Ticareti Terk Eden Tacirlerin Tâbi Bulunduğu Hükümler Prof. Dr. Baki Kuru
Ekleyen: Av.tayfun Eyilik | Tarih: 6-12-2009 | Kategori: Makale | Not 
Ticareti Terk Eden Tacirlerin Tâbi Bulunduğu Hükümler Prof. Dr. Baki Kuru
Bilindiği gibi, icra ve İflâs Kanununda 18.2.1965 gün ve 538 sayılı
Kanunla önemli bir değişiklik yapılmıştır.1 Kanunun bu değişiklikten
önceki 44 üncü maddesinde, sadece, ticaretini terkeden
eski tacirler hakkında bir yıl süre ile iflâs yolu ile takip yapılabileceği
hususu düzenlenmekte idi. 538 sayılı Kanunla değiştirilen
yeni 44 üncü maddede ise, bundan başka, ticaretini terkeden tacirlerin
kötü niyetli davranışları ile alacaklılarının hak ve menfaatlarma
zarar vermelerini önlemek için, ticaretin terki halinde yapılacak
muameleler ayrıca düzenlenmiş bulunmaktadır.2
Bu yazımızda, aynı zamanda ticaret hukuku3 ile ilgili hükümler
ihtiva eden, İÎK'nun 44 üncü maddesi hükmünü ve bununla ilgili
hususları inceleme konusu yapmak istiyoruz.
1 Bkz. Resmî Gazete 6.3.1965, sayı 11946. Bu kanunun basılmasında yapılan
yanlışlıklar için bir düzeltme cetveli yayınlanmışta- (bkz. Resmî Gazete
3.4.1965, sayı 11970). 538 sayılı Kanunla yapılan değişiklik hakkında bkz.
Baki Kuru, İcra Hukuku, Ankara, Kasım -1965, sayfa 7 ve orada zikredilen
bibliyografya.
2 «Ticareti terk etmek suretiyle alacaklılarının takibinden kurtulmak isteyen
kimselerle mücadele etmek kaçınılması imkânsız bir zaruret halini
almıştır. Bilhassa son senelerde ticareti terkeden kötü niyetli borçluların
iş yerlerini terk ettikleri ve ellerindeki malları başkalarına devrederek
alacaklılarını zarara uğrattıkları sık sık görülen hakikatlerdendir. Ticareti
terk ederek alacaklılarının takibinden kurtulmak isteyen kimselerle
tesirli bir şekilde mücadeleyi temin için îcra ve İflâs Kanunu sistemi
içinde madde (m. 44) tadil edilmiş, ayrıca bu maddeye muhalefet 337a
maddesiyle cezalandırılmıştır» (538 sayılı Kanun hakkındaki Hükümet gerekçesi
: bkz. Necip Bilge - Burhan Gürdoğan, Son değişikliklere göre gerekçeli
İcra ve İflâs Kanunu, Ankara, 1965, sayfa 41). 44. maddenin tarihçesi
için bkz. Baki Kuru, İcra ve İflâs' Kanunu Değişikliği Hakkında Düşünceler,
Ankara 1962, sayfa 34-37 ve Baki Kuru, İcra ve İflâs Kanunu
Değişiklik Tasarısı Hakkında Seminer, 13.12.1962 -17.1.1963, Ankara 1963,
sayfa 100-102.
3 Bkz. Ezcümle : Yaşar Karayalçın, Ticaret Hukuku, I. Giriş - Ticarî İşletme,
3. baskı, Ankara 1968, sayfa 212-215.
110 Prof. Dr. Baki KURU
«Ticareti terk etmek, ticarî işletmeyi kendi adına işletmekten
vazgeçmek veya ticarî işletmeyi kapatmak, dağıtmaktır».4 İİK m.
44, ticaretini tüm olarak terkeden tacirler hakkında hükümler sevketmektedir.
Tacir, ticarî işletmesini (veya, birden fazla ticarî işletmesi
varsa, bunların hepsini) bir başkasına tüm olarak devrederse
veya ticarî işletmesini (veya işletmelerinin hepsini) kapatır
veya dağıtırsa, bununla ticaretini tüm olarak terketmiş ve dolayısiyle
tacir sıfatını kaybetmiş olacağından, böyle bir tacir hakkında
İİK m. 44 hükümleri tüm olarak uygulanır. Burada, ilk olarak
bu ihtimale göre, İİK m. 44 hükümleri inceleme konusu yapılacaktır.
Bir tacirin, ticaretini kısmen terketmesi halinde, İİK m. 44
hükümlerinin uygulanıp uygulanamıyacağı, uygulanacaksa ne nisbette
uygulanacağı, yazımızın son bölümünde incelenecektir.
1) Ticareti terkeden tacirin mükellefiyetleri
Ticaretini terkeden bir tacir, onbeş gün içinde, ticareti terkettiğini,
kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye mecburdur. Ticaretini
terkeden tacir, bu bildiri ile birlikte, ticaret sicili memurluğuna,
bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini
gösteren bir mal beyanında bulunmaya da mecburdur (İİK m.
44, I).
Gerek ticaretin terkedildiği, gerekse bununla birlikte yapılacak
olan mal beyanının tacirin kayıtlı bulunduğu ticaret sicili memurluğuna
bildirileceği, 44. madde metninden açıkça anlaşılmaktadır.
Hal böyle iken, bu maddenin Cumhuriyet Senatosunda görüşülmesi
sırasında, mal beyanı icra memuruna bildirilecekmiş gibi
beyanda bulunulmasının5 sebebini anlamak güçtür. İİK m. 44
fıkra l'deki bildiri ve mal beyanı ticaret sicili memurluğuna yapılacak,
bunun üzerine gerekli işlemler de ticaret sicili memurluğunca
yapılacaktır. İcra memurunun, bu safhada ticareti terk ile hiç
bir ilgisi yoktur. İcra memurunun 44. madde ile ilgisi, sadece son
fıkradaki satış bakımındandır.
İİK m. 44 hükmü, sadece ticaretin terki hali içindir. Bir tacirin
ölümü halinde, mirasçılarının durumu 15 gün içinde ticaret sicili
memurluğuna bildirmek ve mal beyanında bulunmak mükellefiyetleri
yoktur. Ancak, mirasçılar murisin ticaretine devam etmek
istemezler ve ticarî işletmeyi tasfiye etmek isterlerse, o za-
4 Bkz. Karayalçın age, s. 212.
5 Bkz. Cumhuriyet Senatosu Tutanak Dergisi, Dönem I, Cilt 22, toplantı 4,
birleşim 13, sayfa 312-313.
TİCARETİ TERK EDEN TACİRLER 11İ
man, bu da ÎİK m. 44 anlamında ticareti terk demek olacağından,
durumun terk tarihinden itibaren 15 gün içinde mal beyanı ile birlikte
ticaret siciline bildirilmesi mecburiyeti vardır kanısındayız.
Ticaretini terkeden tacir, kendi kanaatına göre haczi caiz olmayan
mallarını da mal beyanında bildirmeye mecburdur. «Zira,
hangi malların haczinin kabil olduğunu takdir yetkisi borçluya değil
icra memuruna aittir».6 Buna rağmen, tacir, bir malını haczi
caiz olmadığı gerekçesi ile mal beyanında göstermemişse ve bu
malın da gerçekten haczi caiz değilse, tacirin bu noksan mal beyanında
bulunmuş olmasından alacaklılar bir zarar görmüş sayılamıyacağından,
tacire İÎK m. 337a'ya göre ceza verilemez.7 Buna
mukabil, tacirin haczi caiz olmadığı gerekçesi ile mal beyanında
göstermediği bir malın haczinin caiz olduğuna karar verilirse, tacirin
ÎİK m. 337a'ya göre cezalandırılması gerekir.
Tacirin ticaretini terkettiği hakkındaki bildirisini ve mal beyanını
alan ticaret sicili memuru, durumu ticaret sicili ilânlarının
yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat
ve münasip vasıtalarla ilân eder (ÎİK m. 44, fıkra l).8 Bu ilânda,
sadece tacirin ticaretini terkettiğinin bildirilmesi yeterli değildir.
Bundan başka, mal beyanının muhtevasının, özellikle tacirin
alacaklılarının isim ve adreslerinin de ilânda gösterilmesi gerekir.
9
6 Bkz. Millet Meclisi Adalet Komisyonu gerekçesi (Bilge-Gürdoğan age,
s. 41).
7 Bkz. Baki Kuru, İcra ve İflâs Kanunu Değişiklik Tasarısı Hakkında Seminer,
13.12.1962-17.1.1963, Ankara 1963, sayfa 113; Burhan Gürdoğan, İflâs
Hukuku Dersleri, Ankara 1966, sayfa 14 dip not 33.
8 Bkz. Meselâ : «Alacaklının ticaret merkezi İstanbul'da olduğu halde ticareti
terk keyfiyeti münhasıran İzmir'de münteşir Ticaret Sicili Gazetesinde
ilân edilmiş ve maddede (İİK m. 44, I), (Alacaklıların bulundukları
yerlerde mutad ve münasip vasıtalarla ilân) keyfiyeti yerine getirilmemiştir...
Ticaret Kanunun 37 nci maddesi hükmü, ilâna tâbi tescil ve kayıtların
kanun ve nizamnamede aksine bir hüküm bulunmadıkça aynen
ilân edileceğini, bu ilânın Hükümet merkezinde bütün Türkiye'ye ait sicil
kayıtlarının ilânına mahsus gazete ile yapılacağını şart koşmuş, 38 ve
39 uncu maddeler hükümlerini böyle usulüne uygun şekilde yapılan bir
ilâna istinad ettirmiştir. Ticareti terk keyfiyetinin İzmir Ticaret Sicili Gazetesinde
ilân edilmekle yetinilip 37 nci madde hükmünün yerine getirilmemiş
olduğu gözönünde tutulmadan 38 ve 39 uncu maddeler hükümlerine
müsteniden ve ticarî merkezi İzmir haricinde bulunan alacaklının
ıttılaınm mevcut farzedilmesi usul ve kanuna aykırıdır» (Yargıtay İcra
ve İflâs Dairesinin 3.6.1969 gün ve 6194/6115 sayılı kararından; bkz. Ankara
Barosu Dergisi 1969/6 sayfa 1171).
9 Bkz. Meselâ : yukarda dip not 8'deki Yargıtay kararı.
112 Prof. Dr. Baki KURU
Bu ilân masraflarını, tacir, ticaretini terkettiğini ve mal beyanını
ticaret siciline bildirirken peşin olarak yatırmak zorundadır.
Aksi halde, yani ilân masraflarının ödenmemesi halinde, tacir beyanda
bulunmamış sayılır (İİK m. 44, fıkra 1, son cümle).10
Bu ilân, masrafları beyanda bulunan tacirden alınarak, bizzat
ticaret sicili memurluğunca yaptırılacaktır. Ticaret Sicili Nizamnamesinin
101 inci maddesinde olduğu gibi, ticaret sicili memurunun
bu ilânın yapılmasını ilgili tacire terketmesine imkân yoktur.
Ticaret sicili memuru, ticareti terk keyfiyetini ve mal beyanını
bir taraftan ilân ederken, aynı zamanda, tacirin ticaretini terkettiğini
(dolayısiyle, az sonra görüleceği gibi İlK m. 44 fıkra 3
gereğince tasarruf yetkisinin kısıtlandığını) tapu veya gemi sicili
dairelerine bildirir (İİK m. 44, fıkra 5).
2) Ticaretini terkeden tacirin mallan üzerindeki
tasarruf yetkisinin kısıtlanması
Ticaretini terkeden tacir, mal beyanının ticaret siciline verilmesi
tarihinden itibaren iki ay süre ile, haczi caiz malları üzerinde
tasarruf edemez (İİK m. 44, fıkra 3). Tapu veya gemi sicili daireleri
(yukarda gördüğümüz gibi, ticaret sicili memurunun yapacağı
bildiri üzerine), ticaretini terketmiş olan eski tacirin malları
üzerindeki tasarruf yetkisinin iki ay süre ile kısıtlanmış olduğunu,
temlik hakkının tahdidi olarak tapu siciline (Medenî Kanun m.
920) veya gemi siciline (Ticaret Kanunu m. 879, fıkra 3) şerh verirler
(İİK m. 44, fıkra 5).
Bu tasarruf yetkisinin kısıtlanması, eski tacirin alacaklıları
içindir, yani onlar lehine konulmuştur. Bu kısıtlamaya rağmen ya^
pılan muameleler, haciz ve iflâsta olduğu gibi (İİK m. 86, 91 ve
191) sadece alacaklılar bakımından hükümsüzdür. Fakat, üçüncü
şahısların zilyetlik (Medenî Kanun m. 687 ve 901) ve tapu siciline
(Medenî Kanun m. 931) dayanarak iyi niyetle11 elde ettikleri hak-
10 Bkz. «İlân masraflarını müracaatı ile birlikte vermeyen tacirin usulü dairesinde
beyanda bulunduğunu kabule imkân olmadığından birinci fıkraya
«ilân masraflarını ödemeyen tacir mal beyanında bulunmamış sayılır»
hükmü eklenmiştir» (Cumhuriyet Senatosu Anayasa ve Adalet Komisyonu
gerekçesi : Bilge-Gürdoğan age, s. 41). Bu konuda ayrıca bkz : Cumhuriyet
Senatosu Tutanak Dergisi, Dönem I, cilt 22, toplantı 4, Birleşim
13, sayfa 313).
11 Bkz. Meselâ : «Ticarî işletmeyi tamamen devir ve tasfiyeden ibaret olup
ticareti terk niteliği arzeden muameleye katılan üçüncü şahıs İİK m. 44
hükmünü gözönünde bulundurmak ve tedbirli bir tacir gibi hareket etmek
zorunluğundadır. Aksi halde iyi niyet iddia edemez. 538 sayılı Kanu-
»t*4U M.*l| Mlılt |. • M 'I W^1'^ • K'l IMIUIP» M «*ı» V »l*i* » "• >;< IH»»».!!»»)»» M » 'MWMŞm^»»ipWffW» "»»»*""*• •:• N Ş W » I P .
TİCARETİ TERK EDEN TACİRLER 113
lar saklıdır (IİK m. 44, fıkra 4). Yani, eski tacirin iyi niyetli üçüncü
şahıslarla yaptığı tasarruflar muteberdir. Ancak, ticaretini terkeden
eski tacirin karı veya kocası, usul ve füruu, neseben veya
sıhren (sebeben) ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) hısımları,
evlât edineni veya evlâtlığı iyi niyet iddiasında bulunamazlar
(aynı fıkra) (karş. İİK m. 278/1).
Böylece, ticaretini terkeden tacirden alacaklı olan kimseler,
eski tacirin tasarruf yetkisinin kısıtlanmış olduğu bu iki aylık dönemde,
onu haciz veya iflâs yolu ile takip etmek için düşünmek ve
gereken teşebbüslere girişebilmek için yeteri kadar zamana sahip
bulunmaktadırlar.
Bu iki aylık dönem içinde, eski tacirin bazı mallarının mahkeme
kararı ile sattırılması mümkündür. Bu mallar, bozulmaya maruz
veya muhafazası külfetli olan veya bu iki aylık dönem içinde
değerinin düşmesi kuvvetle muhtemel bulunan mallardır. Eski tacir,
12 bu sebeplerden birinin varlığı halinde mahkemeye13 başvurarak,
malların satılmasına karar verilmesini mahkemeden ister.
Mahkeme, ileri sürülen sebebi yerinde görürse, o malların icra
memuru vasıtasiyle İİK hükümlerine (m. 106 vd.) göre satılmasına
ve bedelinin İİK'nun 9 uncu maddesinde yazılı bir bankaya depo
edilmesine karar verir (İİK m. 44, fıkra 6). Burada, mahkememin
280 inci maddesinde belirtildiği gibi, tediye kabiliyetini kısmen veya
tamamen gaip etmiş veya hakkında 178 inci maddenin 2 nci fıkrasındaki
şartlar tahakkuk etmiş olan borçlunun iyi niyetli bir şahıstan veya basiretli
bir tacirden beklenilmeyecek tasarruflarla mevcudunu eksilttiği ve
üçüncü şahıs bu durumu ve muamelenin mahiyetini bildiği veya bilmesi
gerektiği hallerde yapılmış olan tasarruflar batıldır. Duruşma safhaları,
üçüncü şahsın, borçlunun kötü niyetli hareketlerini bilerek onunla tasarrufta
bulunduğunu belirttiğinden..» (Yargıtay İcra ve İflâs Dairesinin
30.5.1968 gün ve 5761/5665 sayılı kararından : Resmî Kararlar Dergisi 1968/
7-8/II/2 sayfa 110-111 ve Ankara Barosu Dergisi 1968/4 sayfa 799).
«Borçlunun (eski tacirin) yanında yıllardan beri çalışan, onun iktisadî
durumunun bozukluğunu yakinen bilmesi icabeden davacı (üçüncü şahıs)
iyi niyetle iktisap iddiasında bulunamaz» (Yargıtay İcra ve İflâs Dairesinin
23.5.1967 gün ve 4983/5129 sayılı kararı : Resmî Kararlar Dergisi
1967/7-10/II/2 sayfa 256-257).
Başka bir misal için, Yargıtay İcra ve İflâs Dairesinin 28.3.1968 gün
ve 3166/3042 sayılı kararma bakınız (İstanbul Barosu Dergisi 1968/3-4
sayfa 223-224 ve Son İçtihatlar Dergisi 1968/245 sayfa 613-614).
12 Kanun «tacirin talebi üzerine» demekte ise de, tacirin kasden talep etmemesi
halinde, bundan zarar gören alacaklıların da satış isteyebilecekleri
kanısındayız.
13 Bu mahkemenin, eski tacirin ticaret sicilinde kayıtlı bulunduğu yerdeki
ticaret mahkemesi olması gerekir kanısındayız.
114 Prof. Dr. Baki KÜRÜ
nin faaliyeti, bir nizasız kaza faaliyetidir.14 Bu sebeple, mahkeme,
duruşma yapmadan, basit yargılama usulüne göre en kısa bir zamanda
kararını vermelidir. Bankaya depo edilen satış bedeli, İlK
m. 44 fıkra 3'teki iki aylık süre içinde eski tacire verilemez. Bu süre
içinde, alacaklılar bankadaki satış bedeli üzerine ihtiyatî veya icraî
haciz koydurabilirler ve eski tacir aleyhine iflâs yoluna gidilmişse,
bu para üzerine İlK m. 159'a göre muhafaza tedbiri konulabilir.
Bunlardan hiçbiri yapılmamışsa, iki aylık sürenin sonunda,
malları üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlaması kalkacak olan
eski tacir, bankaya depo edilmiş olan satış bedelini de alabilir. Bunun
için, icra memurunun, bankaya iki ayın geçmesi sebebiyle eski
tacir hakkındaki tasarruf yetkisi kısıtlamasının kalktığı hakkında
bir yazı yazması gerekecektir.
3) Bu mükellefiyetlere uymayan eski tacir hakkında
cezaî müeyyide
İİK'nun 44 üncü maddesinin kendisine yüklediği mükellefiyetleri
yerine getirmesini sağlamak için, ticaretini terkeden eski tacir
hakkında ayrıca cezaî müeyyide öngörülmüştür (İİK m. 337 a). Bu
hülcme göre, 44 üncü madde gereğince mal beyanında bulunmayan
veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış
malı veya yerine geçen değerini haciz veya iflâs sırasında gösteremiyen
veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden
(İÎK m. 44, fıkra 3) borçlu (eski tacir), icra tetkik mercii tarafından
üç aydan bir seneye kadar hafif hapis cezasına mahkûm edilir.
Bu suç takibi şikâyete bağlı suçlardan olup, şikâyet hakkı (İİK
m. 347) bu işlemlerden zarar gören alacaklıya aittir. Fakat, alacaklı
bu işlemlerden zarar gördüğünü isbat zorunda değildir; alacaklının
zarar gördüğü mefruzdur. Borçlu (eski tacir), bu işlemlerden
alacaklının zarar görmediğini, meselâ alacaklıya olan borcunu faiz
ve masraflarla birlikte tam olarak ödediğini isbat ederse, kendisine
ceza verilmez (İİK m. 337 a, fıkra 2).
Yargıtaya göre, İİK m. 337 a'da «söz konusu edilen ceza, ticareti
terk keyfiyetinin ticaret sicili memurluğuna bildirilmemesinin
değil, maddede yazılı (mal bildiriminde) bulunmamanın müeyyidesidir
».15 Biz bu fikre katılmaya imkân göremiyoruz. 44 üncü maddenin
1. fıkrasındaki mal beyanı ile ticaretin terkedildiğinin tica-
14 Kars. Borçlar Kanunu m. 201, fıkra 3 ve Baki Kuru, Nizasız Kaza, Ankara
1961, sayfa 103.
15 Bkz. Yargıtay İcra ve İflâs Dairesinin 3.6.1969 gün ve 6194/6115 sayılı kararı
(Ankara Barosu Dergisi 1969/6 sayfa 1171).
TİCARETİ TERK EDEN TACİRLER 115
ret sicili memurluğuna bildirilmesini birbirinden ayırmaya imkân
yoktur. Tacir ticaretini terkettiğini ticaret siciline bildirirken, mal
beyanında da bulunmaya mecburdur. Sadece ticaretini terkettiğini
bildiren ve hiç mal beyanında bulunmayan tacir İİK m. 337 a'ya
göre cezalandırılacaktır. Tacir 15 gün içinde ticaretini terkettiğini
bildirmemişse, aynı zamanda mal beyanında da bulunmamış olacağından,
gene İİK m. 337 a'ya göre cezalandırılacaktır. İİK m.
337 a'nın 44 üncü maddeye yaptığı atıf tüm olarak anlaşılmalıdır.
538 sayılı Kanunun hazırlık çalışmaları da bu fikri teyit etmektedir.
16
Borçlunun (eski tacirin) iflâsı halinde, İİK m. 337 a, fıkra 1'-
deki durum, borçlu için ayrıca taksiratlı iflâs hali (İİK m .310,
Türk Ceza Kanunu m. 507) sayılır (İİK m. 337 a, fıkra 3).
4) Ticaretini terkeden tacirin bir yıl daha iflâsa tâbi
olmakta devam etmesi
Ticaretini terkeden bir (eski) tacir, ticareti terk keyfiyetinin
yukarda görüldüğü şekilde ilânından itibaren17 bir sene içinde, iflâsa
tâbi olmakta devam eder, yani aleyhine iflâs yolu ile takip
yapılabilir (İİK m. 44, fıkra 2). Kanaatımızca, bu ilân, ticaret sicili
ilânlarının yayınlandığı gazete ile yapılan ilân olup, alacaklıların
bulundukları yerlerde mutat ve münasip vasıtalarla ayrıca yapılan
ilân değildir.
Kanaatımızca, buradaki tacirden maksat, gerçek kişi olan tacirlerdir.
Yani, tüzel kişi tacirler (ticâret şirketleri) hakkında 44
üncü maddenin 2. fıkrasının uygulama kabiliyeti yoktur. Ticaret
şirketleri, ticareti terkedince tasfiyeye gireceklerinden ve tasfiye
sonunda şirketin ticaret sicilindeki kaydının silinmesinden sonra
tüzel kişiliği son bulacağından, artık, ticaret şirketlerini sicilden
silindikten sonra iflâs yolu ile takip etmeye imkân yoktur. İsviçre'de,
tüzel kişiliği olan ticaret şirketleri (özellikle anonim şirket)
hakkında bizim 44. maddenin 2. fıkrasının karşılığı olan İsviçre İcra
ve İflâs Kanununun 40. maddesi hükmünün uygulanamıyacağı-
16 Bkz. Meselâ : Millet Meclisi Tutanak Dergisi, Dönem I, Cilt 36, toplantı
4, birleşim 58, sayfa 169.
17 Ticareti terk keyfiyeti ilân edilmedikçe, o kimse aleyhine her zaman iflâs
yolu ile takip yapılabilir; zira, ticareti terk hususu ilân edilmedikçe
tacir sıfatı baki kalır (Yargıtay İcra ve İflâs Dairesinin 25.12.1950 gün ve
5587/5948 sayılı kararı: Senai Olgaç-Haydar Köymen, Kazaî ve İlmî İçtihatlarla
Türk İcra ve İflâs Kanunu, 2. baskı, İstanbul 1965, sayfa 322
no. 783).
116 Prof. Dr. Baki KURU
na karar verilmiştir.18 İsviçre'de bu maddenin kollektif ve komandit
şirketler hakkında uygulanacağı kabul edilmekte ise de, bunun
gerekçesi, bu iki şirketin İsviçrede esasen tüzel kişiliğe sahip olmamasıdır.
19 Bizde ise, kollektif ve komandit şirketlerin tüzel kişiliği
vardır; bu tüzel kişilik şirketin ticaret sicilinden silinmesi ile son
bulacağından, artık bu tarihten itibaren taraf ehliyetleri son bulmuş
olan bu şirketlerin iflâs yolu ile takip edilmelerine imkân yoktur.
20 Esasen, ticaret şirketleri bakımından buna lüzum da yoktur.
Zira, tasfiyede şirketin bütün malları tasfiye edilmiştir. Tasfiyeden
sonra şirkete ait mal bulunması halinde, tasfiye devam ediyormuş
gibi şirketin yeniden ticaret siciline tescili ve bulunan malın tasfiye
edilmesi mümkün olduğundan,21 şirketi İİK m. 44, fıkra 2 hükmüne
göre bir sene içinde iflâs yolu ile takip etmenin pratik bir
faydası da yoktur. Bu sebeplerle, kollektif ve komandit şirketler
hakkında İİK m. 44 (fıkra 2) hükmünün uygulanabileceği yolundaki
görüşümüzden22 rücu etmek ihtiyacını duyuyoruz.
5) Ticaretin kısmen terkedilmesi
Buraya kadarki izahlarımız, bir tacirin ticaretini tüm olarak
terketmesi ihtimali içindir. Acaba, ticaretini kısmen terkeden tacirler
hakkında da İİK m. 44 hükmü uygulanacak mıdır? Bir tek
ticarî işletmeye sahip olan bir tacirin, ticarî işletmenin muayyen
bir kısmını bir başkasına devretmesi (yanına ortak alması) veya
birden fazla ticarî işletmesi oları bir tacirin, üzerinde asgari bir ticarî
işletme (veya onun da bir kısmını) bırakarak, diğer ticarî işletmelerini
başkasına devretmesi, kapatması veya dağıtması haline
ticaretin kısmen terkedilmesi demekteyiz.
18 İsviçre Federal Mahkemesi Kararları Dergisi (BGE), Cilt 42, III sayfa
37-42 ve Cilt 51, III sayfa 64-68.
19 Bkz. Yukarda dip not 18'de zikredilen İsviçre Federal Mahkemesi kararları.
Bkz. ayrıca : BGE 38, I no. 38 sayfa 286'daki Federal Mahkeme kararı.
20 Fakat, 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 36. maddesinin 3. fıkrasında,
kooperatifin dağılmasının ticaret siciline tescilinden başlıyarak bir yıl
içinde kooperatifin iflâsının açılmasından bahsedildiğinden, İİK m. 44
fıkra 2 hükmünün kooperatifler bakımından uygulanacağı kanısı uyanmaktadır.
21 Bkz. Halil Arslanlı, Anonim Şirketler IV ve V. Kısım, İstanbul 1961 sayfa
235; Halil Arslanlı, Kollektif ve Komandit Şirketler II. Kısım, İstanbul
1957 sayfa 455.
22 Bkz. Baki Kuru, Şahıs Şirketleri ve Ortaklarının İflâsı, Ankara 1963, sayfa
4.
TİCARETİ TERK EDEN TACİRLER 117
Ticaretin kısmen terkedilmesi halinde, tacirin üzerinde en
azından bir ticarî işletmenin bir kısmı kalacağından ve bir ticarî
işletmeyi, kısmen dahi olsa, kendi adına işleten kimseye tacir denildiğinden
(Ticaret Kanunu m. 14, fıkra 1), kısmen ticaretini terkeden
kimse, bununla tacir sıfatını kaybetmez. Bu sebeple, İtK m.
44 fıkra 2 hükmünün (bir sene içinde iflâs yolu ile takip edilebilme)
ticaretini kısmen terkeden tacir hakkında uygulanmasına imkân
ve lüzum yoktur. O kimse tacir olarak kaldığı sürece, devrettiği
veya kapattığı eski ticarî işletmeleri ile ilgili borçlarından dolayı
da iflâsa tâbi olmakta devam edecektir.
Buna mukabil, IİK m. 44 hükmünün, alacaklıların hak ve menfaatlarını
korumak maksadiyle konulmuş bulunan birinci fıkrasının
(ticaretin terkedildiğinin 15 gün içinde bildirilmesi ve mal beyanında
bulunmak), ticaretini kısmen terkeden tacirler hakkında
da uygulanması gerekir kanısındayız.23 Aksi halde, alacaklılarına
zarar vermek maksadiyle kötü niyetle ticaretini terketmek isteyen
bir tacir, küçük bir ticari işletmeyi (veya bir ticarî işletmedeki çok
küçük bir hisseyi) muhafaza edip, asıl önemli olan ticarî işletmelerini
(veya, ticarî işletmesinin çok büyük bir kısmını) başkasına
devrederek veya kapatarak, İİK m. 44 ve 337 a hükümlerinden
kurtulabilir. Bu ise, bu hükümlerin konuluş gayesine24 aykırı bir
durum doğurur. Bu sebeple, kısmen ticareti terk halinde de, 44
maddenin 1. fıkrası hükmünün ve dolayısiyle 337 a maddesi hükmünün
uygulanması gerekir kanısındayız.
44. maddenin 3. fıkrasındaki tasarruf tahdidi hakkındaki hükmün
ve bununla ilgili 4, 5 ve 6. fıkralar hükümlerinin, ticaretin kısmen
terkedilmesi halinde uygulanamıyacağı kanısındayız. Zira, aksi
halde tacirin iki ay süre ile ticaretine devam etmesi imkânı ortadan
kaldırılmış olur.
Tacirin ticaretini kısmen terketmesi halinde, tacirin alacaklıları
44. maddenin 1. fıkrası gereğince yapılacak ilânla (veya daha
önce başka şekilde) tacirin malî durumunu öğrenince, haklarının
23 Esasen, ticaretin kısmen terkedilmesi «tescil edilmiş vakılarda değişiklik»
demek olduğundan, tacir, ticaretini kısmen terkettiğini de ticaret siciline
bildirmek zorundadır (Ticaret Sicili Nizamnamesi m. 38 ve 39). Bu bildirimin,
İcra ve İflâs Kanununun 44 üncü maddesinin 1. fıkrasına göre
yapılması zorunluğunun kabul edilmesindeki maksat, tacirin aynı zamanda
mal beyanında bulunmasını ve İİK m. 337a'daki cezaî müeyyideye tâbi
kılınmasını sağlamaktır.
*» Bkz. Yuk. dip not 2.
118 Prof. Dr. Baki KURU
tehlikeye düştüğü kanısına varırlarsa, tacirin mallarına ihtiyatî haciz
koy durabilecekleri (İÎK m. 257 vd.) gibi, kısmen ticaretin terkini
tazammun eden tasarrufları İÎK m. 280'e göre iptal de ettirebilirler.
ÎİK m. 44, fıkra 1 hükmünü ticaretin kısmen terkedilmesi halinde
de uygulayınca, kısmen ticaretini terkeden tacir, bu hüküm
gereğince yapacağı mal beyanında bildirdiği malları veya onların
yerine geçen değeri haciz veya iflâs sırasında göstermek zorunda
olacak, aksi halde ÎİK m. 337 a, fıkra l'e göre cezalandırılacaktır.
Bilindiği gibi, icra ve İflâs Kanununda 18.2.1965 gün ve 538 sayılı
Kanunla önemli bir değişiklik yapılmıştır.1 Kanunun bu değişiklikten
önceki 44 üncü maddesinde, sadece, ticaretini terkeden
eski tacirler hakkında bir yıl süre ile iflâs yolu ile takip yapılabileceği
hususu düzenlenmekte idi. 538 sayılı Kanunla değiştirilen
yeni 44 üncü maddede ise, bundan başka, ticaretini terkeden tacirlerin
kötü niyetli davranışları ile alacaklılarının hak ve menfaatlarma
zarar vermelerini önlemek için, ticaretin terki halinde yapılacak
muameleler ayrıca düzenlenmiş bulunmaktadır.2
Bu yazımızda, aynı zamanda ticaret hukuku3 ile ilgili hükümler
ihtiva eden, İÎK'nun 44 üncü maddesi hükmünü ve bununla ilgili
hususları inceleme konusu yapmak istiyoruz.
1 Bkz. Resmî Gazete 6.3.1965, sayı 11946. Bu kanunun basılmasında yapılan
yanlışlıklar için bir düzeltme cetveli yayınlanmışta- (bkz. Resmî Gazete
3.4.1965, sayı 11970). 538 sayılı Kanunla yapılan değişiklik hakkında bkz.
Baki Kuru, İcra Hukuku, Ankara, Kasım -1965, sayfa 7 ve orada zikredilen
bibliyografya.
2 «Ticareti terk etmek suretiyle alacaklılarının takibinden kurtulmak isteyen
kimselerle mücadele etmek kaçınılması imkânsız bir zaruret halini
almıştır. Bilhassa son senelerde ticareti terkeden kötü niyetli borçluların
iş yerlerini terk ettikleri ve ellerindeki malları başkalarına devrederek
alacaklılarını zarara uğrattıkları sık sık görülen hakikatlerdendir. Ticareti
terk ederek alacaklılarının takibinden kurtulmak isteyen kimselerle
tesirli bir şekilde mücadeleyi temin için îcra ve İflâs Kanunu sistemi
içinde madde (m. 44) tadil edilmiş, ayrıca bu maddeye muhalefet 337a
maddesiyle cezalandırılmıştır» (538 sayılı Kanun hakkındaki Hükümet gerekçesi
: bkz. Necip Bilge - Burhan Gürdoğan, Son değişikliklere göre gerekçeli
İcra ve İflâs Kanunu, Ankara, 1965, sayfa 41). 44. maddenin tarihçesi
için bkz. Baki Kuru, İcra ve İflâs' Kanunu Değişikliği Hakkında Düşünceler,
Ankara 1962, sayfa 34-37 ve Baki Kuru, İcra ve İflâs Kanunu
Değişiklik Tasarısı Hakkında Seminer, 13.12.1962 -17.1.1963, Ankara 1963,
sayfa 100-102.
3 Bkz. Ezcümle : Yaşar Karayalçın, Ticaret Hukuku, I. Giriş - Ticarî İşletme,
3. baskı, Ankara 1968, sayfa 212-215.
110 Prof. Dr. Baki KURU
«Ticareti terk etmek, ticarî işletmeyi kendi adına işletmekten
vazgeçmek veya ticarî işletmeyi kapatmak, dağıtmaktır».4 İİK m.
44, ticaretini tüm olarak terkeden tacirler hakkında hükümler sevketmektedir.
Tacir, ticarî işletmesini (veya, birden fazla ticarî işletmesi
varsa, bunların hepsini) bir başkasına tüm olarak devrederse
veya ticarî işletmesini (veya işletmelerinin hepsini) kapatır
veya dağıtırsa, bununla ticaretini tüm olarak terketmiş ve dolayısiyle
tacir sıfatını kaybetmiş olacağından, böyle bir tacir hakkında
İİK m. 44 hükümleri tüm olarak uygulanır. Burada, ilk olarak
bu ihtimale göre, İİK m. 44 hükümleri inceleme konusu yapılacaktır.
Bir tacirin, ticaretini kısmen terketmesi halinde, İİK m. 44
hükümlerinin uygulanıp uygulanamıyacağı, uygulanacaksa ne nisbette
uygulanacağı, yazımızın son bölümünde incelenecektir.
1) Ticareti terkeden tacirin mükellefiyetleri
Ticaretini terkeden bir tacir, onbeş gün içinde, ticareti terkettiğini,
kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye mecburdur. Ticaretini
terkeden tacir, bu bildiri ile birlikte, ticaret sicili memurluğuna,
bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini
gösteren bir mal beyanında bulunmaya da mecburdur (İİK m.
44, I).
Gerek ticaretin terkedildiği, gerekse bununla birlikte yapılacak
olan mal beyanının tacirin kayıtlı bulunduğu ticaret sicili memurluğuna
bildirileceği, 44. madde metninden açıkça anlaşılmaktadır.
Hal böyle iken, bu maddenin Cumhuriyet Senatosunda görüşülmesi
sırasında, mal beyanı icra memuruna bildirilecekmiş gibi
beyanda bulunulmasının5 sebebini anlamak güçtür. İİK m. 44
fıkra l'deki bildiri ve mal beyanı ticaret sicili memurluğuna yapılacak,
bunun üzerine gerekli işlemler de ticaret sicili memurluğunca
yapılacaktır. İcra memurunun, bu safhada ticareti terk ile hiç
bir ilgisi yoktur. İcra memurunun 44. madde ile ilgisi, sadece son
fıkradaki satış bakımındandır.
İİK m. 44 hükmü, sadece ticaretin terki hali içindir. Bir tacirin
ölümü halinde, mirasçılarının durumu 15 gün içinde ticaret sicili
memurluğuna bildirmek ve mal beyanında bulunmak mükellefiyetleri
yoktur. Ancak, mirasçılar murisin ticaretine devam etmek
istemezler ve ticarî işletmeyi tasfiye etmek isterlerse, o za-
4 Bkz. Karayalçın age, s. 212.
5 Bkz. Cumhuriyet Senatosu Tutanak Dergisi, Dönem I, Cilt 22, toplantı 4,
birleşim 13, sayfa 312-313.
TİCARETİ TERK EDEN TACİRLER 11İ
man, bu da ÎİK m. 44 anlamında ticareti terk demek olacağından,
durumun terk tarihinden itibaren 15 gün içinde mal beyanı ile birlikte
ticaret siciline bildirilmesi mecburiyeti vardır kanısındayız.
Ticaretini terkeden tacir, kendi kanaatına göre haczi caiz olmayan
mallarını da mal beyanında bildirmeye mecburdur. «Zira,
hangi malların haczinin kabil olduğunu takdir yetkisi borçluya değil
icra memuruna aittir».6 Buna rağmen, tacir, bir malını haczi
caiz olmadığı gerekçesi ile mal beyanında göstermemişse ve bu
malın da gerçekten haczi caiz değilse, tacirin bu noksan mal beyanında
bulunmuş olmasından alacaklılar bir zarar görmüş sayılamıyacağından,
tacire İÎK m. 337a'ya göre ceza verilemez.7 Buna
mukabil, tacirin haczi caiz olmadığı gerekçesi ile mal beyanında
göstermediği bir malın haczinin caiz olduğuna karar verilirse, tacirin
ÎİK m. 337a'ya göre cezalandırılması gerekir.
Tacirin ticaretini terkettiği hakkındaki bildirisini ve mal beyanını
alan ticaret sicili memuru, durumu ticaret sicili ilânlarının
yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat
ve münasip vasıtalarla ilân eder (ÎİK m. 44, fıkra l).8 Bu ilânda,
sadece tacirin ticaretini terkettiğinin bildirilmesi yeterli değildir.
Bundan başka, mal beyanının muhtevasının, özellikle tacirin
alacaklılarının isim ve adreslerinin de ilânda gösterilmesi gerekir.
9
6 Bkz. Millet Meclisi Adalet Komisyonu gerekçesi (Bilge-Gürdoğan age,
s. 41).
7 Bkz. Baki Kuru, İcra ve İflâs Kanunu Değişiklik Tasarısı Hakkında Seminer,
13.12.1962-17.1.1963, Ankara 1963, sayfa 113; Burhan Gürdoğan, İflâs
Hukuku Dersleri, Ankara 1966, sayfa 14 dip not 33.
8 Bkz. Meselâ : «Alacaklının ticaret merkezi İstanbul'da olduğu halde ticareti
terk keyfiyeti münhasıran İzmir'de münteşir Ticaret Sicili Gazetesinde
ilân edilmiş ve maddede (İİK m. 44, I), (Alacaklıların bulundukları
yerlerde mutad ve münasip vasıtalarla ilân) keyfiyeti yerine getirilmemiştir...
Ticaret Kanunun 37 nci maddesi hükmü, ilâna tâbi tescil ve kayıtların
kanun ve nizamnamede aksine bir hüküm bulunmadıkça aynen
ilân edileceğini, bu ilânın Hükümet merkezinde bütün Türkiye'ye ait sicil
kayıtlarının ilânına mahsus gazete ile yapılacağını şart koşmuş, 38 ve
39 uncu maddeler hükümlerini böyle usulüne uygun şekilde yapılan bir
ilâna istinad ettirmiştir. Ticareti terk keyfiyetinin İzmir Ticaret Sicili Gazetesinde
ilân edilmekle yetinilip 37 nci madde hükmünün yerine getirilmemiş
olduğu gözönünde tutulmadan 38 ve 39 uncu maddeler hükümlerine
müsteniden ve ticarî merkezi İzmir haricinde bulunan alacaklının
ıttılaınm mevcut farzedilmesi usul ve kanuna aykırıdır» (Yargıtay İcra
ve İflâs Dairesinin 3.6.1969 gün ve 6194/6115 sayılı kararından; bkz. Ankara
Barosu Dergisi 1969/6 sayfa 1171).
9 Bkz. Meselâ : yukarda dip not 8'deki Yargıtay kararı.
112 Prof. Dr. Baki KURU
Bu ilân masraflarını, tacir, ticaretini terkettiğini ve mal beyanını
ticaret siciline bildirirken peşin olarak yatırmak zorundadır.
Aksi halde, yani ilân masraflarının ödenmemesi halinde, tacir beyanda
bulunmamış sayılır (İİK m. 44, fıkra 1, son cümle).10
Bu ilân, masrafları beyanda bulunan tacirden alınarak, bizzat
ticaret sicili memurluğunca yaptırılacaktır. Ticaret Sicili Nizamnamesinin
101 inci maddesinde olduğu gibi, ticaret sicili memurunun
bu ilânın yapılmasını ilgili tacire terketmesine imkân yoktur.
Ticaret sicili memuru, ticareti terk keyfiyetini ve mal beyanını
bir taraftan ilân ederken, aynı zamanda, tacirin ticaretini terkettiğini
(dolayısiyle, az sonra görüleceği gibi İlK m. 44 fıkra 3
gereğince tasarruf yetkisinin kısıtlandığını) tapu veya gemi sicili
dairelerine bildirir (İİK m. 44, fıkra 5).
2) Ticaretini terkeden tacirin mallan üzerindeki
tasarruf yetkisinin kısıtlanması
Ticaretini terkeden tacir, mal beyanının ticaret siciline verilmesi
tarihinden itibaren iki ay süre ile, haczi caiz malları üzerinde
tasarruf edemez (İİK m. 44, fıkra 3). Tapu veya gemi sicili daireleri
(yukarda gördüğümüz gibi, ticaret sicili memurunun yapacağı
bildiri üzerine), ticaretini terketmiş olan eski tacirin malları
üzerindeki tasarruf yetkisinin iki ay süre ile kısıtlanmış olduğunu,
temlik hakkının tahdidi olarak tapu siciline (Medenî Kanun m.
920) veya gemi siciline (Ticaret Kanunu m. 879, fıkra 3) şerh verirler
(İİK m. 44, fıkra 5).
Bu tasarruf yetkisinin kısıtlanması, eski tacirin alacaklıları
içindir, yani onlar lehine konulmuştur. Bu kısıtlamaya rağmen ya^
pılan muameleler, haciz ve iflâsta olduğu gibi (İİK m. 86, 91 ve
191) sadece alacaklılar bakımından hükümsüzdür. Fakat, üçüncü
şahısların zilyetlik (Medenî Kanun m. 687 ve 901) ve tapu siciline
(Medenî Kanun m. 931) dayanarak iyi niyetle11 elde ettikleri hak-
10 Bkz. «İlân masraflarını müracaatı ile birlikte vermeyen tacirin usulü dairesinde
beyanda bulunduğunu kabule imkân olmadığından birinci fıkraya
«ilân masraflarını ödemeyen tacir mal beyanında bulunmamış sayılır»
hükmü eklenmiştir» (Cumhuriyet Senatosu Anayasa ve Adalet Komisyonu
gerekçesi : Bilge-Gürdoğan age, s. 41). Bu konuda ayrıca bkz : Cumhuriyet
Senatosu Tutanak Dergisi, Dönem I, cilt 22, toplantı 4, Birleşim
13, sayfa 313).
11 Bkz. Meselâ : «Ticarî işletmeyi tamamen devir ve tasfiyeden ibaret olup
ticareti terk niteliği arzeden muameleye katılan üçüncü şahıs İİK m. 44
hükmünü gözönünde bulundurmak ve tedbirli bir tacir gibi hareket etmek
zorunluğundadır. Aksi halde iyi niyet iddia edemez. 538 sayılı Kanu-
»t*4U M.*l| Mlılt |. • M 'I W^1'^ • K'l IMIUIP» M «*ı» V »l*i* » "• >;< IH»»».!!»»)»» M » 'MWMŞm^»»ipWffW» "»»»*""*• •:• N Ş W » I P .
TİCARETİ TERK EDEN TACİRLER 113
lar saklıdır (IİK m. 44, fıkra 4). Yani, eski tacirin iyi niyetli üçüncü
şahıslarla yaptığı tasarruflar muteberdir. Ancak, ticaretini terkeden
eski tacirin karı veya kocası, usul ve füruu, neseben veya
sıhren (sebeben) ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) hısımları,
evlât edineni veya evlâtlığı iyi niyet iddiasında bulunamazlar
(aynı fıkra) (karş. İİK m. 278/1).
Böylece, ticaretini terkeden tacirden alacaklı olan kimseler,
eski tacirin tasarruf yetkisinin kısıtlanmış olduğu bu iki aylık dönemde,
onu haciz veya iflâs yolu ile takip etmek için düşünmek ve
gereken teşebbüslere girişebilmek için yeteri kadar zamana sahip
bulunmaktadırlar.
Bu iki aylık dönem içinde, eski tacirin bazı mallarının mahkeme
kararı ile sattırılması mümkündür. Bu mallar, bozulmaya maruz
veya muhafazası külfetli olan veya bu iki aylık dönem içinde
değerinin düşmesi kuvvetle muhtemel bulunan mallardır. Eski tacir,
12 bu sebeplerden birinin varlığı halinde mahkemeye13 başvurarak,
malların satılmasına karar verilmesini mahkemeden ister.
Mahkeme, ileri sürülen sebebi yerinde görürse, o malların icra
memuru vasıtasiyle İİK hükümlerine (m. 106 vd.) göre satılmasına
ve bedelinin İİK'nun 9 uncu maddesinde yazılı bir bankaya depo
edilmesine karar verir (İİK m. 44, fıkra 6). Burada, mahkememin
280 inci maddesinde belirtildiği gibi, tediye kabiliyetini kısmen veya
tamamen gaip etmiş veya hakkında 178 inci maddenin 2 nci fıkrasındaki
şartlar tahakkuk etmiş olan borçlunun iyi niyetli bir şahıstan veya basiretli
bir tacirden beklenilmeyecek tasarruflarla mevcudunu eksilttiği ve
üçüncü şahıs bu durumu ve muamelenin mahiyetini bildiği veya bilmesi
gerektiği hallerde yapılmış olan tasarruflar batıldır. Duruşma safhaları,
üçüncü şahsın, borçlunun kötü niyetli hareketlerini bilerek onunla tasarrufta
bulunduğunu belirttiğinden..» (Yargıtay İcra ve İflâs Dairesinin
30.5.1968 gün ve 5761/5665 sayılı kararından : Resmî Kararlar Dergisi 1968/
7-8/II/2 sayfa 110-111 ve Ankara Barosu Dergisi 1968/4 sayfa 799).
«Borçlunun (eski tacirin) yanında yıllardan beri çalışan, onun iktisadî
durumunun bozukluğunu yakinen bilmesi icabeden davacı (üçüncü şahıs)
iyi niyetle iktisap iddiasında bulunamaz» (Yargıtay İcra ve İflâs Dairesinin
23.5.1967 gün ve 4983/5129 sayılı kararı : Resmî Kararlar Dergisi
1967/7-10/II/2 sayfa 256-257).
Başka bir misal için, Yargıtay İcra ve İflâs Dairesinin 28.3.1968 gün
ve 3166/3042 sayılı kararma bakınız (İstanbul Barosu Dergisi 1968/3-4
sayfa 223-224 ve Son İçtihatlar Dergisi 1968/245 sayfa 613-614).
12 Kanun «tacirin talebi üzerine» demekte ise de, tacirin kasden talep etmemesi
halinde, bundan zarar gören alacaklıların da satış isteyebilecekleri
kanısındayız.
13 Bu mahkemenin, eski tacirin ticaret sicilinde kayıtlı bulunduğu yerdeki
ticaret mahkemesi olması gerekir kanısındayız.
114 Prof. Dr. Baki KÜRÜ
nin faaliyeti, bir nizasız kaza faaliyetidir.14 Bu sebeple, mahkeme,
duruşma yapmadan, basit yargılama usulüne göre en kısa bir zamanda
kararını vermelidir. Bankaya depo edilen satış bedeli, İlK
m. 44 fıkra 3'teki iki aylık süre içinde eski tacire verilemez. Bu süre
içinde, alacaklılar bankadaki satış bedeli üzerine ihtiyatî veya icraî
haciz koydurabilirler ve eski tacir aleyhine iflâs yoluna gidilmişse,
bu para üzerine İlK m. 159'a göre muhafaza tedbiri konulabilir.
Bunlardan hiçbiri yapılmamışsa, iki aylık sürenin sonunda,
malları üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlaması kalkacak olan
eski tacir, bankaya depo edilmiş olan satış bedelini de alabilir. Bunun
için, icra memurunun, bankaya iki ayın geçmesi sebebiyle eski
tacir hakkındaki tasarruf yetkisi kısıtlamasının kalktığı hakkında
bir yazı yazması gerekecektir.
3) Bu mükellefiyetlere uymayan eski tacir hakkında
cezaî müeyyide
İİK'nun 44 üncü maddesinin kendisine yüklediği mükellefiyetleri
yerine getirmesini sağlamak için, ticaretini terkeden eski tacir
hakkında ayrıca cezaî müeyyide öngörülmüştür (İİK m. 337 a). Bu
hülcme göre, 44 üncü madde gereğince mal beyanında bulunmayan
veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış
malı veya yerine geçen değerini haciz veya iflâs sırasında gösteremiyen
veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden
(İÎK m. 44, fıkra 3) borçlu (eski tacir), icra tetkik mercii tarafından
üç aydan bir seneye kadar hafif hapis cezasına mahkûm edilir.
Bu suç takibi şikâyete bağlı suçlardan olup, şikâyet hakkı (İİK
m. 347) bu işlemlerden zarar gören alacaklıya aittir. Fakat, alacaklı
bu işlemlerden zarar gördüğünü isbat zorunda değildir; alacaklının
zarar gördüğü mefruzdur. Borçlu (eski tacir), bu işlemlerden
alacaklının zarar görmediğini, meselâ alacaklıya olan borcunu faiz
ve masraflarla birlikte tam olarak ödediğini isbat ederse, kendisine
ceza verilmez (İİK m. 337 a, fıkra 2).
Yargıtaya göre, İİK m. 337 a'da «söz konusu edilen ceza, ticareti
terk keyfiyetinin ticaret sicili memurluğuna bildirilmemesinin
değil, maddede yazılı (mal bildiriminde) bulunmamanın müeyyidesidir
».15 Biz bu fikre katılmaya imkân göremiyoruz. 44 üncü maddenin
1. fıkrasındaki mal beyanı ile ticaretin terkedildiğinin tica-
14 Kars. Borçlar Kanunu m. 201, fıkra 3 ve Baki Kuru, Nizasız Kaza, Ankara
1961, sayfa 103.
15 Bkz. Yargıtay İcra ve İflâs Dairesinin 3.6.1969 gün ve 6194/6115 sayılı kararı
(Ankara Barosu Dergisi 1969/6 sayfa 1171).
TİCARETİ TERK EDEN TACİRLER 115
ret sicili memurluğuna bildirilmesini birbirinden ayırmaya imkân
yoktur. Tacir ticaretini terkettiğini ticaret siciline bildirirken, mal
beyanında da bulunmaya mecburdur. Sadece ticaretini terkettiğini
bildiren ve hiç mal beyanında bulunmayan tacir İİK m. 337 a'ya
göre cezalandırılacaktır. Tacir 15 gün içinde ticaretini terkettiğini
bildirmemişse, aynı zamanda mal beyanında da bulunmamış olacağından,
gene İİK m. 337 a'ya göre cezalandırılacaktır. İİK m.
337 a'nın 44 üncü maddeye yaptığı atıf tüm olarak anlaşılmalıdır.
538 sayılı Kanunun hazırlık çalışmaları da bu fikri teyit etmektedir.
16
Borçlunun (eski tacirin) iflâsı halinde, İİK m. 337 a, fıkra 1'-
deki durum, borçlu için ayrıca taksiratlı iflâs hali (İİK m .310,
Türk Ceza Kanunu m. 507) sayılır (İİK m. 337 a, fıkra 3).
4) Ticaretini terkeden tacirin bir yıl daha iflâsa tâbi
olmakta devam etmesi
Ticaretini terkeden bir (eski) tacir, ticareti terk keyfiyetinin
yukarda görüldüğü şekilde ilânından itibaren17 bir sene içinde, iflâsa
tâbi olmakta devam eder, yani aleyhine iflâs yolu ile takip
yapılabilir (İİK m. 44, fıkra 2). Kanaatımızca, bu ilân, ticaret sicili
ilânlarının yayınlandığı gazete ile yapılan ilân olup, alacaklıların
bulundukları yerlerde mutat ve münasip vasıtalarla ayrıca yapılan
ilân değildir.
Kanaatımızca, buradaki tacirden maksat, gerçek kişi olan tacirlerdir.
Yani, tüzel kişi tacirler (ticâret şirketleri) hakkında 44
üncü maddenin 2. fıkrasının uygulama kabiliyeti yoktur. Ticaret
şirketleri, ticareti terkedince tasfiyeye gireceklerinden ve tasfiye
sonunda şirketin ticaret sicilindeki kaydının silinmesinden sonra
tüzel kişiliği son bulacağından, artık, ticaret şirketlerini sicilden
silindikten sonra iflâs yolu ile takip etmeye imkân yoktur. İsviçre'de,
tüzel kişiliği olan ticaret şirketleri (özellikle anonim şirket)
hakkında bizim 44. maddenin 2. fıkrasının karşılığı olan İsviçre İcra
ve İflâs Kanununun 40. maddesi hükmünün uygulanamıyacağı-
16 Bkz. Meselâ : Millet Meclisi Tutanak Dergisi, Dönem I, Cilt 36, toplantı
4, birleşim 58, sayfa 169.
17 Ticareti terk keyfiyeti ilân edilmedikçe, o kimse aleyhine her zaman iflâs
yolu ile takip yapılabilir; zira, ticareti terk hususu ilân edilmedikçe
tacir sıfatı baki kalır (Yargıtay İcra ve İflâs Dairesinin 25.12.1950 gün ve
5587/5948 sayılı kararı: Senai Olgaç-Haydar Köymen, Kazaî ve İlmî İçtihatlarla
Türk İcra ve İflâs Kanunu, 2. baskı, İstanbul 1965, sayfa 322
no. 783).
116 Prof. Dr. Baki KURU
na karar verilmiştir.18 İsviçre'de bu maddenin kollektif ve komandit
şirketler hakkında uygulanacağı kabul edilmekte ise de, bunun
gerekçesi, bu iki şirketin İsviçrede esasen tüzel kişiliğe sahip olmamasıdır.
19 Bizde ise, kollektif ve komandit şirketlerin tüzel kişiliği
vardır; bu tüzel kişilik şirketin ticaret sicilinden silinmesi ile son
bulacağından, artık bu tarihten itibaren taraf ehliyetleri son bulmuş
olan bu şirketlerin iflâs yolu ile takip edilmelerine imkân yoktur.
20 Esasen, ticaret şirketleri bakımından buna lüzum da yoktur.
Zira, tasfiyede şirketin bütün malları tasfiye edilmiştir. Tasfiyeden
sonra şirkete ait mal bulunması halinde, tasfiye devam ediyormuş
gibi şirketin yeniden ticaret siciline tescili ve bulunan malın tasfiye
edilmesi mümkün olduğundan,21 şirketi İİK m. 44, fıkra 2 hükmüne
göre bir sene içinde iflâs yolu ile takip etmenin pratik bir
faydası da yoktur. Bu sebeplerle, kollektif ve komandit şirketler
hakkında İİK m. 44 (fıkra 2) hükmünün uygulanabileceği yolundaki
görüşümüzden22 rücu etmek ihtiyacını duyuyoruz.
5) Ticaretin kısmen terkedilmesi
Buraya kadarki izahlarımız, bir tacirin ticaretini tüm olarak
terketmesi ihtimali içindir. Acaba, ticaretini kısmen terkeden tacirler
hakkında da İİK m. 44 hükmü uygulanacak mıdır? Bir tek
ticarî işletmeye sahip olan bir tacirin, ticarî işletmenin muayyen
bir kısmını bir başkasına devretmesi (yanına ortak alması) veya
birden fazla ticarî işletmesi oları bir tacirin, üzerinde asgari bir ticarî
işletme (veya onun da bir kısmını) bırakarak, diğer ticarî işletmelerini
başkasına devretmesi, kapatması veya dağıtması haline
ticaretin kısmen terkedilmesi demekteyiz.
18 İsviçre Federal Mahkemesi Kararları Dergisi (BGE), Cilt 42, III sayfa
37-42 ve Cilt 51, III sayfa 64-68.
19 Bkz. Yukarda dip not 18'de zikredilen İsviçre Federal Mahkemesi kararları.
Bkz. ayrıca : BGE 38, I no. 38 sayfa 286'daki Federal Mahkeme kararı.
20 Fakat, 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 36. maddesinin 3. fıkrasında,
kooperatifin dağılmasının ticaret siciline tescilinden başlıyarak bir yıl
içinde kooperatifin iflâsının açılmasından bahsedildiğinden, İİK m. 44
fıkra 2 hükmünün kooperatifler bakımından uygulanacağı kanısı uyanmaktadır.
21 Bkz. Halil Arslanlı, Anonim Şirketler IV ve V. Kısım, İstanbul 1961 sayfa
235; Halil Arslanlı, Kollektif ve Komandit Şirketler II. Kısım, İstanbul
1957 sayfa 455.
22 Bkz. Baki Kuru, Şahıs Şirketleri ve Ortaklarının İflâsı, Ankara 1963, sayfa
4.
TİCARETİ TERK EDEN TACİRLER 117
Ticaretin kısmen terkedilmesi halinde, tacirin üzerinde en
azından bir ticarî işletmenin bir kısmı kalacağından ve bir ticarî
işletmeyi, kısmen dahi olsa, kendi adına işleten kimseye tacir denildiğinden
(Ticaret Kanunu m. 14, fıkra 1), kısmen ticaretini terkeden
kimse, bununla tacir sıfatını kaybetmez. Bu sebeple, İtK m.
44 fıkra 2 hükmünün (bir sene içinde iflâs yolu ile takip edilebilme)
ticaretini kısmen terkeden tacir hakkında uygulanmasına imkân
ve lüzum yoktur. O kimse tacir olarak kaldığı sürece, devrettiği
veya kapattığı eski ticarî işletmeleri ile ilgili borçlarından dolayı
da iflâsa tâbi olmakta devam edecektir.
Buna mukabil, IİK m. 44 hükmünün, alacaklıların hak ve menfaatlarını
korumak maksadiyle konulmuş bulunan birinci fıkrasının
(ticaretin terkedildiğinin 15 gün içinde bildirilmesi ve mal beyanında
bulunmak), ticaretini kısmen terkeden tacirler hakkında
da uygulanması gerekir kanısındayız.23 Aksi halde, alacaklılarına
zarar vermek maksadiyle kötü niyetle ticaretini terketmek isteyen
bir tacir, küçük bir ticari işletmeyi (veya bir ticarî işletmedeki çok
küçük bir hisseyi) muhafaza edip, asıl önemli olan ticarî işletmelerini
(veya, ticarî işletmesinin çok büyük bir kısmını) başkasına
devrederek veya kapatarak, İİK m. 44 ve 337 a hükümlerinden
kurtulabilir. Bu ise, bu hükümlerin konuluş gayesine24 aykırı bir
durum doğurur. Bu sebeple, kısmen ticareti terk halinde de, 44
maddenin 1. fıkrası hükmünün ve dolayısiyle 337 a maddesi hükmünün
uygulanması gerekir kanısındayız.
44. maddenin 3. fıkrasındaki tasarruf tahdidi hakkındaki hükmün
ve bununla ilgili 4, 5 ve 6. fıkralar hükümlerinin, ticaretin kısmen
terkedilmesi halinde uygulanamıyacağı kanısındayız. Zira, aksi
halde tacirin iki ay süre ile ticaretine devam etmesi imkânı ortadan
kaldırılmış olur.
Tacirin ticaretini kısmen terketmesi halinde, tacirin alacaklıları
44. maddenin 1. fıkrası gereğince yapılacak ilânla (veya daha
önce başka şekilde) tacirin malî durumunu öğrenince, haklarının
23 Esasen, ticaretin kısmen terkedilmesi «tescil edilmiş vakılarda değişiklik»
demek olduğundan, tacir, ticaretini kısmen terkettiğini de ticaret siciline
bildirmek zorundadır (Ticaret Sicili Nizamnamesi m. 38 ve 39). Bu bildirimin,
İcra ve İflâs Kanununun 44 üncü maddesinin 1. fıkrasına göre
yapılması zorunluğunun kabul edilmesindeki maksat, tacirin aynı zamanda
mal beyanında bulunmasını ve İİK m. 337a'daki cezaî müeyyideye tâbi
kılınmasını sağlamaktır.
*» Bkz. Yuk. dip not 2.
118 Prof. Dr. Baki KURU
tehlikeye düştüğü kanısına varırlarsa, tacirin mallarına ihtiyatî haciz
koy durabilecekleri (İÎK m. 257 vd.) gibi, kısmen ticaretin terkini
tazammun eden tasarrufları İÎK m. 280'e göre iptal de ettirebilirler.
ÎİK m. 44, fıkra 1 hükmünü ticaretin kısmen terkedilmesi halinde
de uygulayınca, kısmen ticaretini terkeden tacir, bu hüküm
gereğince yapacağı mal beyanında bildirdiği malları veya onların
yerine geçen değeri haciz veya iflâs sırasında göstermek zorunda
olacak, aksi halde ÎİK m. 337 a, fıkra l'e göre cezalandırılacaktır.