Hukuki Mevzuat - ise iade Davasi Alt isveren-Asil isveren iliskisi Davali Ýsverenin Güvenlik Ýsini Taserona Vermesi Feshin Son çare Olmasi

ise iade Davasi Alt isveren-Asil isveren iliskisi Davali Ýsverenin Güvenlik Ýsini Taserona Vermesi Feshin Son çare Olmasi

Ekleyen: Av.tayfun Eyilik | Tarih: 24-09-2009 | Kategori: İçtihat | Not

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ

E: 2008/15486 K: 2008/12521 T: 26.05.2008

İşe İade Davası • Alt İşveren-Asıl İşveren İlişkisi • Davalı İşverenin Güvenlik İşini Taşerona Vermesi • Feshin Son Çare Olması

(4857 SK m. 18-21)

Özet: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe

iadesine karar verilmesini istemıştir.

Yasaya uygun kurulan asıl işveren-alt

işveren ilişkisi bir nevi yeniden yapılanma

olup, işyeri içi sebeplerden kaynaklanan geçerli

bir fesih nedenidir. Alt işveren uygulaması

sonucu, güvenlik hizmetinde keyfilik ve

ölçülülük denetimi kapsamında işverenin bu

kararda tutarlı davranıp davranmadığı, iş

sözleşmesi feshedilmeden önce feshin son

çare olduğu ilkesinin göz önüne alınıp alınmadığı,

feshin kaçınılmaz olup olmadığı dosya

içeriğinden anlaşılmamaktadır.

Davacı işçinin hizmet süresi ve işletmenin

büyüklüğü dikkate alındığında davacının

işletme içinde başka bir işte değerlendirme

olanağının bulunup bulunmadığı somut olarak

araştırılmalı feshin kaçınılmaz olup olmadığı

açıklığa kavuşturulmalıdır. Şayet, sözü

edilen ilkeler de dikkate alınmış ise feshin

geçerli nedene dayandığının kabulü ile davanı

n reddi gerekir. Yapılacak araştırma sonucunda,

davalı işverenin tutarlı davranmadığı-

nın, keyfi uygulama yaptığının veya feshin

son çare ilkesine uymadığının anlaşılması

durumunda ise, şimdiki gibi davanın kabulüne

karar verilmelidir. Bu nedenle gerekirse,

işyerinde keşif yapılarak, uzman bilirkişi

aracılığı ile yukarıda belirtilen hususlar yönünden

araştırma yapılarak sonucuna göre

karar verilmesi gerekirken eksik araştırma

ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi

bozmayı gerektirmıştir.

Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemıştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Yargıtay Kararları 2649

Hüküm suresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla,

dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten

sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı işçi, iş sözleşmesinin işverence geçerli neden olmadan feshedildiğ

ini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini

istemıştir.

Davalı işveren, güvenlik hizmetlerinin bir özel güvenlik şirketinden

alınmasına karar verilmesi nedeni ile davacının iş sözleşmesinin feshedildiğ

ini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalı işverence güvenlik isinin taşeron Şrmaya devredildiğ

ine dair herhangi bir delil sunulmadığı, ayrıca işten çıkarılmayan

güvenlik personelinin seçiminde hangi objektif kıstasların uygulandığının

belli olmadığı, feshin son çare olması ilkesinin gözönünde bulundurulmadığı,

82 güvenlik görevlisinden 28 kişinin diğer kadrolara yerleştirilmesinde

hangi ölçütün kullanıldığının açık ve net olmadığı feshin geçerli nedene

dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmıştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya

işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından

sözedilmemıştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest oldu-

ğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme,

işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş

sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar,

işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan

fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar

gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak

feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi

de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini

oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan

nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden

dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca

uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel

kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel

karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması

şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar

içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli

nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat

yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uydu-

ğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya hak-

2650 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 5 • Yıl 2008

lı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığı

nı, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığı

nı ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun

kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine

getirmış sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığı

n çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka

bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun

kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka

bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla

yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında,

iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak,

keza Keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak

zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğ

ünde, Öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı,

bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatı

mla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam

fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı

şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte

Keyfi davranıp davranmadığını (Keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu

feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare

olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren,

işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin

geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve

içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden

teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli

ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri

nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana

geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin

feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin

mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir.

Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın

gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan de-

ğil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadı-

ğı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kı-

saca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni

Kanunun 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu

hakkım kullanırken, Keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst

olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin Keyfi davrandığını işçi iddia

ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Yargıtay Kararları 2651

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, "Bir işverenden,

işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde

veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle

uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini

sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren

arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme

gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu'nun 2.

maddesinin 6 ve 7. fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan

asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Muvazaa

Borçlar Kanunu’nda düzenlenmış olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak

amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm

ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak

tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki

gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına

tabidir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi

kurulmasının önüne geçilmek istenmış ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun

2/7. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmıştir. Bu

kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştı-

rılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce

o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak

belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde belirtilen unsurları taşımayan

alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu'da

yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula

bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt

işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli

nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık 6. fıkra gereğince,

asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlı

k gerektiren isler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede

baskın öğe "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren" işlerdir, Başka

bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise

gözönünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden

asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işverenalt

işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz

olacaktır.

Dosya içeriğine göre davalı işverenin yardımcı iş niteliğindeki güvenlik

hizmetlerini dışardan satın almak suretiyle temin yoluna gittiği, güvenlik

görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin bu nedenle feshedildiğ

i anlaşılmaktadır. Güvenlik hizmetleri sözleşmesi sonucu oluşan

asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı yönünde dosyada

herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Yasaya uygun kurulan asıl

2652 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 5 • Yıl 2008

işveren-alt işveren ilişkisi bir nevi yeniden yapılanma olup, işyeri içi sebeplerden

kaynaklanan geçerli bir fesih nedenidir. Alt işveren uygulaması

sonucu, güvenlik hizmetinde çalışan işçilerin istihdam fazlalığı meydana

getireceği de tartışmasızdır. Ancak tutarlılık, Keyfilik ve ölçülülük denetimi

kapsamında işverenin bu kararda tutarlı davranıp davranmadığı,

iş sözleşmesi feshedilmeden önce feshin son çare olduğu ilkesinin göz

önüne alınıp alınmadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı, dosya içeriğinden

anlaşılamamaktadır.

Davacı işçinin hizmet süresi ve işletmenin büyüklüğü dikkate alındı-

ğında davacının işletme içinde başka bir işte değerlendirme olanağının

bulunup bulunmadığı somut olarak araştırılmalı, feshin kaçınılmaz olup

olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Şayet, sözü edilen ilkeler de dikkate

alınmış ise feshin geçerli nedene dayandığının kabulü ile davanın reddi

gerekir. Yapılacak araştırma sonucunda, davalı işverenin tutarlı davranmadığı

nın, Keyfi uygulama yaptığının veya feshin son çare ilkesine uymadığı

nın anlaşılması durumunda ise şimdiki gibi davanın kabulüne karar

verilmelidir. Bu nedenle, gerekirse işyerinde keşif yapılarak, uzman bilirkişi

aracılığı ile yukarıda belirtilen hususlar yönünden araştırma yapılarak

sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde

karar verilmış olması hatalı olup, bozmayı gerektirmıştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA,

peşin alınan temyiz harcın istek halinde ilgiliye iadesine,

26.05.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay Kararları 2653