI, .com, .edu, .org ve .net altındaki tüm ikinci derece alan isimlerinin tahsisini yapmaktadır. 1995 yılının sonlarında daha önce ücretsiz olan tahsis işlemine bu şirket tarafından ücret konmuş ve uluslararası Internet toplumunun bundan duydugu rahatsızlık üzerine DNS'nin tekel yapısının değiştirilmesi ve rekabetçi bir yapıya kavuşturulması amacıyla çalışmalar başlamıştır.

IANA’nın girişimleri üzerine, 1996’da Avrupa’da; Internet Topluluğu (ISOC), Internet Tahsisli Sayılar Otoritesi (IANA), Uluslararası Markalar Birliği (INTA), Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO), Uluslararası Telekominikasyon Birliği'nin (ITU) biraraya gelerek oluşturduğu Uluslararası Ad-Hoc Komite (IAHC) global düzeyde kamuyu (herkesi) ilgilendiren, TLD tescili ile ilgili yeni bir sistem önerisinde bulunmuştur. Ad-Hoc Komite; Politika Danışma Organı (PAB), Politika İzleme Komitesi (POC) ve Tahsis Makamları Konseyi (CORE) olmak üzere üç organ oluşturmuş; ayrıca, gerek bu organların yapısı ve işleyişi gerekse hem organların tabi olacağı kurallar hem de ülkelerde alan ismi tahsisi yapan kurumların izleyebileceği ilkeleri bir Mutabakat Metni'nde (Jenerik Birinci derece Alan İsimleri Mutabakat Metni-gTLD-MoU) saptamıştır. Bu Metin'de ayrıca, yeni tespit edilen TLD'ler ile SLD'ler arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü konusunda WIPO bünyesinde oluşturulacak bir tahkim ve arabuluculuk sistemine de atıfta bulunulmuştur.[81][1]

Bugüne kadar değişik ülkelerden birçok alan ismi tahsis kurumu CORE'a başvurarak "gTLD-MoU" ilkelerini kabul etmiş ve CORE uygulamasını benimsemiştir. Bu kuruluşlardan 35'i Avrupa Birliği ülkelerinden, 24'ü ABD'den gelen alan ismi tahsis kurumlarıdır. CORE halen yedi adet yeni TLD (.firm, .store, .web, .arts, .rec, .info, .nom). üzerinde çalışmaktadır.[82][2]

Bu çalışmaların yanısıra, ABD Ulusal Bilim Vakfı'nın NSI ile yapmış olduğu sözleşme 1998 yılı içerisinde sona ermekte olduğundan, Amerika'da da DNS'nin özel sektöre transferi hususunda çalışmalara hız verilmiş; TLD'lerin tespiti, yenilerinin yaratılması; bunların SLD'ler ile ilişkisi; aralarındaki uyuşmazlıkların çözümü açısından 18.2.1998 tarihinde bir "Yeşil Kitap (Green Paper)" hazırlanmıştır.

Bugün üzerinde uzlaşılan husus, birinci derece alan isimlerinde (TLD), kamu yararının bulunması nedeni ile bu konunun uluslararası bir sistem çerçevesinde düzenlenmesi; ikinci derece alan isimlerinde (SLD) ise yapısal sistem açısından ülkelerin tercihleri doğrultusunda hareket etmesidir. Internet DNS'nin özel sektöre transferi hususunda bu iki çalışma arasında bazı farklar vardır ve konu dünyada halen tartışılmaktadır.Alan isimleri kayıt/tahsis kurumları kar amacı gütmeyen tek bir kurum tarafından mı yoksa birbirleriyle rekabet eden kar amaçlı bir grup şirket tarafından mı Internet DNS hiyerarşik bir yapıdadır. En alt kademede müşterileri için alan isimleri veren şirketler olarak kayıt kurumları vardır. Onların üzerinde .com, .edu ve benzeri tüm ulusal birinci derece alan isimlerini veren gerçek kayıt kurumları bulunmaktadır. Bunlar alan isimlerinin kaydını yapan asıl kurumlardır. Mevcut durumda, alan isimlerini NSI tahsis etmekte ve aynca .com, .edu ve .org kayıtlarını da kontrol etmektedir. Bu alan isimlerini isteyen herkes NSI'ya başvurmak zorundadır.[83][3]

Yeşil Kitap ve CORE önerileri arasındaki en önemli fark, DNS özel sektöre transfer edildikten sonra kayıt kurumlarını kimin ve hangi kuruluşun kontrol edeceğidir. Yeşil Kitap, bir kayıt kurumunun kontrolünü birkaç tane kar amaçlı şirkete bırakmayı önermektedir. Bu kontrol halen .com, .edu ve .org alan isimlerinin NSI elinde olan kontrol sistemine benzer şekilde yapılacaktır. Böylece, NSI ve diğer şirketler kendi kayıt kurumları üzerinde doğal tekel olacaklar ve müşterileri için kendi aralarında rekabet edeceklerdir. CORE önerisi ise, tüm ferdi kayit kurumlarını da içine alan eşit katılımlı kar amacı gütmeyen bir kayıt kurumunu oluşturmaktadır. Bu öneri ile, .com, .edu ve .org gibi kayıtları yapan NSI bundan vazgeçmek zorunda kalacak (bu kayıtlar yeni oluşturulan sistemin içinde yer alacak) ve NSI bir kayıt kurumu olarak kayıt işlemini kontrol üstünlüğünden vazgeçerek diğer bütün kayıt kurumları ile (yaklaşık 100 adet) rekabet edecektir. CORE grubuna göre, kayıt işlemi daha çok idari bir işlem olduğundan ve müşteriler için bir katma değer yaratmadığından, kayıt yapılması aşamasında rekabete gerek yoktur. CORE'a göre .com,.firm gibi tüm birinci derece alan isimlerinin kontrolünü yapacak olan tahsis kurumu POC tarafından idare edilecektir.

Görüldüğü üzere Avrupa'da oluşturulan Ad-Hoc Komite ile Amerikan "Yeşil Kitap" önerisi arasında farklar bulunmaktadır. Avrupa Birliği 1998’de ABD önerisini Sadece ABD yargı sistemine yer vermesi, uyuşmazlıkların çözümünde WIPO'ya atıfta bulunmaması ve Uluslararası Ad-Hoc Komite'den bahsetmemesi nedeni ile eleştirmiştir.[84][4]

Türkiye'de birinci ve ikinci derece alan isimlerinin yönetimi ve koordinasyonu 1993 yılından itibaren ODTÜ tarafından sürdürülmektedir. Bu iki derecenin altındaki alan isimlerinin yönetimi kurumların kendi sorumluluğu içindedir. Örneğin, DPT şebekesini kullanan elemanların açık ağ alan isimleri DPT tarafından kurum içi düzenleme ile tahsis edilmektedir.

Alan isimleri kayıtlarında pek çok ülkede uygulanan "ilk gelen ilk alır' yönteminin büyük sakıncalar yaratmasından dolayı, ODTÜ bu işlem sırasında oluşabilecek bazı idari ve teknik problemleri ortadan kaldırmak amacıyla "kayıt kuralları" belirlemiş ve Internette açık ortamda kamuoyuna sunmuştur.

Buna göre, ODTÜ alan isimlerinin belirlenmesinde özetle aşağıdaki temel Kuralları gözetmektedir.

-Alan ismi taleplerini,başka kurumların isimlerinin alınmaması açısından incelenmektedir (kontrol edilebileceği ölçüde);

-Aynı alan ismi daha önce alınmış ise, ortaya çıkan sorun taraflar arasında çözülmektedir;

-Bu nedenle açılacak davalarda muhatabın ismi ilk talep eden taraf olduğu ve mahkeme kararı ile kanıtlanıp, değişiklik talep edilmesi halinde ODTÜ buna uygun düzeltmeyi yapmaktadır,

-Kurumların sadece kendi ticari isimleri ile doğrudan ilgili isimi kayıt ettirebileceği, jenerik alan isimlerinin verilmeyeceği belirtilmektedir;

-Alan isimlerine ait her türlü bilgi gizli olmayıp kamuoyuna açık olacaktır;

-Mevcut bir alan isminin yanlışlıkla bir başka kuruma verilmiş olması halinde bu yanlışlık farkedildiği anda yeniden ilk sahibine iade edilecektir.[85][5]

Yukarıda söz konusu edilen düzenlemeler mevcut olmasına rağmen; dünyada olduğu gibi ülkemizde de alan isimleri kayıt sisteminde kendiliğinden oluşan ve yasal temeli olmayan bir yapı mevcuttur. Bu alanda dünyadaki gelişmelerin izlenerek, birinci derece alan isimleri tahsisinin ticari amaç gözetmeyen ve kamusal yönü ağır basan bir kurum tarafından yapılması, ikinci derece alan isimlerinin ise rekabete açık bir sistem içerisinde tahsis edilmesi hususunun tartışmaya açılmasında ve ülkemize en uygun yöntemlerin bu şekilde tesbit edilmesinde yarar görülmektedir.[86][6]

Bu yapılıncaya kadar ise, domain name konusunda başta verdiğimiz kötüniyetli kişilerle ilgili örneklerde Türk Hukukunun halen mevcut koruması bize kolaylık sağlamaktadır.

Türk Ticaret Kanunu madde 56 çok açık biçimde “haksız rekabet, aldatıcı hareket ve iyi niyet kurallarına aykırı şekillerde ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımıdır” demektedir.

Türk Ticaret Kanunu’nun 57. maddesinde, özellikle kötü niyetle, haksız rekabet yaratan durumlar sayılırken, bunlardan ikisi domain name sorununa da ışık tutmaktadır. Maddenin dördüncü bölümü; paye, şehadetname veya mükafat almadığı halde bunlara sahipmişçesine hareket ederek özel yeteneği olduğu kanısını uyandırmaya çalışmak veya buna müsait olan yanlış ünvan yahut mesleki adlar kullanmak eylemlerinin haksız rekabet olduğunu belirtmektedir.

Beşinci bölümü ise, başkasının malları, iş mahsulleri, faaliyet ve ticaret işletmesiyle benzerlikler meydana getirmeye çalışmak veya buna uygun bulunan tedbirlere başvurmak, özellikle başkasının haklı olarak kullandığı ad, ünvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları ile benzerlik oluşyuracak şekilde ad, ünvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut karışıklığa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak eylemlerini haksız rekabet olarak saymıştır.

Onuncu fıkrada ise, rakipler hakkında da geçerli olan kanun, nizamname, mukavele yahut mesleki veya mahalli adetlerle tayin edilmiş bulunan iş hayatı şartlarına riayet etmemek de haksız rekabet görülmektedir.

Şimdi bu kurallar altında domain name sorununa baktığımızda cevap ortaya çıkmaktadır.

Sizin tanınır hale getirdiğiniz veya sizle beraber anılan isim veya markanızı bir başkası domain name olarak tescil ettirirse, yukarıdaki kurallara göre bu eylem bir haksız rekabet oluşturduğundan Türk Ticaret Kanunundaki haksız rekabet ile ilgili hükümler doğrultusunda haksız rekabetin durdurulması için ihtiyati tedbir talebiyle dava açılır. Bu hükümlere göre, eğer tescil edilip kullandığı isim adamın soyadı veya adı gibi bir kişilik hakkına dayanmıyorsa, ki genellikle dayanmaz, ben hakim olsam hemen başvurulduğunun birkaç gün sonrasında mahkemeden “davanın sonucuna kadar bu ismi kullanamazsın” kararını veririm. Ve artık bu adla site yayını veya ürün ve mal satışı yapılamaz. Mahkemenin ihtiyati tedbir kararına uymamanın sonucu hapis olduğu için servis sağlayıcı dahil hiç kimse bu karardan bana ne diyemez.

Bu arada dava devam eder, eğer bu ismin kullanılması sebebiyle maddi veya manevi zararlarınızda olmuşsa şahit ve ticari belgelerle bu zarara uğradığınızı ispatlayarak mahkemeden uygun tazminatlar da alınır. Bu arada size birde iyi haber vermek istiyorum. Bildiğiniz gibi adliyelerde bir dava en az bir iki yıl sürmektedir. Birkaç yıl sürecek bir davada istediğiniz tazminatta aradan geçen süredeki yüksek enflasyon ile kuşa dönüyordu. Çünkü enflasyon %100 idi ve mahkeme faiz olarak sadece %30 veriyordu. Ancak bu faiz kararı değişti ve artık bankaya para yatırmış gibi en yüksek faiz esas alınarak mahkemelerde faiz veriliyor. Enflasyonda düştüğü için davanın uzun sürmesi halinde en azından paranız pul olmuyor. Zaten ihtiyati tedbiri de üç günde alıp, isim kullanımını durdurduğunuz için davanın uzun sürmesi size fazla zarar vermiyor.

Ek olarak yukarıda belirttiğim gibi; bu durdurma, önleme, maddi ve manevi tazminat davalarının yanı sıra şikayetçi olunarak, ceza davası da açılır. Bu haksız rekabet işini yapan yayıncı, e-ticaret sahibi ve suç ortakları, tüzel kişiyse yönetim kurulu üyeleri ve ortaklar Ticaret Kanunu’nun 64. maddesine göre, bir aydan bir yıla kadar hapis ve para cezasıyla cezalandırılır. Bu konudaki kesinleşmiş mahkeme kararına rağmen haksız rekabete devam edenler altı aydan az olmamak üzere hapis ve para cezasıyla cezalandırılır.

Yok eğer bu işi yapan yurt dışında ise bu prosedüre Devletler Hukuku kuralları uygulanır. Haksız fiilin yapıldığı ve daha da önemlisi zararın meydana geldiği yer olan Türkiye Hukuku uygulanır. Ya dava Türkiye’de açılır ve kazanıldıktan sonra yurt dışında tenfiz ettirilip, ilgiliye uygulanır. Yahut ilgilinin ülkesinde bu davayı açarsınız. Biraz uzun sürer ama mahkeme masrafları dahil tüm zararınızı alırsınız. Yani yapanın yanına kar kalmaz.

B.LİNK VERME

Çok kısa olarak üzerinde durursak link açma veya siteden link verme hukukumuzda herhangi bir hukuk kuralı ile düzenlenmemiştir. Bence düzenlenmesine de gerek yoktur. Çünkü internet ortamında site kurup sonrada bundan kimsenin haberi olmasın demek bence gariptir. Eğer bu siteyi kurmuşsan doğal olarak bu bilinecektir. Bir mahalleye yerleşip, sizi arayanlara mahallelinin adres göstermesini yasaklama gibi birşeydir bu ve eşyanın tabiatına aykırıdır. Yok adresini öğrenip kapına gelen kimseyi istiyorsan içeri almazsın. Bunun önlemi var, yani istemediğin kişilerin sitenize girişi kolayca engellenir.

Buradan başka bir soruna geçelim. İstemediğiniz ve bir takım koruma önlemleri aldığınız halde bunlar kırılıp, özel veya mesleki bilgileriniz alınmışsa daha öncede söylediğim gibi bu eylem cezalandırılır. Türk Ceza Kanunu’nun 525. maddesine göre suç; bir bilgisayar sisteminden program, veri ya da herhangi bir unsuru izinsiz veya hukuka aykırı olarak ele geçirme ve başkasına zarar verme amacıyla kullanma veya nakletme veya çoğaltma yapılmışsa bir yıldan üç yıla kadar hapis ve para cezasıdır. Bu cezaya ek olarak ayrıca bu kişi ya da emir veren işletme meslekten altı aydan üç yıla kadar yasaklanır. Ayrıca bunları yayınlama tehdidinde bulunanlar da üç yıla kadar hapsedilebilir. Ek olarak Ceza Kanunu 198. madde gereğince, neslek veya sanat ile ilgili sırrı başkasına açıklayanlar üç aya kadar hapsedilir.

Link verme ile ilgili bir başka konu; link verip ilgilinin sayfasını açtıktan sonra sayfanın bir yerlerine sizin site görüntünüzün, logonuzun verilmesi ya da link verilenin sayfasının sizin logonuz altındaki sayfanın içinde açılmasıdır. Bu halde link verdiğiniz kişinin yaratmış veya oluşturmuş olduğu sayfa, görüntü eser veya veri tabanı özelliklerini taşıyorsa, bu durumda o veri tabanı ve eseri kendi içeriğiniz ile işlemiş veya bozmuş oluyorsunuz. Bu nedenle Fikir ve Sanat Esrleri Kanunu’ndaki yasaklar ile Ceza Kanunu’ndaki veri değiştirmeyi engelleyen 525 b gündeme gelebilir. Eğer link verilen eser sahibinden izin almışsanız veya sonradan izin verilmişse sorun yoktur.

VIII.İNTERNET VE KİŞİLİK HAKLARI

Herkes kendi kaderini yaşamaktadır. Bu kadere dışardan gelecek müdahaleler de kaderci bir anlayışa göre Allah’ın takdiridir. Ancak, benlik duygumuz bu müdahaleleri ortadan kaldırmaktan yana olup, arzularımızı yaşamayı gerektirmedir. Bu arzularımız bir hak olarak dışarıya “istiyorum, bana ait” şeklinde çıkmaktadır. Fakat toplu yaşamak zorunluluğu, arzularımız ile diğerlerinin arzularının çatışmasını önlemek için, bir uzlaşma zemini oluşturmuştur. “Olmazsa olmaz” arzu ve gereksinimlerimiz “hak” adını almış, buna karşılık diğer kişilerinde arzularına saygılı olmak tarafımızdan kabul edilmiştir. Bunların çatışmasını önlemek için herkesin sınırları çizilmiştir. Eğer biri diğerinin sınırını aşarsa bu, “Hukuk” ve “Yargı” sisteminde cezalandırılacaktır.

Bu arada kişilerin sınırları içinde arzularını gerçekleştirebilmeleri için, fırsat eşitliği gereklidir. “Doğallık” yada “güçlü olan yaşar” kuralı yanında vahşeti de getirdiğinden, toplu yaşam geleneğince yumuşatılmıştır. İnsanlar eşit yapıdaki aileler içinde ve eşit fiziksel güç ve kabiliyetlerle doğmadıklarından, toplumsal kurallar olan “Hukuk”, “Ahlak” ve “Din” güçlüleri engelleyici ve zayıfları koruyucu kurallar getirmiştir.

Daha teknik olarak ifade edersek; vücudu, organları, yaşamı, düşünceleri, onuru, saygınlığı, sırları, dini, ailesi, malları gibi kişinin sahip olduğu bütünün her bir parçasına “hak” adı verilmiştir. Din ve ahlak gibi toplumsal düzeni oluşturan “Hukuk” da, kişilere ait bu hakları korumaktadır.

Hukuk kurallarının en üstünde yer alan Anayasa’nın 12. maddesi, “herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir” demektedir. Bu temel düzenlemeyi hayata geçirmek için kanun, yönetmelik ve idari kararlar gibi diğer alt kurallar yapılıp, hepimizin hakları korunmaktadır.

Anayasa’mızın “herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı vardır” düzenlemesini alırsak, öncelikle kişi hakları, maddi ve manevi haklar diye ikiye ayırabiliriz.

1.Maddi Haklar

Maddi hakları bedensel haklar ve mülkiyet hakları diye ayırarak iki başlık altında inceleyeceğiz. İsim ve resim de kimi zaman maddi haklara konu olmakta iseler de, uygulamada çoğunlukla manevi açıdan saldırıya uğradığından manevi haklar başlığında incelenecektir.

A.Bedensel Haklar

Anayasa, öncelikle kişinin yaşama hakkını en temel hak olarak almıştır. Kişinin beden bütünlüğüne dokunulamaz. Kimseye eziyet yapılamaz. Herkes kişi hürriyetine ve güvenliğine sahiptir.

Bu hakkın sonucu olarak herkesin bedensel bütünlüğünü ve sağlığını koruma hakkı vardır. Bu haklara kitle iletişim araçlarında yapılan yayınlar sebebiyle zarar verilmişse, yayıncı ve sorumlular bu zararı telafi etmek ve Türk Ceza Kanunu’na göre adam öldürme ve müessir fiil adını verdiğimiz yaralamaya sebep olmuşlarsa bu suçun cezasını çekmek zorundadırlar. Yine Medeni Kanun ve Borçlar Kanunları gereğince, bu bedensel zararlara ve ölümlere ilişkin maddi ve manevi tazminat ödemek durumundadırlar. Özellikle Borçlar Kanunu’nu 47. maddesi fiziki varlığın zarar görmesi durumunda tazminat sorumluluğunu düzenlemiştir.

Yapılan bir yayın ile belli kişiler hedef gösterilmişse yayıncı da tedbirsizlik ve dikkatsizlikle adam öldürme veya yaralamadan yahut adam öldürmeye azmettirmekten yargılanır.

B.Mülkiyet Hakları

Ev, arazi gibi gayrımenkul ve televizyon, elbise, telefon ve araba gibi menkul malvarlığı haklarınız dışında size geçim, para ve malvarlığı sağlayan ticari işletmeniz ve mesleğiniz de Hukuk’un koruması altındadır. İnternette yapılan yayınla bir firmanın mallarının ya da markasının boykotunu yapmak veya bir kuruluşu sürekli kötüleyerek ona kredi verilmesine engel olmak mesleki ve ticari haklara yapılan saldırılardır.

Türk Ticaret Kanunu’nun 56. maddesinden itibaren haksız rekabet düzenlenmiştir. Önceki bölümde bu konudaki açıklamalarımız daha geniş bilgi isteyenleri yararlandıracaktır.

Yapılan yayın ile, bir kişinin mesleki ya da bilimsel kişilik hakkına ağır ve yersiz eleştiriler yöneltmek, gerçek dışı söylenti ve suçlamalarla toplum içindeki ekonomik ve manevi yerini sarsmak, onun ticari varlığına zarar vermektir.

Ticari kuruluşlar, şirketler ve bankalar için de, gerçek dışı olması kaydıyla, batıyor, kara para aklıyor, ürettiği ürün dayanıksız gibi nitelemeler hukuka aykırıdır.

İnternette de bilgi ve haber verme hakkı kapsamında bir suçun işlendiğini, ahlaka yahut sağlığa aykırı bir üretim yapıldığını, küçüklerin çalıştırıldığını söylemek de istisnalardandır.

Mülkiyet haklarından biri de fikir, sanat, müzik ve edebiyat eserlerine ilişkin yaratıcının, mali hakları ondan devralanın ve komşu hak sahibi denilen yapımcı, icracı ve yayıncıların haklarıdır. Bu fikir, sanat, müzik ve edebiyat eserleri maddi ve mülkiyet hakkı konusunda eser sahibinden izin alınmadan bu eserler kopyalanır, çoğaltılır, kamuya gösterilir, dinletilir, oynatılır, yayınlanır ve bu gibi ticari amaçla kullanılır ve ya elde tutulursa, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre bu hakkınıza yapılan saldırının durdurulmasını ve uğradığınız maddi ve manevi zararın tazmin edilmesini isteyebilirsiniz.

2.Manevi Haklar

Manevi haklar dediğimizde Anayasa’da manevi varlığını geliştirme özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü, haberleşme özgürlüğü, özel yaşamın gizliliği akla gelmektedir.

Bu haklar başkalarının saldırılarına karşı olduğu gibi, kişilerin bizzat kendilerinden kaynaklanan vazgeçmelere karşı korunmuştur. Medeni Kanun’un 23. maddesi, “kimse hürriyetinden vazgeçemeyeceği gibi, kanuna veya genel ahlaka karşı biçimde sınırlayamaz” demektedir.

Ancak uygulamada manevi haklara yayın araçlarıyla gelen saldırılar çoğunlukla, isim, resim, onur ve saygınlık ile özel hayatın gizliliğine karşı yapılmaktadır. Bu sebeple incelememizi bu başlıklar altında yoğunlaştırıyorum.

A.İsim

İsim ya da ad, kişi haklarının konusuna girer. İsim kişinin toplumsal ilişkilerinden kaynaklanan bir değerdir. Sadece gerçek anlamdaki isim değil, kişiyi ve ailesini toplum içinde tanıtmaya yarayan öz ad, göbek adı, lakap, takma isim, ünvan, ün, simgeler, arma, rozet gibi değerler de kişi haklarındandır.

Eğer bir kişinin ismini gerçek dışı bir yayında kullanırsak, onun kişilik haklarından manevi değerlerine zarar vermiş oluruz. Bunun gibi bir yayından dolayı haberde adı geçen, işini kaybetmiş veya ismin yanlış kullanılması sonucu bir ticari kuruluşun kredisi kesilmiş, müşterileri azalmış olabilir. Bu durumlarda ilgili maddi tazminat davaları açabilir. A adlı şirketin naylon fatura ile yakalandığını söyleyen haberde aceleden veya yanlışlıkla B adlı kuruluş suçlu gibi tanıtılabilir.

İsim veya ilgili tanıtma işaretlerinin ticari amaçla internet yayınlarında izinsiz kullanımı da hukuka aykırıdır. İsimle ilgili bazı manevi haklar da Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda bulunmaktadır. Bir fikir, sanat, edebiyat veya müzik eseri üretmeniz veya üretimine katkıda bulunmanız halinde bu eser sizinle özdeşleşmiştir. Ancak, bazı kötüniyetli kişiler, bireysel ya da toplu eserlerde sizin adınızı yok ederler ve kendileri yahut başkasına malederlerse haklarınıza tecavüz edilir. Yine yarattığınız eserin orjinalliğini bozup, değiştirirlerse gene eserle ilgili manevi haklarınıza saldırmış olurlar. Sizin henüz yayınlanmamış bir eserinizi izinsiz yayınlarlarsa gene saldırıda bulunmuş olurlar. İşte Kanun, eserlerle ilgili olarak, isim ve diğer manevi haklara saldırılar için saldırının durdurulması, manevi tazminat ve ceza davaları açılabileceğini düzenleyerek bunları korumuştur.

B.Resim

Resim, bir kimseyi başkaları için tanınır kılan her çeşit görünümdür. Fotoğraf, tablo, karikatür, heykel, görüntü resim olarak kabul edilir. Fotoğraf ve filim kayıtları dışında, fırça, kalem yada farklı malzemelerle yapılanlar ile bilgisayar çizimleri kişilik hakkına saldırıya konu veya araç olur.[87][1]

Medeni ve Borçlar Kanunu ile Fikir ve Sanat Eserleri Kanunları resim üzerindeki koruma sağlayan kuraları içermektedir. Kişinin izni olmayan durumlarda, resminin ya da resmini içeren görüntüsünün çekilmesi, yapılması, basılması, çoğaltılması, dağıtılması ve sergilenmesi de hukuka aykırıdır.

Yayından önce ilgiliden izin alınmasına rağmen de bazı durumlar saldırı söz konusu olabilir. Eğer yayın esnasında; bir takım eklemelerle, yazılarla ya da bilgisayar teknikleri ile, o kişiye deli, suçlu, özürlü, hasta, horgörülen kişi nitelemeleri yapılırsa, yahut böyle tanınan bir kişi yerine sizin resminiz koyulursa manevi haklar çiğnenmiş olur.

Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’nda resimle ilgili özel düzenleme bulunmamakla beraber, resim kişilik haklarından biri olduğundan, bu kapsamda saldırılara karşı korunur. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda ise resimle ilgili özel düzenlemeler vardır. Kanun’un 86. maddesine göre; resim ve portreler sahibi veya mirasçılarının izni olmadan, sahibinin ölümünden on yıl geçmeden teşir ve kamuya sunulamazlar. Ülkenin siyasi ve sosyal hayatında yer alan kimselerin resimleri, katıldıkları resmi tören ve genel toplantılar, günlük olaylarla sınırlı olarak gazete, radyo ve film (televizyon vb.) haberleri için kişinin izni alınmadan kullanılabilir. Bunlara internetteki yayınları da dahil edebiliriz.

Bu kurala göre, eğer tanınmış bir sanatçının ya da herhangi bir kişinin resmini haber değil de reklam amacı ile kullanırsanız manevi hakkın yanı sıra malvarlığı ile ilgili hakka da zarar vermiş olursunuz. Bir kişinin diğer kişilerden gizlediği duvarlarla çevrili evinde ya da yatak odasındaki özel hayatını yahut ticari bir sırrını da gizlice resim kullanarak açıklamak, maddi ve manevi haklara resim yolu ile zarar vermektir.

Ancak topluma malolmuş yada malolmamış kişilerin resmi, bir haber çerçevesinde kullanılıyorsa bu sefer kişi hakkı sona erip, haber verme ya da düşünceyi açıklama hakkı başlar. Ve yayın hukuka uygun olur.

Kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak amacıyla resim çekilebilir, videoya alınabilir, yayınlanabilir, basılıp, dağıtılabilir. Burada hukuka aykırılık yoktur.

Yine aynı amaçla yayıncılar; sokakta kavga edenlerin, çevreyi kirletenlerin, bir suç işleyenlerin, işyerlerine gösteri esnasında zarar verenlerin, trafik kurallarını çiğneyenlerin, haksız kazanç elde edenlerin resmi yada görüntüsünü yayınlayabilir. Ama bu işi yapan yerine hiç ilgisiz birinin resmini yayınlarsanız, hukuka aykırı olur.

Kişilerin katıldıkları törenler ve toplantılar hakkında, özel ve sınırlanmış olmamak kaydıyla, resim ve görüntü haber amacıyla yayınlanabilir. Yahut belirli bir manzara, bina, meydan yada ev resmi çekilirken, görüntüsü alınırken genel görünüm içinde ve ikinci planda kalmak kaydı ile bazı kişilerin resmi yayınlanabilir. Bu halde özel bir saldırı amacı yoksa yayın hukuka uygundur.

C.Onur ve Saygınlık

İnternet gazeteciliği şeklinde sesli ya da görüntülü olarak; gerçekdışı heberlerle, asılsız suçlama ve iftiralarla, sövme veya belli bir olayı esas alıp hakaret yoluyla, aşağılayıcı fotomontajla ve karikatürle , küçük düşürücü eleştiri ve yorumlarla, ekrandaki el, kol hareketleri ve mimiklerle onur ve saygınlığa saldırılabilir.

Yapılan yayının küçük düşürücü, aşağılayıcı ya da hakaretamiz olup olmadığı, kişilerin toplumsal statüleri, niyetleri, zaman, o anki gelenekler gibi kriterler esas alınarak belirlenir.

Gerek tek tek insanlar, gerekse bunların bir araya gelerek oluşturdukları tüzel kişiler olan şirketler, dernekler ve partiler de onur ve saygınlığa sahiptirler. Bu onur ve saygınlığa karşı yapılacak kötüleme ve aşağılamalar gerçek yada tüzel kişinin manevi dünyasında zararlara yol açar. Kişi ya da kuruluşun bir örümcek ağı gibi yıllarca uğraşarak oluşturduğu manevi kişiliği birden sarsılır. Saçı dökülür, kalp krizi geçirir, ülser olur, sokağa çıkamaz, dostları terkeder, iş hayatı bozulur, müşteriler gelmez, ürün kimse tarafından satın alınmaz, derneğe kimse uğramaz, oy verilmez . Neticede bir insansa kendini kötü hisseder, kuruluşsa sonu gelir. İşte internette yapılan içeriklerin bu zararı doğurması sonucu, yayıncılar kişi ve kuruluşların zararlarını tazmin etmek ve bu bir hakaret yada sövme suçu ise cezasını çekmek durumunda olurlar.

D.Özel Hayatın Gizliliği

Yayıncılıkla ile kişilerin hakları karşı karşıya geldiğinde en çok sorun çıkan alan özel hayat ve sır dünyasıdır.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesinde, kişilerin gizli alanlarına saygı gösterilmesi düzenlenmiştir. Anayasa’mız da 20. maddesinde “herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz ” denmektedir. Özel hayatın gerçekleşme alanı olan konut dokunulmazlığı da önemli bir yasak alandır. Bunun yanı sıra haberleşmenin gizliliği özel hayatı koruyan bir sigortadır. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Türk Ceza Kanunu gibi hukuk kuralları ile özel hayatın gizliliği koruma altına alınmıştır.

Kişinin özel yaşamı , “kamuya açık alan” ve “sır alanı” olarak ikiye ayrılabilir.

Kamuya açık alanda kişi özel hayatını yaşarken bunu gizleme gereğini duymamaktadır. Fakat bu alan yayıncıların rahatlıkla müdahale edebileceği bir alan değildir. Bu alana çok sınırlı olarak müdahale edilebilir. Bu alan ile ilgili olarak; kişinin alışverişe çıkmasını, çocuğu ile maça gitmesini, sinemaya gitmesini, lokantada yemek yemesini, dostlarıyla bir çay bahçesinde veya gece barda bir şeyler içmesini, oturduğu sitede denize veya havuza girmesini örnek verebiliriz. Bu alandaki faaliyetler ve davranışlar sürekli olarak izlenemez. İzlendiği zaman ilgili kişi rahatsız ediliyorsa yahut izni alınmadan kaydediliyorsa, fotoğrafları çekiliyorsa hukuka aykırı olur.

Ancak bu kuralın istisnaları vardır. Yayıncılık açısından bu istisna, kişinin davranışlarının haber değeri taşıması veya izninin bulunması halinde mümkündür. Eğer kişi gazetecileri davet ediyorsa, fotoğrafı çekilirken el sallayıp, gülümsüyorsa izin verilmesi hali vardır. Ancak burada verilen izin kadar çekim yapılması ya da görüntü alınması söz konusudur. Bir kere izin verdi diye bu kişiyi sürekli izlemek onun özel hayatını yaşamasına engel olur ve hukuka aykırı düşer.

Özel yaşama internet gazeteciliğinin müdahale edebileceği bir diğer alan da, yayına konu olan kişinin hukuka aykırı davranışlarda bulunmasıdır. Medya mensupları bu tür olaylarla karşılaştıklarında haber ve eleştiri amacıyla bunları yayınlayabilirler.

Kişinin sır alanı ise, diğer kişilerin bilgileri dışında tutulan alandır. Aile hayatı, özel dostluklar, ikili ilişkiler, duygusal ve cinsel yaşantı bu alana girer. Aile, duygusal ve cinsel alan ve bu alanda yer alan malzemelerin gizliliğine her türlü müdahale hukuka aykırıdır. Aile, cinsellik ya da duygusal ilişki taraflarından birinin “bana şunu yaptı, böyle davrandı” şeklindeki şikayeti hariç.

Kişi bu alanda yaşanan olayları yazılmamak kaydıyla basın mensuplarına anlatabilir. Veya bir kaç dostla bu alanı beraber yaşayabilir. Bu kişilerin de kendilerine anlatılan yahut şahit oldukları olayları üçüncü kişilere aktarmaları yasaklanmıştır. Yine basın ve yayın organları çalışanları bir başka olayı araştırırken tesadüfen özel hayat ile ilgili bilgilere ulaşabilirler. Ya da kimliklerini gizleyerek bu bilgileri ele geçirebilirler. Hangi yolla olursa olsun elde edilmiş bulunan bu bilgilerin hukuka aykırı bir olayın duyurulması amaçları dışında toplanması, çekilmesi ve yayınlanması yasaktır.

Kişi haklarından özel yaşama giren bir başka bölüm de konuşmaları, yazıları, mektupları ve anılarıdır. Yargı kararlarına göre, mektup, anı ve sırlar mutlak nitelik taşıyan subjektif haklardır. Bunların, yazanın izni olmadan yayınlanması kişilik haklarına saldırı oluşturur.[88][2]

Medeni Kanunda bu tip kişilik hakları ile ilgili olarak açık bir düzenleme bulunmamakla beraber, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu 85. maddede gerekli kural bulunmaktadır. Buna göre, eser niteliğinde bulunmasa bile mektuplar, anılar ya da bunlara benzer yazılar yazanların veya mirasçılarının izni olmadıkça veya ölümünden itibaren on yıl geçmedikçe yayınlanamaz. Mektuplar hakkında yayınlanabilmeleri için ayrıca mektubu gönderen kişinin, ölmüşse yakınlarının izni gerekir. Bunun da koruma süresi on yıldır. Yayıncıların bu kurallara uymaması halinde ilgililer tazminat davası açabilirler. Ek olarak, ilgililerin şikayeti üzerine savcılıkça açılabilecek davada Ceza Kanunu’nun 197 ve 199. maddelerine göre yargılanır. Fakat cezası küçük bir miktar para olduğundan bu yargılama caydırıcı değildir.

İNTERNET YAYINLARINDA HUKUKA AYKIRILIK ŞARTLARI

Medeni Kanun’un 24. maddesinde “hukuka aykırı olarak şahsiyet hakkına tecavüz”, Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinde “haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden” şeklindeki ifadelerden çıkan anlama göre; yapılan her yayın veya içerikteki tüm açıklamalar değil, sadece hukuka aykırı olan saldırılar tazminatı gerektirir. Bu maddeler ve bunların mahkeme uygulamalarından hangi yayınların hukuka aykırı olduğu konusunda kesinlik bulunmaktadır. Bu şartlar çeşitli biçimlerde guruplandırılabilmektedir. Bazan de hukuka uygunluk şartları olarak adlandırılmaktadır. Biz ise kolay anlaşılması ve hepsinin aynı başlık altında incelenmesi için aşağıdaki guruplandırmayı yaptık. Eğer bir yayın aşağıdaki şartları taşımıyorsa hukuka aykırı olur. Bu durumda yayıncı tazminat, kararın yayını ve hapis cezalarıyla karşılaşır.

A.Yayının İçeriği ile ilgili şartlar

1.Kamu yararı bulunmamalıdır.

Anayasanın 13. maddesi, kişinin maddi ve manevi varlığı ile diğer hak ve özgürlüklerin “kamu yararı” amacıyla sınırlanabileceğini kabul etmiştir. Anayasa’ya uygun olarak hazırlanan iletişim ile ilgili diğer hukuk kuralları ve bunlara uygun yargı kararları da aynı sınırlama sebebini kabullenmiştir.

Netice olarak halka bilgi vermek, tartışmaları yansıtmak kamu yararını gerçekleştirmektedir. Doğal olarak da kitle iletişim araçlarının işlevi kamu yararına yönelmiş olacaktır.

Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 30.5.1974 tarih, 2113 Esas 2898 Karar sayılı ilamında; haber niteliği yönünden şöyle denilmektedir. "Gazeteler meslekleri gereği haber niteliği olan olayları halka duyurmak hak ve ödevi içindedirler". Yayının haber niteliği taşıyabilmesi için, kamu yararı sağlayacak nitelikte bulunması gerekir. Yayınlanmasında "kamu yararı” bulunmayan haberler, eleştiriler, bilgi ve yorumlar kişilik haklarını zedelerse, hukuka aykırı olur ve manevi tazminata yol açar. Tekrar edersek, haber ya da yorumun hukuka aykırı olması için en önemli şart, yayınında kamu yararı bulunmamalıdır.

Devlet memurları ve siyaset adamlarının sadece hukuka aykırı davranışları sebebiyle eleştirilmeleri, buna özel yaşantılarının da dahil olması olasıdır. Kamu yararı bunu gerektirir. Artistler, sanatçılar için de aynı ölçü söz konusudur. Bu kişiler, hukuka aykırılıkla paralel olan kamu yararının gerektirdiği ölçülerde, özel yaşantıları ile ilgili haberlere katlanmak zorundadırlar.Ancak burada işi abartmamak gerekir. Kamunun ilgisi kamu yararı varsa kullanılabilecek kavramdır. Kamu yararı yoksa tek başına kamunun ilgisi var diye bir kişinin özel hayatını yayına konu edemeyiz. Özel hayatın açıklanabilmesi için kamu yararı , sadece bir görevin yapılışı ile ilgisinin olması, kişinin rızasının olması veya hukuka aykırı bir davranışın kamuoyuna duyurulması ile sınırlıdır. Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin I6.12.1978 tarih, 94I9 E., 12048 K. sayılı kararında kantarın topuzu kaçmış ve şöyle denilmiştir. " Kamu yararı, genel çıkar gereği ayrıca kendilerine geniş ölçüde kamunun ilgi ve dikkatine sunmuş bulunan kişilere (örneğin ,büyük yazarlar, sanatçılar, artistler vs.) özellikle kamu görevleri ve kamuya mal olmuş ünlü yöneticileri, politikacıları da izleyip bunların özel yaşantılarını yasaların elverdiği ölçüde kamuya yansıtmakla görevlidir. Çünkü ... kamuyu aydınlatma görevi gereği bunu yapmak zorundadır.”

Yargıtay her ne kadar “yasaların elverdiği ölçüde özel hayatın açıklanabileceğini” belirtmekteyse de, yasalarda bu konuda ayrıntılı ve açık, ölçüler koyan bir düzenleme olmadığı için bu karara katılmak olanaksızdır. Bana göre kamu tarafından tanınsalar da, siyaset adamları, sanatçılar ve diğerlerinin rızası alınmadıkça ve görevleri ile açıkça ilgili bulunmadıkça ve de hukuka aykırı bir olay yoksa özel hayatlarına ilişkin olaylar basında yer almamalıdır. Yoksa bu gidişle paronaya toplumu olacağız.

Yazar ne derse desin, sonuçta, hangi durumun hukuka aykırı olduğunu, takdir yetkisine dayanarak belirleme görevi yargıca düşmektedir.Yargıç bu belirlemeyi yaparken, saldırıya uğrayanın ve saldırıda bulunanın durumlarını ve çıkarlarını karşılaştırarak çatışan çıkarlar arasında bir denge kurmalıdır.

Bunun için, yargıç herşeyden önce, saldırıya uğrayan kişinin, hukuken korunmaya değer bir çıkarının bulunup bulunmadığına bakmalıdır. Eğer saldırıya uğranan, korunmaya değer bir çıkar değilse, saldırının hukuka aykırılığından söz edilemez. O halde, daha somutlaştırarak belirtmek gerekirse, yargıç, saldırıya uğrayan değerin kişilik hakkının konusuna giren kişisel değerlerden olup olmadığına bakmalıdır. İşte bunu araştırırken yargıç, yasaya ve gelenek hukukuna bakacak, gerekirse kendisi hukuk yaratacak ve sonuca ulaşacaktır.

Yargıç, kamu yararı açısından, tanınan bir kişi hakkındaki yayının hukuka aykırılığını saptarken yukarıda açıkladığımız üç noktaya dayanabilir.

* Yayına konu olan kişinin eylemi bir suç veya hukuk kurallarına aykırı davranıştır.

* Yayına konu olan kişi hakkındaki bilgi onun görevini yapmasını engellemektedir.

* Açıklama hakkında yayına konu olan kişinin izni vardır.

Yayında bu koşullar varsa kamu yararı da olduğundan yayın hukuka aykırı değildir.

2.Gerçek olmamalıdır.

Gerçeklik ilkesi, yalnızca haber verme yönünden değil, eleştirmek, değerlendirmek, yorumlamak yönünden de uygulama alanı bulur. Yayının gerçek olmaması hukuka aykırılığın şartıdır. [89][1]

Hukuk Genel Kurulunun, bir genel ilke niteliğinde bulunan 25.11.1964 tarih ve 4/1021 E., 677 K. sayılı içtihadında belirtildiği gibi "... gazetecinin sosyal bir görevi yerine getirdiği, yaptığı işin niteliği bakımından bir türlü kamu hizmeti olduğu düşünülürse; gazetecinin bir haberi yayınlamazdan önce kendisinden beklenen özeni gösterip, haberin ne ölçüde doğru olduğunu araştırıp, soruşturmasının ve ancak bundan sonra o haberi yayınlamasının ve haberin yayınlanmasında ilgililere zarar getirebilecek yanlışlardan titizlikle kaçınmasının, mesleğinin sosyal önemi ve gazete haberlerinin kamuoyunda yaratacağı özel ölçüde derin tepkiler dolayısıyla, gazeteciye düşen ödevlerden olduğu sonucuna varılır. Nitekim, herkesin haklarını kullanırken veya borçlarını yerine getirirken, iyi niyet kuralları uyarınca davranma zorunluluğu olduğu MK.’un 2. maddesi hükmü ile öngörülmüştür" 9

Kim olursa olsun, bir kimse hakkında gerçek dışı açıklamalar, o şahsın haklarına hukuka aykırı saldırıdır.Gerçek dışılık; verilen haberin hiç vuku bulmamış bir olaya ilişkin olmasından, olayın gerçekte başka türlü cereyan etmiş olmasından veya bir olaydaki bazı unsurların gizlenmesinden yahut olaya aşağıdaki gibi bazı unsurlar ilave edilerek nakledilmesinden de ileri gelebilir.[90][2]

3.Güncel olmamalıdır.

Olayın üzerinden uzun süre geçtikten sonra, haber ya da yorum yayınlanırsa, kamu yararından söz edilemez. Üstelik olayın unutulduktan, tazeliğini yitirdikten sonra yayınlanması, bir kötü niyetin araştırılmasını gerektirir. Kamu yararı ve güncellik bulunmayınca haber hukuka aykırı hale gelir.

4.Sunuş dengeli olmamalıdır.

Bir haberin hukuka aykırı sayılmasını gerektiren bir başka durum ise, sunuşunun dengeli olmamasıdır. Bu alandaki kişilerin “sansasyon”dan kaçınması gerekir. Aksi ise, doğru bir haber yayını hukuka aykırı olur. Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi, 21.4.1972 Gün, 2833 Esas, 3665 Karar sayılı ilamında, haberin yayınında uyulacak ölçüleri şöylece belirtmiştir: Yasaların basına verdiği haber verme hakkı, kapsamı yönünden, değeri miktarınca ölçümlenmek gerekir. Her haberin gazetecilik mesleği yönünden belli bir değeri vardır. Bu değer her gazete için, gazetecinin kişiliğine göre değişik olarak yorumlanabilir. Ancak bu yorum farkı gazetecinin ve müessesede çalışanlarla sahibinin, diğer gazetedeki aynı durumda olan kişilerin anlayış ve yorum farkından ileri gelebilen değişikliklerden öteye gidemez. Böylece haber verme ödevi, meslek anlayışının objektif, genel ölçü ve sınırlar içinde, fakat belirtilen kişilik ve anlayışa bağlı yorumlar nedeniyle birbirinden pek az ayrı bir uygulanma gösterir. Haber vermede ölçü; yasanın sağladığı hak ve hukukun sağladığı, sınırlar, eylemli ve maddi olanaklar, mesleki kurallar, görev ciddiliği gibi kriterlerle belirir. Bu ölçülerin dışında haberde, kullanılan sözler, resimler, sunuluş ve sayfaya konuluş biçimi, gireceği sahife, birbirinden pek az farklılık gösterebilir. Bu normal ölçüler dışında bir haberin, öneminden ve ciddilik duygularından uzak, meslek anlayışına göre konulacağı yer bakımından ve konulan sözlerin niteliği ve toplam tutarı ve dengeli bir biçimde sunuluşu açısından belli bir amaca yönelince, (kamu) görevinden söz edilemez.

Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 7.7.1975 tarih, 8254 Esas, 7889 Karar sayılı ilamında ise, haberin veriliş biçiminde hakkın kötüye kullanışı ve sınırın aşılması şöylece belirtilmiştir: “Davaya konu olan haber, davacının vakar ve haysiyetine bir saldırı teşkil eder niteliktedir. Özellikle haberin gazetenin ilk sahifesine ve baş yukarı köşesine iri puntolu harflerle basılmış olması ve gereği yokken, özel bir çaba ile sağlanmış fotoğrafın aynı yerde haberle birlikte yayınlanmış olması saldırıya ve uğranılan zarara ağırlık vermektedir”

Bu karara göre, “öneminin çok üzerinde abartılıp sunulan” ve kişilik haklarını zedeleyen haber, gazeteci haber verme hakkı dışında bir amaca yöneldiğinden, hukuka aykırıdır.

Herhangi bir haber, gerçeğe uygun olsa bile, haberin verilişinin gerektirmediği bir dilin kullanılması, konunun açıklanması için gerekli, yararlı ve ilgili olmayan küçük düşürücü ifadelerin kullanılması, kişinin onur ve saygınlığına saldırı oluşturacak niteleme ve değerlendirilmelerin yapılması durumunda, denge ölçüsü aşılmış olur.

B.Yayının sonucu ile ilgili şartlar

1.Yayın ile bir hakka saldırılmış olmalıdır.

Hukuka aykırılığın bulunması için yapılan yayınla bir hakka saldırılmış olması da gereklidir. Ortada saldırıya uğramış bir hak yoksa hukuka aykırılıktan da söz edilemez. Hakkın ayrıca ilgiliye ait olması gerekir. Saldırı ile A’ya ait bir hak yok olmuş veya zarara uğramışsa, ortada onun yakını veya temsilcisi ve yetkilisi olmayan B için bir dava açmanın olanağı yoktur.

Yayın ile bir hakka saldırının olup olmadığını anlayabilmek için önce hakların neler olduğunu belirlememiz gerekmektedir. Hak ya da kişilik hakkı’nın sınır ve kapsamını da belirlemeliyiz ki, yayınla bu sınır ve kapsama ne ölçüde saldırıldığı açıklığa kavuşsun. Kişilik hakları Anayasa’da sayılarak belirlenmiştir. Bunlar yaşama hakkından başlar ve maddi ve manevi varlığını geliştirme hakları ile sürer. Güvenlikte bulunma, çalışma, özel hayatını gizleme, konut dokunulmazlığı, haberleşme, istediği yere yerleşme, seyahat, serbeştçe ibadet edebilme, din ve vicdan, düşünce ve kanaatleri açıklayabilme, bilim ve sanatla uğraşma, haber alma ve verme, düzeltme ve cevap verme, dernek kurma ve üye olma, toplantı ve gösteri yapma, mülkiyet ve miras, hak arama,suç sayılmayan bir fiilden dolayı cezalandırılmama, şikayetçi olma, aile kurma, eğitim, öğrenim, sendika kurma ve üye olma, grev ve toplu iş sözleşmesi yapma, adil ücret alma, sağlık ve çevresinin korunması, spor yapabilme ve dinlenme, sosyal güvenlik, seçme ve seçilme, siyasi partilere üye olma, kamu hizmetlerine girme ve vergi verme hakları Anayasa da tek tek sayılarak güvence altına alınmıştır. Bu hakları kişilik hakları olarak çeşitli biçimlerde gruplara da ayırabiliriz. Yayına konu olan kişi hakları bölümünde bir ayırım yapmıştım. Daha geniş bilgi ve hakların sınır ve kapsamlarının belirlenmesi için o bölümü referans veriyorum.

Hepimizin ezbere bildiği bir temel hak “masumiyet karinesi” veya “kesinleşmiş bir mahkeme kararına kadar sanık suçsuzdur” kuralıdır. Yayınlarda bu kurala da uyulmalıdır. 2.Yayın ile bir tehlike veya zarar oluşmalıdır.

Yapılan yayından veya yayın hazırlığından dolayı üçüncü kişilerin aleyhine bir zarar ya da zarara uğrama tehlikesi varsa o zaman hukuka aykırılığın şartlarından biri gerçekleşmiş olur. Bu durumda yayıncı Ceza ve Hukuk davaları açısından sorumlu hale gelir.

Buradaki zarar veya zarara uğrama tehlikesi maddi veya manevi değerler açısından olabilir. Zararın ya da tehlikenin türüne karşı açacağımız davanın türü değişir. Yoksa hukuka aykırılık artık ortaya çıkmıştır.

Yapılacak yasal başvurularda yayıncı açısından zarar veya tehlike ile yapılan yayın arasındaki ilişki mahkemelerce ilk araştırılacak konulardan biridir. Teknik ifadesiyle zarar ve yayın arasında uygun illiyet bağı araştırılır. Olayların olağan akışına ve genel yaşam deneylerine göre yayının yöneldiği kişinin hakkına zarar veya tehlike veren davranış somut olayda ortaya çıkan zararın veya tehlikenin gerçekleşmesine elverişli olmalıdır. Kısaca yayınla zarar arasında bir sebep sonuç ilişkisi varsa hukuka aykırılık varolmaya devam eder.

Bu konuda Yargıtay tarafından tartışılan bir konuya dikkat çekmek istiyorum. Belli bir kimseyi hedef almadan, o gruptakiler için saldırgan sözler söylenmesi halinde, grubu oluşturan kişilerin tek başlarına dava açabilme hakkının olup olmaması. Yargıtay daha önce “Alevilik”e yapılan saldırı karşısında alevi vatandaşların tek tek dava açmalarını kabul etmediği halde sonradan bu kararını değiştirmiş ve 4. H.D. 23.5.1995 tarihinde verdiği 1994/6361 E. 1995/4352 K. sayılı kararında tek tek dava açılabileceğini kabul etmiştir. Bu kararla artık bir mezhep, bir bölge veya bir din mensuplarına yapılan saldırıdan sonra tek tek açılacak yüklü tazminat davaları ve caza davaları yoluyla saldırgan yok olma tehlikesi ile karşılaşacaktır. Bazı yazarlar buna karşı çıksalar dahi bence herkes yaptığının bedelini bir biçimde ödemelidir. Saldırının etkisi büyük olunca cezanın da büyük olması adildir.[91][3]

C.Yayına konu olan kişi rıza göstermemiş olmalıdır.

Medeni Kanun’un 23. maddesinde ; “kimse medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmen de olsun feragat edemez, kimse hürriyetinden vazgeçemeyeceği gibi kanuna veya genel ahlaka aykırı sınırlayamaz” kuralı bulunmaktadır. Bu sebeple sınırlı olarak kişinin izni yayındaki hukuka aykırılığı kaldırmaktadır. Ancak, bir temel hak ve özgürlüğün tamamıyla ortadan kalkması veya aşırı şekilde sınırlanması sonucunu oluşturan “asla dava açmam, resmimi nasıl kullanırsan kullan” şeklindeki sözleşmeler ve izinler yukarıdaki kural gereğince geçersizdir. Eğer kişisel haklarla ilgili sözleşmeler böylesine ağır sonuçlar doğurmuyorsa, geçerli olacaktır. Bu, kişilere tanınan sözleşme yapma özgürlüğünün sonucudur.

Kişilik hakkının sınırlanması konusunda Medeni Kanun’un aynı maddesi bir ölçü göstermiştir. Buna göre; hukuka ve ahlaka aykırı sınırlamalar ve izin vermeler aşırı niteliktedir ve bu gibi sınırlamaları içeren sözleşmeler ve izinler geçerli değildir. [92][4]

Rıza veya izinin olmaması bir hukuka aykırılık sebebi olduğuna göre, gizli ya da özel yaşam alanına sızılarak gizleri öğrenilen, başkalarına aktarılan ya da yayınlanan kimse, eğer buna kendisi rıza göstermişse, artık gizlerini öğrenen ve aktaran kişilerin sorumluluğu yoluna başvuramaz.

Ad ve resim üzerindeki haklar da, kişinin rızasına bağlı olarak yapılan saldırılara karşı korunur. Hiç kimse adı olmayacağını ya da adını yaşam boyu kullanmayacağını kabul edemediği gibi, resminin istenildiği gibi, istenilen yerde ve zamanda kullanılabileceğini ve bu yüzden kişiliğine yönelen saldırılara karşı maddi ve manevi tazminat davası açmayacağını da kabullenemez. Bu yönde belirtilen kabule dayanan sözleşmeler geçersizdir. Fakat adın ve resmin belirli iş için ve hukuka, ahlaka aykırı olmayacak biçimde kullanılabilmesine rıza gösterilirse bu aşırı bir sınırlama olmadığından geçersiz sayılmaz. Mankenler ve fotomodellerin bir ajansa resimlerini bırakarak bu yönde sözleşme imzalamaları örnek verilebilir. Ya da tanınmış bir sanatçının reklam ajansı ile yaptığı bir sözleşme geçerlidir.

Mesleki onur ve saygınlıkla mesleki gizler de kişinin kendi iznine dayanan saldırılara karşı korunur. Bu nedenle bir kişi mesleki ve ticari varlığı sona erdirecek derecede mesleki onur ve saygınlığına ve mesleki gizlerine saldırabileceğini kabul ederse, bu geçerli olmaz, çünkü bu aşırı bir sınırlamadır. Buna karşılık, işletmenin hangi malı ürettiği, yılda ne kadar ürettiği, işletmesinin toplam değerinin ne olduğu gibi konuların yayınına razı olmuşsa, bu aşırı bir sınırlama olmadığından geçerli sayılmalıdır. [93][5]

D.Yayın ile resmi bir görev yerine getirilmemelidir.

Bir görevin yerine getirilmesine dayanan hukuka uygunluk sebebi, memuriyet görevinin yerine getirilmesi, yetkili makam tarafından verilen emrin veya bir yasal zorunluluğun yapılması şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bu duruma örnek olarak; bir mahkeme kararının yayınlanması, emniyet ya da askeri makamların bildiri ve çağrılarının yayını, suç faillerinin yakalanması için kimliklerinin açıklanması ve resimlerinin gösterilmesi, icra ve iflas dairelerinin haciz, satış, iflas ve konkordato kararlarının, maliye ve vergi dairelerinin borçlu ve vergi yüzsüzlerinin adlarının açıklanması verilebilir. Bu açıklamalar sonucu adları geçen kişiler toplum tarafından kınanan bir fiil ya da suç ile gündeme geleceklerdir. Bu kişiler yayından sonra toplum gözünde küçük düşeceklerdir. Ancak, yayıncı açısından bu yayın hukuka aykırı olmaz. Yayıncı cezalandırılmaz ve tazminat ödemez.

Ceza Kanunu’nun 49. maddesine göre, kanunun veya yetkili bir makamın verdiği bir görevi yerine getirirken suç işlenip başkalarına zarar verilirse ilgili cezalandırılmaz. Ancak gerekenden fazla bir davranış gösterilmişse ve zarar verilmişse bu durumda da ceza indirilir.

Özellikle Ceza davaları için sıkça kullanılan bır hukuka aykırılık sebebi de, yayının veya yayın hazırlığının vatandaşlar için bir görev olan bir suçu ve suçluyu ihbar ve şikayet hakkı kapsamında olmamasıdır. Eğer yapılan ihbar ya da şikayet hakkının kullanılması ise o zaman davranış hukuka aykırı olmaktan çıkar.

Kamu düzeninin sağlanması için hukuka aykırı ya da suç olan bir davranışı öğrenen kişinin olayı resmi makamlara bildirmesi gerekir. Bu bir vatandaşlık görevidir. Ancak Devlet vatandaşa burada tam anlamıyla güvenemediğinden, ayrıca belli suçlar için ödül de konulmuştur.

IX.İNTERNET YAYINI VE İÇERİĞİNE KARŞI HUKUKİ BAŞVURU YOLLARI

Bu bölümde internet yoluyla yapılası yaygınlaşan yayıncılık ile internet sitelerindeki içeriklerde kişilerin ve kuruluşların haklarının çiğnenmesi halinde başvurulacak hukuki yollar ve açılabilecek davalar özetlenecektir.

A.MEŞRU MÜDAFAA

Hukukta ihkakı hak yani hakkını zor kullanarak almak yasaktır. Ama hakkını eylemli olarak korumak serbesttir. Meşru müdafaa veya yasal savunma hakkını saldırıya karşı eylem yaparak korumaktır.

Bildiğiniz gibi gelişmiş sistemlerde saldırıya uğrayan Devlet eliyle korunur. Fakat kişinin haksız ve beklenmeyen bir saldırı karşısında her zaman Devlete sığınma ve yetkili devlet kuruluşlarına başvurma olanağı bulunmayabilir. Özellikle, Devlete sığınma yolları aranırken, yapılan saldırının doğuracağı çok yakın zararlar artacaksa, saldırgana karşı güç kullanarak saldırıyı defetme yetkisini tanımak gerekir. Böylelikle doğma olasılığı bulunan ağır zararlar engellenmiş olacaktır. Ancak bu yetki genelleştirilemez ve yalnızca özel durumlarda tanınabilir.

İnternetteki bir açıklamaya karşı meşru müdafaa haline, ticari veya kişisel isim, ürün, marka, onur, saygınlık ve özel yaşamı ihlal eden bir yayın hazırlığı veya mevcut yayının devam etmesi hallerinde de rastlanabilir. İlgililerin, bu yayını ihtiyati tedbir yoluyla yayının önlenmesi gibi, başka hukuksal yollarla derhal önleme olanakları yoksa, bir başka yayın aracı ile, söz konusu yayıncının “yalan haber verdiğini” haberi veren kişi, kuruluş, yazar ve muhabirin “meslek ahlak ve bilincinden uzak olduğunu” belirterek olayın gerçek yüzünü kamuoyuna açıklayabilir. Burada onur ve saygınlığa saldıran bir açıklamaya karşı, saldırıda bulunanın şerefsizliğini gösterecek yayında bulunmak olasıdır. Burada meşru müdafaa hakkının kullanılması söz konusudur. Ancak, karşı yayında kullanılan ibarelerin kişilik haklarını ihlal eden ilk yayınına göre daha ağır olmaması, en azından her ikisinin ağırlığının yakın olması gerekir.[94][1]

Borçlar Kanunu’nun 52. maddesi bir tehlike karşısında kendini veya başkasını zarar tehlikesinden kurtarmak için savunma yapan, bu esnada saldırgana zarar veren kişilerin tazminatla sorumlu olmadığını belirtmektedir. Eğer kendisi ya da başkasını saldırıdan korurken üçüncü kişiler zarar verilirse, mahkeme bu tazminat miktarında hakkaniyet kaidelerine dikkat edecektir. Bunun anlamı tazminat azalacak yahut ortadan kalkacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken kullanılan karşı gücün, kişiliğe yönelik haksız bir saldırıyı defetme amacını taşıması; saldırıyı defetmeye elverişli olmasıdır. Yani saldırıdan daha ağır bir güç kullanılmayıp, saldırıyı defetmeye yeterli derecede kullanılmalı; hazırda varolan bir saldırıyı defetmek için güç kullanılmış bulunulmalıdır. Aksi takdirde sadece ceza indirilir.

Bu konuda Ceza Kanunu’da 49. maddesinde, kendisini ve başkalarını tehlike ve saldırıdan korumak amacıyla bir başkasına zarar veren ve suç işleyenler hapis ve diğer cezaları almayacağını düzenlemiştir. Ancak burada zorunluluğun gerektirdiği sınırı aşıp, gerekmeyen zararlar verenlerin de cezaları indirilir.

B.CEVAP VE DÜZELTME BAŞVURULARI

İnternet yayıncılığı yeni bir kurum olduğundan bu konuda yasalarımıza henüz cevap ve düzeltme hakkı koyulmamıştır. Ancak ileride belirteceğimiz saldırı içeren yayının önlenmesi ve saldırgan bir yayının hakime tespit ettirilmesi halinde mahkemeden ek bir karar alarak yapılan açıklama ve yayının doğru olmadığı yayınlatılabilir. Tabi bu söylediğimiz Türkiye’de olan bir yayıncı veya site sahibi hakkında geçerlidir. Başka devletlerde bu yayının yapılması halinde kararı o ülkede tenfiz ettirip, yani Türk mahkemesi kararını götürüp oradaki bir mahkemede onaylatıp, uygulanmasını sağlamak gerekir.

C.DENETİM KURULUŞLARINA BAŞVURU

İnternetteki reklamların ve yayınlarının tüketiciler aleyhine olması, haksız rekabet yaratması, yanlış ve aldatıcı özellikler taşıması halinde ise, ilgili kişiler Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu’na başvurabilirler. Kurul kendiliğinden de harekete geçebilir. Kurul’a ulaştırmak amacıyla şikayetçiler dilekçelerini Bakanlığın illerdeki müdürlüklerine de verebilirler. Kurul, ilgili reklamcı, ürün sahibi ve yayıncıya savunma için süre verir. Üç gün bekler ve konuyu görüşmeye başlar. Sonunda ilgililere; yerel yayınsa 5.400.000.000 TL. para cezası, eğer yayın ülke düzeyine yapılmışsa bunun on katı para cezası, reklamı durdurma veya reklamı düzeltme kararlarından birini veya ikisini verir. Tekrarı halinde iki misli para cezası verilir. Kararı Bakanın onayına sunar. Bakan onaylarsa kararını bildirir. Para cezalarına karşı yedi gün içinde İdare Mahkemelerine başvurulur. Burada bir parantez açarak, Kurul kararlarına karşı da 60 gün içinde idare mahkemelerine başvurulabileceğini belirtelim. Yürütmeyi durdurma kararı alınırsa cezanın ödemesi durur. Karar iptal edilirse ödenen para ilgiliye iade edilir. Reklamın durdurulması ve düzeltilmesi kararına yayıncı ve reklamcılar ya da ürün sahibi uymazsa, Bakanlık, Tüketici Mahkeme’sine gidebilir. Burada yayıncı, açık olarak anlaşılan kurala aykırı reklamı yayınladığı için para cezasından sorumludur. Yok, kurala aykırılık açık değilse, o zaman sadece reklamın sahibi ve reklamı hazırlayan sorumludur.

Aldatıcı ve haksız reklamlara karşı bir başka denetim kuruluşu Reklam Özdenetim Kurulu’dur. Medya kuruluşları, reklam verenler ve reklamcıların ağırlıklı temsil edildiği bu Kurul’a; tüketiciler, meslek kuruluşları, reklam verenler, reklam ajansları ve mecralar başvurabilir. Yayından itibaren üç ay içinde bu başvuru yapılmalıdır. Özdenetim Kurulu, şikayeti inceledikten sonra;

*reklamcı ve reklam verenden reklamın yayınının durdurulması,

*yayıncının reklamı yayından kaldırması,

*kamuoyuna açıklama,

*reklamın düzeltilmesi,

*ürünün piyasadan çekilmesi veya etiket ya da ambalajın düzeltilmesi,

*reklam verenden hatalı reklamın düzeltildiğinin duyurulması kararlarından bir ya da birkaçını alabilir. Bu kararlar öneri ve uzlaşma niteliğindedir. Hapis ve para cezası gibi zorlama yolu yoktur.

İnternette Basın Konseyi ve RTÜK gibi bir kuruluş olmadığından ve inşallah kurulmayacağından başka bir başvuru söz konusu değildir. Ancak İl İdaresi Kanunu’nun valilere verdiği yetkiler doğrultusunda yayın yapılan site hangi ilde ise o ilin valisine yayının durdurulması için de başvurulabilir diye düşünüyorum. Valilik yayını durdurma kararı verirse, uygulanmaması resmi kuruluşların emirlerini yerine getirmeme gibi bazı cezaları gündeme getirebilir. Bu kurallar özellikle servis sağlayıcılar için önemlidir.

D.HUKUK DAVALARI AÇMA

Medeni Kanunun 24. ve 24/a. ile Borçlar kanununun 48. ve 49. maddeleri, her tür yayınlardan dolayı zarara uğrayan kişileri çeşitli hukuk davaları ile bu saldırıya karşı korur.

Yayının konusu, eğer kişinin ticari ünvanı, logosu adı ya da ürünü ise, Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunu gereği; öncelikle haksız rekabetin önlenmesi, maddi zararı için maddi tazminat, manevi zararı için manevi tazminat ister.

Haksız rekabetin önlenmesi davası açabilmek için; yayının devam etmesi ya da devam olasılığının bulunması, bu yayının haksız ve zarar doğurucu olması gerekli.

Maddi tazminat davası, acaip bir sitedeki ya da internet gazete ve dergisindeki yahut internet üzerinden yapılan televizyon ve film şeklindeki yayınla bedensel ya da ticari değerlerin zarara uğraması yahut davacının haksız rekabet nedeniyle müşterilerini kaybetmesi, rekabet edenin de kusurlu bulunması durumunda açılır.

Ìster haksız rekabet yolu ile ticari değeri olan haklara, isterse kişinin yaşamı, özgürlükleri, onur ve saygınlığına, ismine, resmine, görüntü veya sesine ya da özel yaşamı ve ailesine olsun; tüm bu saldırılar Borçlar Kanunu'nun 49. maddesine göre manevi tazminat davası ile cezalandırılır.

Tüm bu davalar Türkiye’de yaşayan yabancılar ve türk vatandaşlarına ilişkin zararın vuku bulduğu yer olan Türkiye’de ve Türk Hukuku kurallarına göre çözümlenir. Eğer zarar veren içerik sağlayıcı, site sahibi veya server ile servis sağlayıcılar yurt dışında ise alınacak mahkeme kararını onların yaşadığı yerlerde tenfiz ettirip, uygulayabiliriz.

1.Yasaklama ve Önleme Davası

Bu dava; henüz olmayan, fakat yakında yapılacak saldırılar için açılır. Saldırı yapılıp sona erdirilmiş; ama aynı saldırının yeniden yapılması söz konusuysa, bu davanın açılabileceği doğaldır. Eğer, ortada sürmekte olan bir saldırı varsa; bu dava değil, saldırının kaldırılması davası açarız. 36

Davanın açılması için, haksız bir saldırı konusunda belirtiler bulunması yeterli olup, ayrıca saldırıda bulunmaya hazırlanan kişinin kusurlu olması aranmaz. Saldırının haksız olması yeterli olup, cezalandırmayı gerektiren bir suç niteliğinde bulunması da gerekmez.[95][2]

Saldırının önlenmesi ya da yasaklanması davası sonucunda hakim,yakında yapılacak olan saldırının yapılmamasını karara bağlar. Yani, saldırıda bulunma hazırlığı içinde bulunan kişiye, yayın yasaklanır. Örneğin, internetteki bir sitede; yakında A Şirketinin gerçeğe aykırı biçimde çevreyi kirlettiğ veya A Bankasının hesaplarına girmek için şifre kırıcının dağıtılacağı duyurulabilir. Yayına henüz başlanmamışsa bu davayı açarız.

Yine reklamlar yoluyla bir haksız rekabet yapılıyorsa, Ticaret Kanunu’nun 58. maddesi gereğince haksız rekabetin men’i için bu davayı açarız. Fikir, sanat ve edebiyat eserlerinde; eser sahibi ve buna komşu yapımcı ve yayıncı da eser haklarını korumak için benzeri davayı açar. FSEK’nun 66 ve 69. maddesine göre tecavüzün önlenmesi için bu davayı eser sahibinin ikametgahı mahkemesinde açabiliriz.

Önleme davası sonunda verilen karar yayıncı Türkiye’de ise uygulanmak üzere icra müdürlüğüne verilir. Saldırgana gönderilen icra emriyle, mahkeme kararına aykırı davranışta bulunursa, İ.İ.K.’nun 343. maddesindeki hapis cezasının uygulanacağı ihtarı belirtilmelidir.

Önleme davasına çok benzeyen diğer mücadele aracı “ihtiyati tedbir” olayıdır. Hukuk’la biraz ilgili olanlar bilir, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 103. maddesine göre, geciktirilmesinde tehlike olan veya önemli zarar doğacağı anlaşılan hallerde, yargıç, tehlike ve zararı önlemek için gereken tedbirlere karar verebilir.

Bu ihtiyati tedbir kararına itiraz da edilebilir. İtirazımızı değerlendiren hakim, yayının gerçek ve haklı olduğunu düşünürse ihtiyati tedbir kararını kaldırabilir.

İnternetteki veri tabanları ile fikir, edebiyat ve sanat eserlerine yapılan saldırı ve haksız faydalanmaların önlenmesi için Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 77. maddesine göre; esaslı bir zararın veya ani bir tehlikenin veya oldu bittilerin önlenmesi için yahut diğer herhangi bir sebepten dolayı zorunlu ve bu konuda ileri sürülen iddialar da güçlü görülürse, mahkeme, kanunla tanınmış olan hakları saldırıya uğrayan ve tehlikeye düşen kimsenin talebi üzerine, davanın açılmasından önce veya sonra, diğer tarafa bir işin yapılmasını veya yapılmamasını emredebileceği gibi, bir eserin çoğaltılmış kopyalarının ve onu üretmeye yarayan kalıp ve diğer çoğaltma araçlarının ihtiyati tedbir yoluyla geçici olarak zaptına karar verebilir.

Türk Ticaret Kanunu’nun 63. maddesi de, haksız rekabet halinde ihtiyati tedbir verileceğini düzenlemiştir. Bu maddeye göre; reklam veya bir şirket ya da ürünü hakkındaki yayınla, haksız rekabet yapılarak; müşterileri, kredisi, mesleki itibarı veya diğer ekonomik çıkarları zarar gören veya zarar tehlikesine uğrayan kimse, haksız rekabete neden olan yayının ve yayınla ortaya çıkan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, yanlış ve yanıltıcı açıklamaların düzeltilmesini ve gerekli diğer tedbirlerin alınmasını ihtiyati tedbir yoluyla hakimden isteyebilir.

Özellikle Türkiye’deki yayıncıların ve servis ile içerik sağlayıcıların dikkatinizi çekmek istiyorum. Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunu'nun 113. maddesi, ihtiyati tedbir yolu ile yasaklama veya durdurma kararına uymayan veya alınmış tedbire aykırı davranan herkes hakkında bir aydan altı aya kadar hapis cezası koymuştur.

2.Kaldırma Davası

Bu dava, maddi ve manevi haklara yönelmiş ve sürmekte olan saldırılara karşı açılır. Amaç, varolan ve devam eden bir saldırının ortadan kaldırılması, saldırıya son verilmesidir. Sona ermiş saldırının tekrarlanması, tehlikesi varsa, bu takdirde saldırının kaldırılması değil, saldırının yasaklanması veya önlenmesi talep edilecektir.

Bu davanın açılabilmesi için, saldırının haksız olması yeterlidir. Ayrıca saldırganın kusurlu olması gerekmez. Dava için saldırı dolayısıyla bir zararın doğması da gerekmez. Bir zarar olmasa da, salt haksız saldırının varlığı karşısında bu dava açılabilir. Fakat, saldırı dolayısıyla bir zarar doğmuşsa, davacı saldırının kaldırılmasından başka maddi ve manevi tazminatla zararın giderilmesini isteyebilir. Eğer, saldırı kaldırıldıktan sonra zarar ortaya çıkmışsa, bu zararın giderilmesi ayrı bir tazminat davasıyla istenir. [96][3]

Bir yayın ile, birden fazla kişiye saldırılırsa, saldırıya uğrayanlardan her biri, diğerlerinden bağımsız olarak saldırının durdurulmasını dava edebilir. Bu dava sonucunda saldırı durdurulursa, bundan diğerleri de yararlanır. Buna karşılık, mağdurlardan birisinin açtığı davayı kaybetmesi diğerlerinin dava haklarını etkilemez. Eğer saldırgan birden fazla ise, -ki internette içerik ve servis sağlayıcılarla, siteyi yaratan ve yayınlayan kişiler vs. gibi birkaç kişi birden sorumludur- dava içlerinden birine, bir kaçına veya hepsine açılabilir.

İnternetteki reklamlar veya şirketler ile onların ürünleri hakkındaki haber ve yorumlar için bu kural çok önemli. Kanun’un 58. maddesine göre; haksız rekabet yüzünden müşterileri, kredisi, mesleki itibarı, ticari işletmesi, veya diğer ekonomik çıkarları bakımından zarar gören veya böyle bir tehlikeye düşen kimse; haksız rekabetin sonuçlarının ortadan kaldırılması, yanlış ve yanıltıcı açıklamaların düzeltilmesini isteyebilir. Yine Fikir ve sanat Eserleri Kanunu’nda bu yönde düzenlemeler bulunmaktadır. Kanun’un 67. maddesine göre; internette kullanılan eser, veri tabanı veya içeriği haksız yere değiştirilmişse, yazarın adı koyulmamışsa; eser sahibi, yayının durdurulmasını, masrafı saldırgana ait olmak üzere haksızlığın gazete, dergi, radyo ve televizyonda ilan edilmesini ve düzeltilmesini talep edebilir.

Saldırının kaldırılması davasında hakim, davalıyı saldırıya son vermeye mahkum edecektir. Kararda aksi davranışın hapisle cezalandırılacağı da belirtilebilir. Davalı kesinleşen bu karara uymayabilir. O zaman, kararın uygulanması için icraya konulması ve Ìcra İflas Kanunu’nun 343. maddesi uyarınca hapisle zorlanması bir diğer yoldur.[97][4]

3.Tespit Davası

Tespit ya da saptama davası, haksız bir yayının ve açıklamanın yapılmış, yapılmakta ya da yapılacak olduğunu belirleme amacıyla açılır. Bu davayla sadece, hukuka aykırı bir saldırının saptanması istenir. Hakim sadece “A sitesindeki Ahmet Kalkan hakkında yazdığı haber gerçeklere aykırıdır” diye yazar.

Bu dava, Medeni Kanun’un 24/a maddesi ile kabul edilmiştir. Ayrıca fikir ve sanat eserlerine internette yapılan tecavüzlere ilişkin olarak da bu dava açılabilir. Ek olarak, reklamlar veya ekonomik haberler yoluyla bir şirket ya da ürünü hakkında haksız rekabet yapılmasında bu dava açılabilir.

Mahkeme kararının yayını veya ilanının hangi yayın organlarında, nasıl gerçekleştirileceği ve masrafların kime ait olacağı da kararda belirtilmelidir. Davalı tazminatla sorumlu tutulabiliyorsa (kusurlu ise veya bir kusursuz sorumluluk sebebi varsa) yayın veya bildirinin masrafları davalıya yükletilmelidir. Haksız yayının etkisinin ortadan kaldırılması, ancak saldırının yapıldığı kitle iletişim aracında yapılacak yayınla mümkün olacaksa ve davalı bu kitle iletişim aracında yayınlama yetkisine sahip bir kişi ise; hakimin, bu yayını yapmaya davalıyı mahkum edebileceğini kabul etmek amaca uygun düşer. Böyle bir karara uyulmaması halinde İcra İflas Kanunu’nun 343. maddesi uyarınca hapisle zorlama imkanı da söz konusu olur.[98][5]

Anlamış olmanız lazım, bu davanın uygulamada çok önemi yok. Çünkü kişilik hakkına yapılan saldırıya yönelik olarak açılan öteki davalarda, az çok bir tespit kısmı var. Önleme, kaldırma ve tazminat davalarında, yargıcın her şeyden önce haksız bir saldırının bulunup bulunmadığın saptaması gerekir ki maddi veya manevi tazminat versin, saldırıyı yasaklasın. Bu dava, aynı anda verilecek kararın ilanı ya da üçüncü kişilere bildirilmesi isteğini içeriyorsa işe yarar.

4.Maddi Tazminat Davası

Maddi tazminat davası, internetteki bir içerikte bulunan bilgi, açıklama veya haber sonucu ortaya çıkan “parayla ölçülebilir” zararı giderme amacı güder.

Kanun, bu davanın şartları olarak, kişilik değerine karşı haksız bir saldırı bulunmasını, saldırıda bulunan kusurlu olmasını, saldırı dolayısıyla parayla ölçülebilir bir zarar doğmasını; zararla saldırı arasında sebep sonuç ilişkisi kurulmasını gerekli görmektedir.

Bu şartlarıyla maddi tazminat davası, saldırının kaldırılması ve yasaklanması davasından ve hatta manevi tazminat davasından farklıdır. Çünkü o davalarda “kusur” ve ayrıca saldırının kaldırılması ve önlenmesi davalarında da “zarar” aranmaz. Maddi tazminat davasının açılabilmesi için, ortada bir parasal zararın bulunması gerektiğinden, zararın giderilmesi de ancak parayla yapılabilir. Para dışında bir maddi tazminat maddi haklar yönünden düşünülemez.

Maddi giderim davasındaki zararı şöyle örnekleyebiliriz. Kişinin maddi, bedensel haklarına yapılan saldırı sebebiyle harcadığı tedavi giderleri , yapacağı sözleşmelerin iptali nedeniyle parasal kayıpları, mesleki olarak kötülenme sebebiyle müşterilerin azalması, ürünün ve malın kötülenmesi sebebiyle satışın azalması .

Öğretide, tazminat davasında istenecek maddi zarar; öncelikle fiili zarar ve mahrum kalınan kar diye iki türe ayrılır.

Fiili zarar; hukuka aykırı yayına muhatap olan kişinin açıklama sonucu mal ve para varlığının aktifinde olan azalma veya pasifindeki çoğalmadır. Zarar görenin malvarlığının, zarar veren olaydan önceki ve sonraki durumu arasındaki “kıymet farkı” fiili zararı oluşturur. İnternet üzerinden saldırıya uğrayanın bizzat aldığı bazı tedbirler nedeniyle yaptığı masraflar da bunlar arasında sayılabilir. Yayın yoluyla oluşan maddi zarar, daha çok saldırıya uğrayan kişinin kar kaybı veya “yoksun kalınan kar” şeklinde ortaya çıkabilir. Burada olası servet kaybı şeklinde bir zarar söz konusudur. Örneğin, haksız ve maksatlı bir eleştiri yayını nedeniyle yapımcının eleştirilen müzisyenle olan anlaşmasını iptal etmesi, bir banka veya otomobil şirketinin işlerinin iyi gitmediğine ilişkin açıklama nedeniyle banka aktifinde gerileme olması (Boşuna uyarmadım. Trilyonlardan bahsediyorum), sözleşmelerin iptal edilmesi ve işletmenin iflas etmesi, bir tüccarın gerçek dışı bir haberle iflas ettiğini ya da kötü mallar sattığının açıklanması nedeniyle müşterilerini kaybetmesi, bir işadamının senet veya çek bedelini ödememesi nedeniyle protesto edildiğine ilişkin gerçek dışı bir yayın sonucu bankalar tarafından kredisinin kesilmesi, bu nedenle başka firmaların siparişlerini iptal etmeleri, ona mal teslim etmemeleri nedeniyle satışlarının durması, bir doktorun cinsel bir hastalığı bulunduğuna ilişkin gerçek dışı bir açıklama sonucu müşterilerini kaybetmesi nedeniyle uğranılan kar kaybı gibi.[99][6]

Bu örneklerdeki zarar fatura, bilanço, yazılı sözleşme gibi belgelerle veya şahit beyanlarıyla ispatlanabiliyorsa dava yolu ile karşı taraftan para alınır. Tüm maddi tazminat davalarında zararı ve miktarını ispat davacıya düşer. Ancak, “yoksun kalınan kar” şeklindeki zararlarda, zarar miktarını kesin ispat çoğu zaman zordur. Bu nedenle, Borçlar Kanunu’nun 42. maddesine göre, zararın gerçek miktarını belirlemek mümkün değilse, hakim olayların olağan akışını ve zarara uğrayan tarafın aldığı tedbirleri dikkate alarak, adalete uygun tazminat miktarını kararlaştırır.

Yok, zarar gerçek değil ya da deliller zayıfsa, o zaman aşağıdaki mahkeme kararında olduğu gibi tazminat isteği reddedilir.

Davacı manevi tazminattan ayrı olarak , davalıya ait gazetede yapılan yayın nedeniyle üçüncü kişiyle yaptığı iş sözleşmesinin bozulduğunu ileri sürerek, 30.000.000 lira maddi tazminat istemiştir.

Davacı , ..yayından bir gün önce İsviçre’de bulunan bir türk firmasıyla, yabancı kaynaklardan 3.750.000 İsviçre Frangı kredi temin etmek üzere bir sözleşme yapmıştır. Bu yayından hemen sonra, sözleşmenin tarafı olan kuruluş (..davacının yayınla ortaya çıkan kişiliğini değerlendirerek ) tek taraflı olarak sözleşmeyi bozmuştur. Bu sözleşmeye göre davacı, adı geçen kuruluşa, milletlerarası iş yapan kuruluşlardan kredi temin ettiği takdirde şirketin kurucu hisselerinden % 7.5 ‘unu bedelsiz olarak alacağı gibi, ayda huzur hakkı olarak 5.000 İsviçre Frangına da hak kazanacaktır.

Görülüyor ki, davacının talep ettiği maddi tazminat, kar yoksunluğu zararından kaynaklanmaktadır. Bu tür zararlarda, mal varlığında zarar verici eylemden önceki durumla sonraki durum arasında bir değişiklik yoktur; fakat zarar verici olay gerçekleşmeseydi, mal varlığında bir çoğalma meydana geleceği ileri sürülür. Bu nedenle kar yoksunluğu, genellikle varsayımlardan kaynaklanan bir hesaba dayanır. Burada, kişinin mal varlığında gelecekteki çoğalma ihtimali gözönünde bulundurulmak suretiyle bir sonuca varılır.

Hakim kazanç yoksunluğunu değerlendirirken kanaat bahşeden olgulara dayanmak zorundadır. Böyle güçlü kanıt ve olgular bulunmadan iki kişi arasında yapılan bir sözleşmeye dayanılarak kazanç yoksunluğunun gerçekleştiğinin kabulü olanağı düşünülmemelidir. Davacının İsviçre’deki bir Türk firmasıyla sözleşme yaptığı (kredi temin edilmesi yolunda ) tartışmasızdır. Ne ver ki, bu sözleşmenin gereği olarak ve davacının katkısıyla kredinin temin edilebileceği yolunda kanaat bahşeden kanıtlar ve olgular gösterilmemiştir. Davacının, bazı firmalara daha önce kredi temin etmiş olması, yeterli delil olarak kabul edilemez. Kaldı ki kredi temin sözleşmesi olaydan bir gün önce imzalanmış ve yayından çok kısa bir süre sonra bozulmuştur. Ortada ne krediyi verecek kuruluş mevcuttur ve ne de bu yolda böyle kuruluşlarla sonucu büyük ihtimalle olumlu ciddi bitecek görüşmeler mevcuttur; bu yolda inandırıcı kanıtlar gösterilmemiştir.(Yar.4.H.D. 8.5.1986 E.2008/K.3998)

Bu tür davalarda, tazminata karar verilmesi için, hakim, yukarıda belirttiğimiz koşulların olayda bulunup bulunmadığını araştırır. Koşullar varsa, maddi tazminat ödenmesine karar verir. Hakim maddi tazminat tutarının ne kadar olacağını da gereğinde uzman bilirkişilerden faydalanarak belirler.

Maddi tazminat olarak fiili zarar ve kar kaybının yanında, yayıncılardan istenecek başka zarar ve tazminat türleri de var. Bunların ilki, Medeni Kanun’un 24. maddesine göre, vekaletsiz iş görme hükümleri uyarınca “tecavüzden elde edilen kazanç”ın istenmesidir. Eğer, zarara uğrayanın elde edebileceği bir kazancı yalan, yanlış veya abartılmış yayın sayesinde yayıncı elde etmişse, onun mahrum kaldığı bu kazanç, maddi zarar kapsamına girer. Sorumluluk şartları varsa bu dava ile istenir. Tersinden kulağımızı gösterirsek; hakkında yayın yapılan kişinin elde edemeyeceği bir kazancı, yayıncı tecavüz sayesinde elde etmiş ise, mesela hiti ve reytingi fırlamışsa, ortada ispatlanabilir bir zarar olmadığından maddi tazminat davası açılamayacağı söylenebilir. Fakat bana göre, Borçlar Kanunu’nun 414. maddesi uyarınca; yayına konu olan, sanki bir iş yapılmış gibi saldırgan yayından elde edilen paraları ister.

Hazır konu açılmışken içine dalalım. Bir başka maddi tazminat, vekaletsiz iş sözleşmesine çok benzeyen “sebepsiz zenginleşme”ye dayanan tazminattır. Bu tazminat türü, Medeni Kanun’un 24 ve 24/a maddesinde yoktur. Burada, yayınla saldırma sonucu, zarar verenin malvarlığında, zarar görenin aleyhine bir çoğalma olmuşsa, (bu yüzden oluşan zenginleşme haklı bir nedene dayanmadığından) iadesi istenmektedir. Bu davanın açılabilmesi için yayın yoluyla açıklamada bulunan veya bu yayına sebep olan kişilerin haksız olarak zenginleşmesi gerekir. Ancak, karşı şart da vardır. Yani aynı yayınla saldırıya uğrayan kişi ise fakirleşmelidir. Bir tarafın zenginleşmesi ile diğer kişinin fakirleşmesi arasındaki oran bu tazminatın miktarını belirler. Ve yayın ile bunlar arasında bir sebep sonuç ilişkisi bulunmalıdır. Bu davanın yasal dayanağı Borçlar Kanunu’nun 61. maddesidir. Ancak bu para uğranılan zararın karşılığı olduğundan Kanun’un 63. maddesindeki sınırlama, yani borçlunun elinde ne geriye kalmışsa onun iadesi kuralı burada uygulanmaz. [100][7]

5.Manevi Tazminat Davası

İşte manevi hakları; internet yayınları yoluyla saldırıya ve zarara uğrayan kişi, uğradığı manevi zararı azaltmak için Medeni Kanun’un 24/a ve Borçlar Kanunu’nun 49. maddelerindeki manevi tazminat davasını açabilir. Manevi zarar daha çok kişinin manevi acılar duyma, ağır bir ruhsal sarsıntı geçirme, yaşama sevincini yitirme, toplum içine çıkamayacak derecede utanç duyma gibi farklı şekillerde karşımıza çıkar.

Manevi tazminatın amacı, yayın yoluyla saldırıdan doğan manevi zararın giderilmesi ve kişiye kendisini iyi hissettirmektir.

Manevi tazminat olarak ödenecek paranın tutarını, takdir yetkisine dayanarak yargıç belirler. Yargıç miktardan önce, gerçekten bir manevi zarar doğup doğmadığını, ikinci olarak da bu manevi zararın, manevi giderim ödemeyi gerektirip gerektirmediği belirler. Yargıç manevi giderim ödenmesi gerektiğine karar verdikten sonra, ödenecek para tutarlarını belirliyor. Bu işi yaparken de, olaydaki tüm etkenleri göz önünde tutmalı. Yukarıdaki ölçülerin yanında, saldırıya uğrayan kişisel değerin önemini ve çeşidini, saldırının ağırlık derecesini, sürekliliğini ve çevreye yayılma olasılığını, saldırıya uğrayan kişinin toplumdaki yerini ve önemini, yaşını, cinsiyetini, parasal durumunu, kendisinin de saldırıya yol açıp açmadığını, karşılıklı kusurun bulunup bulunmadığını, ayrıca saldırganın da toplum içindeki yerini, parasal ve kişisel durumunu göz önünde bulundurmalıdır. [101][8]

Bu söylenenler Kanun’da, "hakim; manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır" şekliyle genel olarak düzenlenmiştir. Bu etkenleri göz önünde tutarak olayın özelliğine göre, yargıç giderim tutarını düşük ya da yüksek belirleyebilir.

Yeni bir ölçü olarak, Medeni Kanun’un 24/a maddesindeki maddi tazminatlar için yukarıda genişçe açıkladığımız, “vekaletsiz iş görme uyarınca saldırıdan elde edilen kazancın devri” kuralını kullanmak mümkün. Özellikle hakimlerin dikkatini çekiyorum. Medeni Kanun’daki, “kazancın devri” kuralı sadece maddi tazminat için değil, aynı zamanda manevi tazminat için getirilmiştir.

Giderim tutarı her olayda ayrı ayrı belirlenecektir.

Açılan bu davada mahkeme kararının yayını da istenebilir. Mahkeme kararı ilanının hangi kitle iletişim aracında yapılacağı yolunda ise, Borçlar Kanunu’nda bir açıklık yoktur. Bir internet sitesinde yer alan ve manevi zarara yol açan yayının cezalandırılmasına dair kararın, başka bir kitle iletişim aracında yayınlanmasına da karar verilebilir.

6.Kınama ve Kararın Yayını Davası

Kınama ve tespit davasının dayanağı, Borçlar Kanunun 49. maddesindeki “hakim, bu (manevi) tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edilebileceği gibi, tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedilir” düzenlemesidir.

Burada mahkeme iki yoldan birini seçebilir. Ya maddi ve manevi tazminat artı diğer bir tazmin şekli kararı verir. Ya da maddi ve manevi tazminat vermeyip, kınama artı kararın basın yolu ile ilanına karar verir.

E.CEZA DAVALARI AÇMA

Geldik adrenalinin yükseldiği davalara. İnternette sıkça rastlanan kişilere veya şirketlere ve onların ürünlerine hakaret ve sövme suçlarıdır. Ancak bunlardan önce yayıncılık bölümünde sıraladığımız Kanunlardaki yayın yasaklarına uymama sonucu işlenen ağır suçlara bakalım.

Bunlar; Türk bayrağına, Devletin diğer sembollerine, ulusal renkleri taşıyan şeylere hakaret, Cumhurbaşkanına hakaret ve sövme, Türklüğe, Cumhuriyete, Büyük Millet Meclisine, hükümetin manevi varlığına, bakanlıklara, Devletin askeri ya da emniyet veya koruma kuvvetleri yahut Adliye’nin manevi varlığına hakaret, Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına veya Büyük Millet Meclisi kararlarına sövme; yabancı devlet başkanına, dost devlet sancak veya armasına, elçilere hakaret, dini ve ruhanilere hakaret, ölü, cenaze ve kemiklerine hakaret, memura karşı ve yerine getirdiği görev dolayısıyla veya sırasında hareket ve sövme, adli, idari, siyasi ve askeri bir heyete hakaret ve sövme şeklinde sıralanabilir.

Devleti, diğer devletleri ve çalışan memurları hedef alan bu suçlar, ilgili cumhuriyet savcıları tarafından kendiliğinden takip ediliyor. Verilecek cezaları da ilgili bölümde saymıştım. Bu sebeple, bu konular yerine, sıkça karşılaşılan hakaret ve sövmeye ağırlık vereceğiz.

Hakaret ve sövmenin yanı sıra gözetleme, konut dokunulmazlığı, haberleşme ve özel yaşamın gizliliğine saldırı, bilgisayar programları ile fikir, sanat ve edebiyat eserlerine tecavüz ve haksız rekabet gibi suçları da çalışmasının içinde inceleyeceğiz.

Burada ceza davaları açısından ilginç olan nokta, yayıncıların hapis veya para ile cezalandırılmasının yanında, ayrı dava açmadan, bu davanın içinde onlardan manevi tazminat da istenebilmesi.

Türk Ceza Kanunu’nun 38. maddesine göre, “bir kişinin veya bir ailenin onur ve saygınlığına saldıran her tür suç ve kabahatlerde hiç bir maddi zarar oluşmasa bile mahkeme, mağdurun isteği ile manevi zarar karşılığı olarak belirli tazminat ödenmesine de karar verebilir”. Yukarıda belirttiğimiz tazminat davalarını açmayıp, doğrudan savcılığa saldırganın hapisle cezalandırılması için başvurmuşsanız, bu dava ile birlikte 38. maddeye göre manevi tazminat da isteyebiliriz. Yargıtaya göre, ceza davasını zamanaşımı ve diğer sebeplerden ötürü açamamışsanız bile bu tazminatı ayrı dava ile isteyebiliriz. Mesela, genel affa uğramış bir suç nedeniyle ayrıca manevi tazminat istenebilir. Fakat ceza davası beraatle sonuçlanmış veya daha önce takipsizlik kararı verilmişse, manevi tazminat davası açılamaz. Bu durumda dönersiniz asliye hukuk mahkemelerindeki tazminat taleplerine. [102][9]

1.Hakaret

Türk Ceza Kanunu'nun 480. maddesine göre; “her kim, toplu veya dağınık ikiden fazla kimse ile birlikte, diğer bir kişi hakkında belirli bir konu belirlenmesi ve yönlendirilmesi yoluyla halkın hakaret ve düşmanlığına maruz kılacak yahut namus ve haysiyetine dokunacak bir davranış yöneltirse, üç aydan üç seneye kadar hapis ve yüzbin liradan bir milyon liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur.

... Bu suç, kamuya yayınlanmış ve açıklanmış yazı veya resim veya diğer yayın araçları ile yapılmış ise, failin göreceği ceza altı aydan üç seneye kadar hapis ve üçmilyon liradan

Ceza Kanunu’nun 484. maddesine göre; saldırılanın, kim olduğu içerikden anlaşılamıyorsa ve belirli bir kimse değilse, o zaman zarar gören belirsiz olduğundan ceza alınmaz.

Bir tüzel kişiye, mesela bir dernek veya şirkete hakaret edilmesi de olasıdır. Bu kişiler suçtan zarar gören kişi olarak şikayetçi olabilirler ve açılacak ceza davasına katılabilirler. Yüksek Mahkeme uygulaması da bu görüşü benimsemektedir. Mesela, bir diş macununun çok kötü koktuğunu, bir silah satıcısı şirketin ilişkilerinden kötü kokular geldiğini veya Eski Muharip ve Gaziler Derneğinde fuhuş yapıldığını söylerseniz; bu tüzel kişilerin yetkilileri sizi hapislerde süründürür. Tabi, haber daha evvel söylediğimiz hukuka aykırılık şartlarını taşıyorsa.

Bu arada sabıka durumu, sosyal seviyesi veya mesleği itibariyle kamuoyunca "suçlu" sayılan kişilerin bile, korunmaya layık bir şerefi var. Cezaevlerinde yapılan araştırmalar, adam öldürenlerin, hırsızları genellikle hor gördüklerini bize öğretiyor. Böyle bir suçluya "hırsız" veya "gaspçı" demek, her halde ondaki onur duygusunu yaralar. Şerefsiz denilen kimselerin dahi korunmaya layık bir onuru var ve bu alana yönelen saldırının cezalandırılması gerekli. Ancak, hırsıza hırsız, katile katil, genelev kadınına fahişe diyen kimse de cezalandırılamaz.[103][10]

Hakarete uğrayanın "küçük" veya "akıl hastası" olması şikayetçi olunmasına engel olmaz. Ayrıca, ölü bile, hakaretin muhatabı olabilir. Gerçekte ölüye hakaret, ölülere saygı duygusuna saldırı olup, Ceza Kanunu’nun 428. maddesi gereğince suçtur. Ayrıca, ölünün cesedine veya kemiklerine hakarette aynı Kanun’un 178. maddesine göre suç.

Hakaret suçunun unsurlarından biri, yayın ile hakaret edilirken, yayına konu kişi hakkında, özel ve belli bir olayın sebep olarak gösterilmesidir. Belirli bir olayın ileri sürülmesi veya sebebin açıklanması çok daha ağır sonuçlar doğurur. Çünkü, yayına konu olan kişi hakkında örnek verilerek, bir olayda ahlak veya hukuk kurallarına aykırı davrandığı söylenmektedir. Böyle gerekçeli yayına halk daha kolay inanır. Bu durumda aksini ispatlamak için daha çok çaba gösterilmesi gereklidir.

Ayrıca bir mesleği yapanlara başka bir meslek yakıştırmak, mesela bir operatöre kasap, bir avukata nalbant, yamrı yumru bir dolmuş kahyasına artist demek de onların mesleki onuruna hakarettir.

Hakaret suçunun manevi unsuru, kasıttır. Kasıt, yayıncının hakaret olacağını düşündüğü bir söz ya da görüntüyü bile bile yayınlamasıdır. Hakaret kasdının bulunup bulunmadığını hakim, hakaret oluşturan yayının özelliğine, işlendiği yere, zamanına ve şartlarına göre takdir eder. Bu nedenle eleştiri, bilgi verme, kınama, savunma, anlatma, şaka ve karşılık verme amacı ile yapılan yayın hakaret oluşturmaz.

Politik eleştiri, özellikle seçimler sırasında ve adayların kişilikleri hakkında kendisini gösterir. Demokratik bir rejimde yasama veya yürütme organlarına seçilecek kişilerin yeterli ve yetenekli olması gerekir. Böyle bir ortamda, hakaret amacı olmaksızın, adayların kişilikleri üzerinde tartışmaların yapılması, herkesin aday hakkındaki düşüncesini serbestçe açıklaması, bu rejimin temel gereklerinden olduğu gibi, düşünceyi açıklama özgürlüğü de böyle bir tartışmayı gerekli kılar. Yine ölçülü, gerçek, güncel ve kamuya yararlı olması şartıyla.

Ceza Kanunu, “ sair neşir vasıtaları” ile işlenen hakaret ve sövmenin cezasını, sokakta iki kişinin birbirine hakaret etmesine göre arttırmaktadır.

Gerek hakaret ve gerek sövme suçlarında hapis cezasının yanı sıra suç konusu eşyanın ortadan kaldırılmasına da karar verilmektedir. Her iki suç için ortak olan bu ek cezanın Kanunu’muzun 487. maddesindeki düzenlemesi şöyledir. “..Mahkeme suçun gerçekleşmesine araç olan yazı ve resim ve diğer şeylerin müsaderesini ve ortadan kaldırılmasını emreder.” Bu hüküm zoralım prensiplerine dayanır ve insan onurunu devamlı surette lekeleyebilecek olan eşyanın, ortadan kaldırılması maksadını güder. Bu kural internetteki serverlarda bulunan bilgilerin silinmesi şeklinde uygulanabilir.

Ceza Kanunu’muzun 487. maddesinin ikinci fıkrasına göre; “masrafı mahkum tarafından ödenmek üzere, şikayetçinin talebiyle karar özeti mahkeme tarafından belirlenecek en fazla üç gazetede bir veya iki defa yayınlanır”.

Aynen hukuk davalarında olduğu gibi, onur aleyhinde işlenen suçlarda, bu müeyyide önemlidir. Zira kamuoyu önünde onur ve saygınlığa sürülmek istenmiş olan lekenin mahkeme kararıyla temizlendiği, yine kamuoyuna duyurulmaktadır. Ancak bu sonucun tamamen gerçekleşebilmesi için, sadece yayıcının mahkum olduğunu ilan etmek ve buna ait hüküm özetini yayınlamak yeterli olamaz; ayrıca yayının doğru olmadığını da gerekçeli olarak kamuoyunu duyurmak gerekir.[104][11]

2.Sövme

İnternette en çok rastlanan saldırı yolu sövmeye geldik. Ceza Kanunu’nun 482. maddesine göre; "her kim, toplu veya dağınık ikiden fazla kimse ile birlikte her ne yolla olursa olsun bir kimsenin namus veya şöhret veya vakar ve haysiyetine saldırırsa üç aya kadar hapis ve ellibin liradan beşyüzbin liraya kadar ağır para cezasıyla” mahkum olur.

Suç, yayın yoluyla işlenirse, failin göreceği ceza üç aydan bir seneye kadar hapis ve ikimilyon liradan onbeşmilyon liraya kadar ağır para cezasına çıkar.

Sövme suçu, belli ve özel bir davranış ileri sürülmeksizin, bir kimsenin namus, şöhret veya vakar ve haysiyetine saldırıdır. Hakarette, suçlanan kişi için, “sen şunu yaptığın için böylesin” denirken; sövmede bir olayı sebep göstermeksizin “sen böylesin” denerek, onur ve saygınlığa saldırı söz konusudur.

Bu kısa açıklama ve örneklerden sonra, sövme ile ilgili maddenin içindeki kelime ve kavramları açıklayalım.

Bu suçun oluşması için ilk şart, yayın sonucu onur ve saygınlığına saldırılan kişinin açıkça belli olmasıdır. Ancak, yazı, resim ve görüntülerden saldırılanın kim olduğu anlaşılmakta ise, mağdur belli sayılır.

Yayıncı, bir “özellik”ten söz etse, mesela, “işkenceci”, “korkak”, “alçak”, “serseri”, “homoseksüel”, “esrarkeş”, “fahişe”, “ayı” dese, bunlar birer kötü huy veya özelliği belirtmeleri sebebiyle, sövme suçunu oluştururlar. Ayrıca, söylenen söz ilgilinin bedeni bir arızasına da ilişkin olabilir. Bir kimse hakkında "şaşı", "topal", "kambur", "sarsak", "kel" demek veya ruhi ve bedeni bir hastalık yüklemek yahut gerçek dışı olarak belirli bir din veya ırkın üyesi olarak açıklamak da sövmedir. Bunun gibi, saldırıya uğrayan kişiye bir olay yöneltilmekle beraber, bunu açıklayacak tamamlayıcı unsurlar belirtilmemişse, yine sövme söz konusu olur. Mesela bir kimse hakkında "katil", "hırsız", "dolandırıcı" gibi sözlerin söylenmesi halinde, her ne kadar ortada yasadışı bir davranışla suçlamak varsa da, bu davranış, “şunu öldürdün, şurada, şunun parasını çaldın” gibi belirli ve özel olmadığı için sövmedir.

Hakaret hakkında yaptığımız açıklamalar, sövme konusunda da geçerli olacağından, sövmenin de açık yahut üstü kapalı yapılabileceğini belirtmemiz gerekir. Örneğin, bir kimseye bir parça ot göstererek “ye” demek, bir profesöre “uçmuş” olduğunu söylemek, bir futbolcuya “top” göstererek “sen böylesin” demek gizlice sövme teşkil eder. Bunun gibi, “dolandırıcı mı, sapık mı, rüşvet kokusu mu alıyorum” şeklinde soru sormak, şüphe yöneltmek, olumsuz sözler söylemek, adamı gülünç duruma sokacak şekilde kendisiyle alay etmek, kişinin ismini bir maymun veya köpeğe takmak ve tüm bunları yayınlamak sövmedir.

Son olarak, resim veya karikatürler vasıtasıyla da sövme suçunun işlenebileceğini belirtelim. Ancak, karikatürlerin, yayının esas gayelerinden biri olan eleştiri çerçevesi içinde mi kaldığını, yoksa bunu aşacak bir nitelikte mi veya şaka mı olduğunu tespit etmek öncelikle gerekir. Şaka ya da eleştiri sınırı aşıldığı takdirde bunu üretenleri ve yayıncıları cezalandırmak gerekir. Burada bir başka önemli konu; topluma mal olmuş, politikacı, sanatçı, artist ve diğer ünlü kişilerin haklarındaki, haber değeri olmayan konularda ve özel hayatlarına ilişkin açıklamalarda bulunulması ve bu yolla kendilerine hakaret edilmesi ve sövülmesidir. Yargıtay, bu tür yayınları değerlendirirken, “haberin içeriği karşısında, okurların gereksiz merak duygularını doyurmak yerine, bu haberin halk tarafından bilinmesinde kamu yararı bulunup bulunmadığının araştırılması” gereğini vurgulamaktadır. ( Cevat Özel, a.g.e., s.510-511’den naklen, Yar. 4. C.D. 13.3.1991 1991/1005 E. 1991/1660 K. ve 25.11.1992 1992/6879 E. 1992/ 7326 K.)

Bu suçtan dolayı hapis cezasının yanında, T.C.K. 487. madde gereğince, son mahkumiyet kararı ile birlikte, suçun işlenmesinde kullanılan yazı, resim ve diğer araçlara el koyularak, ortadan kaldırılmasına karar verilir. Yargı makamı, müsadere ve ortadan kaldırmaya kendiliğinden resen karar verir.

Aynı maddeye göre, mahkeme, şikayetçinin isteği üzerine hüküm özetinin yayınlanmasına karar verir. Mahkeme, istek halinde yayım kararı vermeye mecburdur. Mahkemenin takdirine bağlı olan konu ise, gazetelerde veya diğer yayın araçlarında bir veya iki defa yayınlanmasıdır.

Hakaret ve Sövme Suçlarında Ortak Teknik Konular

Türk Ceza Kanunu’nun 488. maddesi ve Ceza Mahkemeleri Usulü Kanunu’nun 344. maddesine göre; neşir veya radyo televizyo ve benzeri kitle haberleşme araçları ( internette bu tanıma girmektedir) yoluyla işlenen hakaret ve sövme suçlarının cezalandırılması için şahsi dava açılamaz. Yani doğrudan bir dilekçe yazıp ilgili mahkemeye “davacıyım, hakim bey” diye dava açılmaz. Sadece savcılıklara dilekçe ile müracaat edilerek, kamu davası açılması istenebilir. Yine bir dilekçe yazacaksınız, ama savcılığa vereceksiniz. Savcı yayın ile suç işlendiği kanaatinde ise davayı açar, aksi halde takipsizlik kararı ile başvuruyu reddeder.

Takipsizlik kararının tebliği veya öğrenilmesi üzerine, bu kararı hukuka aykırı bulan ve suçtan zarar gören kişi, onbeş gün içinde bu kararı veren savcılığa en yakın ağır ceza mahkemesine itiraz eder. Bu itiraz dilekçesi, mahkemeye gönderilmek üzere aynı savcılığa verilebilir. Ağır Ceza Mahkemesi, dilekçeyi sanığa bildirerek cevabını alır. Gerek görürse soruşturmayı genişleterek ek araştırma yapar. İtirazı haklı bulursa kamu davasının açılmasına karar vererek gereği için dosyayı savcılığa gönderir. Savcı bir iddianame yazarak, davayı mahkemede açar.

Bu aşamadan sonra, saldırıya uğrayan kişi, müdahale isteyerek, sanığın cezalandırılması için davaya da katılabilir.

Suçtan zarar görenin bir topluluk olması ihtimali vardır. Şayet bu topluluk tüzel kişiliği haiz değilse, topluluğa dahil olan herkes, tek başına dava açabilir. Buna karşılık sözü geçen topluluğun tüzel kişiliği varsa, fail aleyhine tüzel kişilik adına yetkili organ dava açar.

Tüzel kişiliği haiz olan bu topluluk, Ceza Kanunu'nun 383. maddesinin ikinci fıkrasında özel olarak belirtilen kurullardan biri ise, dava hakkı kurul başkanları veya parti ya da dernek temsilcileri tarafından kullanılır. Yargıtayın içtihadına göre bir partinin ilçe başkanının partiyi temsile ve adına dava açmağa yetkisi yoktur. [105][12]

3.Mesleki Sırrı Açıklama

Bazen internet ile; bir şirketin yıllarca saklayıp, ekonomik gelir elde ettiği mesleki bilgiler bir anda herkese açıklanır. Cep telefonlarının para ödenmeden kullanılması olayında olduğu gibi bir sırrı herkesin öğrenmesi sağlanır.

Ceza Kanunu’muzun 198. maddesi bu suçu düzenlemiştir. Buna göre; bir kimse, resmi konumu veya meslek gereği olarak bir sır öğrenip, bu sırrı açıklarsa üç aya kadar hapisle cezalandırılır. Sırrın açıklanmasından bir zarar ortaya çıkarsa ilgiliye elli liradan başlayarak para cezası verilir. Bu suça karışan tüm içerik sağlayıcılar ve bildiği halde önlemeyen servis sağlayıcılar cezalandırılır.

Ancak bu suç da ön ödeme ve şikayete tabi kılınmıştır. Yani bu suçun işlendiğini söyleyip, sanıkları savcılığa sikayet ediyorsunuz. Savcılık olayı inceleyip, ilgiliye ön ödeme ihbarı yolluyor. Gazeteci arkadaşım ve diğer suçlular gelip bu küçük miktar parayı ödeyip gidiyorlar.

4. Fikir ve Sanat Eserlerine ve Bunlarla İlgili Haklara Saldırılar

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunundaki eser sahipliği ile ilgili haklara karşı hareket eden kişiler de üç aydan başlayıp bir yıl ve üç yıla değişen hapis ve üçyüz milyondan altıyüz milyon liraya kadar para cezasına çarptırılırlar.

Bu Kanun’a göre suç sayılan davranışları şöyle sıralayabiliriz.

-Kasten, eser sahibinin izni olmadan eseri kamuya sunma ve yayınlama, kopyalara adını koyma, gerçeğe aykırı olarak kendi adını koyma, kopya ve işleme olduğunu sahibinin adını belirtmeme,

-Kasten, başkasının eserini kullanırken sahibini belirtmeme, kaynak göstermemek, yanlış, eksik ve aldatıcı kaynak gösterme.

-Hak sahibinin yazılı izni olmadan kasten bir eseri işleme, çoğaltma, çoğaltılmış kopyaları satma veya satışa sunma, ithal etme, kiralama ve bunları oynama, kamuya gösterme, radyo, televizyon ve bilgisayarlarla yayınlama.

-Kasten yani bile bile bu Kanuna aykırı hareket etme amacı güderek; hukuka aykırı çoğaltılmış kopyaları satışa çıkarma, bunlardan kar elde etmek için oyun oynama, radyo ile yayma.

-Kasten, hukuka aykırı satışa çıkan kopyaları başkalarına satma, oyun oynama ve radyo ile yayma.

-Kasten, hak sahibi olmadığı halde bu eserlerin mali hakkını ve iznini devretme, rehin etme veya başka yollarla tasarruf etme.

-Kasten, sözleşme ile izin verilenden fazla miktarda çoğaltma.

-Kasten, haksız çoğaltılanları ticari amaçla elinde tutma.

-Kasten, bilgisayar program şifrelerini kırmaya yarayan teknik araçları ticari amaçla elinde tutma veya dağıtma.

-Müzik, sahne ve tiyatro eserlerini, radyo ve televizyon programlarını yapımcı, icracı yorumcu gibi, komşu hak sahiplerinin izni olmadan kaydetme,çoğaltma, kiralama, yayınlama, yeniden yayınlama,sahneleme.

-Hak ve komşu sahiplerinden gerekli izinleri almadan, bandrol almadan işaret, resim ve ses tekrarına yarayan alet ve yöntemlerle eserleri çoğaltma ve yayma.

Fikir ve sanat eserleri sahiplerinin ve hak sahiplerinin mali veya komşu haklarının hak sahibi dışındaki kişiler tarafından izinsiz olarak kullanılması halinde ne yapılacağını özetleyelim. Bu durumda eser ya da hakları devralan mali hak sahipleri ya da yetkili meslek birliği tecavüzün gerçekleştiği veya sonuçlarının meydana geldiği yerin savcılığına başvurur. Savcılık, yetkili hakimden usulsüz çoğaltılmış veya gösterime sunulmuş kopyaların toplatılmasını veya kullanılan aletlerin mühürlenmesini isteyebilir.

Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcı, üç gün içinde yetkili hakimin onayına sunmak üzere toplama ve mühürleme kararını verebilir.

Bu başvuru, tecavüz ya da failin kimliğini öğrendikten itibaren altı ay içinde yapılmalıdır. Saldırı fiilinden itibaren bir yılda savcılığa başvurulmamışsa ceza davası zamanaşımına uğrar.

Bu suçtan ceza görmesi gerekenler ise şunlardır. Bu suçla ilgili olarak içerik sağlayanlar ve durumu bilmesine rağmen önlemeyen servis sağlayıcılar sorumlu olurlar. Suçu işleyen çalışanların işletme sahibi yani şirketin sahibi, yöneticisi, temsilcisi, idarecisi ve müdürü suçun işlenmesine mani olmak yönünde çalışmamışsa yine sorumludur. Sorumluluk para cezaları için müteselsildir.

X.İNTERNET YAYINCILIĞINDA HUKUKİ VE CEZAİ SORUMLULUK VE BAZI TEKNİK KONULAR

Önce hukuk davaları yani internet yayıncılığı ile ilgili bir zarar veya zarara uğrama tehlikesi ve hukuka aykırı bir fiil ortada varsa kimler sorumlu ve davalı olabilir diye düşünelim. Radyo, televizyon ve basında sorumluluk düzenlendiği için onların işi kolaydır. Fakat internette özel durum olmadığından hukuk mantığını ve var olan diğer kuralları kullanarak sonuca varabiliriz.

İnternet yayıncılığından dolayı durdurma, maddi ve manevi tazminat davalarında sorumluluk öncelikle ilgili yayının yapıldığı sitenin sahibi veya içeriği sağlayan olacaktır. Buradan ayrıca ilgili hukuka aykırı beyanı ve sunumu yapan, bilgiyi veren asıl kişiye de ulaşılmışsa bu kişiler zarara neden olan zararla illiyet bağı kurulabilen kişilerdir. Bunların yanı sıra e-mailde mesajın atan ve içeriğini bilip yeniden yollayan ve chatta söz veya görüntünün yazarı zararın kaynağıdır.

Bunun dışında özel olarak belirli olmamakla beraber genel sorumluluk kurallarına ve Avrupa’da kabul görmüş görüşlere göre; servis sağlayıcı, server, hostun durumdan bilgisi olmuş ve zararı engelleyecek çaba göstermemişse ceza davalarında sanık olabilirler. Bu kişiler maddi tazminattan kusurları oranında, manevi tazminat, yasaklama ve önleme davalarında ise kusursuz olsalar bile zarardan sorumlu olurlar. [106][1] Fakat uygulama da bu kadar kolay çözümler yeterli olmayabilir. Yaşanan olaylara göre, adil olan kural uygulanacaktır.

Borçlar Kanunu'nun 55. maddesi gereğince açılan maddi ve manevi tazminat davalarında istihdam edenin sorumluluğuna da gidilir. Çalıştıran konumundaki site sahiplerinin ve yöneticilerinin, çalışan adamın seçiminden işin yürütülmesine kadar denetim ve özen gösterme yükümlülüğü var. Ancak çalıştıran; denetim ve özen göstermiş olsa bile, zararın gerçekleşmesine engel olamayacağını ispat ederek tazminattan kurtulabilecektir. Birden fazla sorumlu varsa BK 50. maddesinin kapsamına giren hallerde tam birlikte sorumluluk var. BK 51. maddesinin kapsamına giren hallerde ise eksik birlikte sorumluluk söz konusu olacak

Davalar ne kadar zaman içinde açılmalıdır? Zaman aşımı, haksız fiil hükümlerine dayanan davalar için; BK 60 ve 66. maddelerine göre, öğrenmeden itibaren bir yıl ve haberin, bilginin ve ifadenin yayınından itibaren en çok on yıldır. Haksız rekabet için açılacak maddi ve manevi tazminat davalarında süre TTK 62. maddeye göre öğrenmeden itibaren bir yıl ve en çok üç yıldır.Ancak yayın suç teşkil edip de cezayı gerektiriyorsa ceza zamanaşımı süresi olan beş yılda dava açılmalı.

Dava nerede açılacaktır? HUMK’nun 21. maddesi gereğince yayın ile maddi ve manevi kişilik haklarına saldırı haksız fiil olduğundan, öncelikle haksız fiilin işlendiği, sonucun ve zararın gerçekleştiği yerde açılması gerekir. Ayrıca, saldırıya uğrayan mağdurunun oturduğu veya çalıştığı yerde çevresi bulunduğundan, zarar burada ortaya çıktığından, dava bu yerde de açılabilir görüşü yayılmaktadır. Yargıtay bu konuda çoğu zaman esnek davranmaktadır. Son olarak genel yetki kuralına göre muhatap bir kişi ise, davalının ikametgahı, yani ilgilinin veya site sahibinin adresinde dava açılabilir.

Tüketiciyi Koruma Kanununa göre çıkarılan Tebliğ’e göre, reklamlar hakkındaki kurallara aykırı davranma halinde internet yayıncısı site, mecra kuruluşu olan internet reklamcısı varsa aracılar Reklam Kurulu tarafından verilen para cezasından sorumludur. Reklamdan dolayı bir maddi zarar söz konusu ise sorumlu yukarıda açıkladığımız gibi kusuruyla zarara sebep olan veya arttıranlardır.

Türk Ceza Kanunu’nun 488. maddesi ve Ceza Mahkemeleri Usulü Kanunu’nun 344. maddesine göre; yayın yoluyla işlenen hakaret ve sövme suçlarının cezalandırılması için şahsi dava açılamaz. Yani doğrudan bir dilekçe yazıp ilgili mahkemeye dava açılmaz. Sadece savcılıklara dilekçe ile müracaat edilerek, kamu davası açılması istenebilir. Yine bir dilekçe yazacaksınız, ama savcılığa vereceksiniz. Savcı yayın ile suç işlendiği kanaatinde ise davayı açar, aksi halde takipsizlik kararı ile başvuruyu reddeder. Suçtan zarar görenin bir topluluk olması ihtimali vardır. Şayet bu topluluk tüzel kişiliği haiz değilse, topluluğa dahil olan herkes, tek başına dava açabilir. Buna karşılık sözü geçen topluluğun tüzel kişiliği varsa, fail aleyhine tüzel kişilik adına yetkili organ dava açar.

Zamanaşımı süresi ise, TCK'nun 490. madde hükmüne göre belirlenmiştir. Yazılı basın ve basılmış eserler dışındaki diğer yayın türleri olan radyo ve televizyon veya internet için bu süreler geçerlidir. Burada da, şikayet altı ay içinde yapılmalıdır. Bu altı aylık müddetin başlangıcı suçun işlendiği gün olmayıp, yayından zarar gören kişinin fiilden ve failin kim olduğundan haberdar olduğu gündür. Ancak, şikayet her halde zaman aşımı süresi içerisinde yapılmalıdır ki, bu süre, incelediğimiz suçlarda, beş seneden ibarettir. Bu sebeple mağdur fiili ve faili suçun işlendiği tarihten itibaren beş sene geçtikten sonra öğrenmişse ilgili maddeye göre artık dava veya şikayet edemez.

Davaya bakmak yetkisi suçun işlendiği yer mahkemesindedir.

XI.SONUÇ

Ülkemizdeki yüzyıllardır süren ve artık çözmemiz gereken sorun şudur.

Egemenlik kimindir ?

Cumhuriyet kurulduğu andan itibaren egemenlik kayıtsız ve şartsız milletindir.

O zaman biz herşey hakkında temel kararları veririz. Bizler egemenliğin sahibi olan vatandaşlar birilerini bizim işlerimizi yapsın diye görevlendirip, ilgili makamlara getiririz.Yani patron ve işveren egemenliğin sahibi olan halktır. Tüm kamu görevlilerinin ve seçilenlerin maaşlarını vergilerimiz dolayısıyla biz veriyoruz. Bu nedenle bizim yararımıza çalışmak onların görevleridir. Bunu unuturlarsa kendilerine hatırlatacağız. Daha da önemlisi egemenliğin kimde olduğunu biz unutmayacağız. Eğer unutursak bu egemenlik alanımız hemen birilerince işgal ediliyor ve bizim kafamız karışıyor. Bu karışıklıktan birileri faydalanıp bizim çıkarlarımıza aykırı olarak “şunu yap, bunu yapma” demeye ve “bu yönde yasalar çıkarmaya” başlıyorlar.

Bu nedenle yasal düzenleme veya kural koyma işi de bizimdir ve biz yapalım. Her birey değerli olduğu için temel hak ve özgürlüklerimizin başkalarına zarar verilerek kullanılmasını engellemek için biz bir uzlaşma yapalım ve kimsenin kimsenin ayağına basmayacağı, basarsa da adaletli olarak cezalandırılacağı kuralları koyalım. Bunları yaparken de Amerika’yı yeniden keşfetmeyip, OECD ve Avrupa Birliği normlarını esas alalım. Zaten saydığım gibi şu anda kişisel bilgilerin korunması ve e-ticaret ile ilgili birkaç özel konu dışında eldeki kanunlar çoğu internet yoluyla hukuk kuralları ihlalini cezalandırıyor. Hatta internette diğer alanlarda olduğu gibi özgürlükler aşırı kısıtlanmış durumdadır. Bu yüzden yeni ceza maddelerine gerek yok. Yukarıda saydığım yasal düzenlemelerden sadece bireye doğrudan doğruya zarar verme ile ilgili ceza maddelerini ve kişilik haklarına tecavüz edenlere karşı yollar içeren hukuk kurallarını muhafaza edelim. Ama çoğunluğu 1930’lardan veya demokrasi dışındaki ortamlardan kalan yasaları atalım. Muhafaza ettiklerimizde de hapis cezaları yerine ön ödemeli caydırıcı para cezaları, zorunlu hizmetlerde çalışma ve meslek yasaklama gibi çağdaş cezalar koyup, bunlara uyulmazsa hapis cezasını düşünelim. Yasal düzenlemeler konusunda uzlaşma sağlandıktan sonra da bunları görevlendirdiğimiz temsilcilerimiz olan milletvekillerimize vererek yasalaşmasını sağlayalım.

Bu arada yeni yasal durum sağlanıncaya kadar vaziyet kötüdür. Özgürlükler yukarıda saydığım birçok yasa ile sıkı biçimde sınırlandırılmıştır. İnternet teknolojisi ve içeriğinin yüzde doksandokuz oranında insanlığa yararlı olduğunu yadsıyan ve yüzde birlik kötüniyetli kesimi cezalandırma histerisine kapılan bazı kamu görevlileri ve bunların hık deyicileri ayrıca yeni sınırlamalar içeren yasal çalışmalar hazırlanmaktadır ve her an bir sürprizle karşılaşabiliriz.

İşte bu nedenlerle; özellikle teknolojik gelişmenin ve düşünce açıklama özgürlüğünün henüz özümlenemediği bu ortamda, hiçbir içerik ve servis sağlayıcıya veya site sahibine yahut birden fazla kişiye internette düşüncelerini açıklayan ve haber veren kişilere ; “bu işi bu ülkede yapmayın, posta kutusu şirketlerinin olduğu ada ülkelerinde sistemi kurup, adreslerinizi veya isimlerinizi alıp, içerik ve servis sağlama işlerinizi, düşünce ve haber verme işlerini oradan yapın, burada sadece erişim sağlayın, adınıza, adresinize ulaşılamasın” demiyorum ama bir kazaya uğramamak için çok çok dikkatli olun diyorum.

[1][1] Tekinay,Akman,Burcuoğlu ve Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, İstanbul 1993, s157 vd.

[2][2] a.g.e.,s 158

[3][3] a.g.e., s163

[4][4] Yargıtay 19. H.Dairesi 95/4594 E. 95/5616 K. Sayılı kararı ( www.yargitay.gov.tr. Sitesinden alınmıştır).

[5][1] Yılmaz Yazıcıoğlu, Bilgisayar Suçları, İstanbul, 1997, s.224

[6][2] a.g.e.

[7][3] Rahşan Atasoy, Bilgisayar Suçları (Bölüm 1) ,http://www.turkhukuksitesi.com,

[8][4] Yılmaz Yazıcıoğlu, Bilgisayar Suçları, İstanbul, 1997, s.224

[8][5] a.g.e.,s 246

[10][6] Rahşan Atasoy, Bilgisayar Suçları (Bölüm 1) ,http://www.turkhukuksitesi.com

[11][7] a.g.e.

[12][8] a.g.e.

[13][9] Yılmaz Yazıcıoğlu, Bilgisayar Suçları, İstanbul, 1997, s 268 vd.

[14][10] Rahşan Atasoy, Bilgisayar Suçları (Bölüm 1) ,http://www.turkhukuksitesi.com

[15][11] Yılmaz Yazıcıoğlu, Bilgisayar Suçları, İstanbul, 1997, s 270 vd.

[16][12] a.g.e.s 277 vd.

[17][13] a.g.e. s 289 vd.

[18][14] a.g.e. s 290 vd.

[19][15] Şebnem Akipek, Özel Hukuk ve İnternet, İnet Tr 99 Kasım 1999 Hukuk Konferansı Tebliği

[20][16] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[21][1] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[22][2] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s.30-31

[23][3] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[24][4] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret Koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk Çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[25][5] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret Koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk Çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[26][6] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret Koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk Çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[26][7] Şebnem Akipek, Özel Hukuk ve İnternet,İnet Tr 99 Kasım 1999 Hukuk Konferansı Tebliği

[28][8] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret Koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk Çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[29][9] Şebnem Akipek, Özel Hukuk ve İnternet,İnet Tr 99 Kasım 1999 Hukuk Konferansı Tebliği

[30][10] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s.30-31

[30][11] M.R.Karahasan, Sorumluluk Hukuku, Ankara, s.398 vd.

[32][12] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s.30-31

[33][13] Bakınız Kişisel İletişim bölümündeki genel işlem şartları hakkındaki açıklamalar.

[34][1] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[35][2] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[36][3] Şebnem Akipek, Özel Hukuk ve İnternet,İnet Tr 99 Kasım 1999 Hukuk Konferansı Tebliği

[37][4] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[38][5] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[39][6] Şebnem Akipek, Özel Hukuk ve İnternet,İnet Tr 99 Kasım 1999 Hukuk Konferansı Tebliği

[40][7] Şebnem Akipek, Özel Hukuk ve İnternet,İnet Tr 99 Kasım 1999 Hukuk Konferansı Tebliği

[41][8] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[42][1] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s.33-34

[42][2] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s.33-34

[44][1]Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[45][2] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[46][3] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[47][4] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[48][1] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[49][2]Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[50][3] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[51][1] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[52][2] Armağan Yücedağ, İnet Tr 99 Tüketici Hakları ve İnternet Tebliği

[53][3] Armağan Yücedağ, İnet Tr 99 Tüketici Hakları ve İnternet Tebliği

[53][4] Armağan Yücedağ, İnet Tr 99 Tüketici Hakları ve İnternet Tebliği

[55][5] Aydın Zevkliler, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, İzmir, 1996, s.57

[56][6] a.g.e. s.59-60

[57][7] Armağan Yücedağ, İnet Tr 99 Tüketici Hakları ve İnternet Tebliği

[58][8] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[59][1] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s.35 vd

[60][2] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd

[61][3] Şafak Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Ankara, 1998, s.81

[62][4] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 28 vd

[63][5] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd

[64][6] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd

[65][7] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd

[66][8] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd

[67][9] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd

[68][1] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s.35 vd

[69][2] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd

[70][3] Şafak Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Ankara, 1998, s.81

[71][4] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 28 vd

[72][5] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd

[73][6] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd

[74][7] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd

[75][8] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd

[76][9] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd

[77][1] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd

[78][2] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd

[79][3] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd

[80][4] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd

[81][1] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[82][2] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[83][3] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[84][4] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[85][5] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[86][6] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.

[87][1] Mustafa Dural, Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, İstanbul, 1995, s.137

[88][2] M.R. Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, İstanbul, 1989, 2.Cilt, s.626

[89][1] M.R.Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, 1. Cilt, İstanbul, 1992, s.922

[90][2] Kemal Oğuzman, İsviçre ve Türkiye’de Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’nda Şahsiyetin Hukuka Aykırı Tecavüzlere Karşı Korunması ve Özellikle Manevi Tazminat Davası Bakımından Yapılan Değişiklikler, Halık Tandoğan’ın Hatırasına Armağan, Ankara, 1990, s.16

[91][3] Bilal Kartal, Basın yayın Yoluyla Kişilik Haklarına Saldırı ve Hukuki Sorumluluk, Yargıtay Der., Cilt:23, Sayı:1-2, s.117-120

[92][4] Aydın Zevkliler, Medeni Hukuk, Ankara, 1991, s.413

[93][5] Aydın Zevkliler, a.g.e., s.438-440

[94][1] Ahmet Kılıçoğlu, Şeref Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yolu ile Saldırılardan Hukuki Sorumluluk, Ankara, 1993, s.120

[95][2] Zait İmre, Şahsiyet Hakkının Korunmasına İlişkin Genel Esaslar, Recai Seçkin’e Armağan, Ankara, 1974, s.809

[96][3]Aydın Zevkliler, a.g.e., s.455

[97][4] Kemal Oğuzman, a.g.m., s.25-26

[98][5] Kemal Oğuzman, a.g.m., s.25-26

[99][6] Ahmet Kılıçoğlu, a.g.e., s.225-226

[100][7] Bilal Kartal, a.g.m., s.128

[101][8] Aydın Zevkliler, a.g.e., s.466

[102][9] Kayıhan İçel, Kitle Haberleşme Hukuku, İstanbul, 1990, s.281-282 ve A.P.Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Şerhi, İstanbul, Cilt: 4, s.386

[103][10] Sahir Erman, Çetin Özek, Açıklamalı Basın Kanunu ve İlgili Mevzuat, İstanbul, 1991, s.256

[104][11] Sahir Erman, a.g.e., s.280

[105][12] Sahir Erman, a.g.e., s.291

[106][1] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd