Hukuki Mevzuat - Arabuluculuk Yasa Tasarısı Kapsamında, Tarafların Üzerinde Serbestçe Tasarruf Edebilecekleri İş Veya İşlemlerden Doğan Özel Hukuk Uyuşmazlıkları Av. Hakan SEMİZOĞLU

Arabuluculuk Yasa Tasarısı Kapsamında, Tarafların Üzerinde Serbestçe Tasarruf Edebilecekleri İş Veya İşlemlerden Doğan Özel Hukuk Uyuşmazlıkları Av. Hakan SEMİZOĞLU

Ekleyen: Av.tayfun Eyilik | Tarih: 17-11-2008 | Kategori: Makale | Not

HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK

YASA TASARISI KAPSAMINDA, TARAFLARIN

ÜZERİNDE SERBESTÇE TASARRUF

EDEBİLECEKLERİ İŞ VEYA İŞLEMLERDEN DOĞAN

ÖZEL HUKUK UYUŞMAZLIKLARI

Av. Hakan SEMİZOĞLU*

Bir çok tartışma konusunu içinde barındıran, Hukuk Uyuşmazlıkları

nda Arabuluculuk Kanunu Tasarısı’na ilişkin çalışmalar devam etmektedir.

Tasarı üzerine yapılan siyasi tartışmalar bir yana, hukukçu bakış

açısıyla ileri sürülen eleştirilerde, insani ve toplumsal değer yargılarının

ön plana çıktığını ve tasarının son süreçte hep birlikte yaşadığımız hızlı

dönüşümün bir parçası olarak algılandığını gözden uzak tutmamak gerekir.

Hukuk cephesinden yapılan eleştiriler ayrıca, “yargının özelleşmesi”

ve “avukatların çalışma alanına müdahale” başlıkları altında da yoğunluk

kazanmaktadır. Belirtilen ve benzeri nitelikteki tartışmalara girmeksizin,

tasarının 1. maddesinde yer alan düzenlemeyi ele alacak olursak;

Tasarının birinci maddesi, uygulama alanına ilişkin genel bakış açı-

sını sunmaktadır. Taraşarın üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş

veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanmak üzere

hazırlanan tasarıya yönelik yorumların, bu genel kural göz önünde tutularak

yapılması halinde daha sağlıklı bir tartışma zemini yakalanabilecektir.

Bu nedenle her şeyden önce, birinci maddede yer alan serbestçe

tasarruf edilebilecek iş veya işlemlerin maddi hukuktaki karşılığını tespit

etmekte yarar var. Yapılacak olan değerlendirmeler sırasında; İhtiyari bir

yol olan arabuluculuk kurumunun isteğe bağlı olarak seçilebileceğini ve

herhangi bir aşamada görüşmeleri sonlandırarak klasik yargı yoluna başvurma

hakkının hiç bir zaman engellenemeyeceğini de göz önünde bulundurmak

gerekecektir.

Arabuluculuk kurumunun işletilebilmesi için öncelikle kamuyu ilgilendirmeyen,

emredici nitelikte genel kurallarla düzenlenmemiş ve kişiye

sıkı sıkıya bağlı olmaması nedeni ile vazgeçilebilen türden bir hak olması

ve söz konusu hakkın cezai değil hukuki sonuçlarının bulunması gerekmektedir.

Başka bir anlatımla; arabuluculukta uygulamaya konu olacak

hak, kişinin kendi iradesine bağlı olarak vazgeçebileceği maddi nitelikte

bir hak olmalıdır.

Yasa tasarısında ilke olarak belirtilen “kişinin serbestçe tasarruf edebileceğ

i işler” kavramı, halen uygulanan maddi hukukta yer alan “sözleşmenin

sınırlanması ilkesi” ile paralel bir düzenlemedir. Konu doktriner

bakış açısı ile değerlendirildiğinde, üzerinde tartışılacak ve yorum yapılacak

özel ve istisnai alanlar yaratılabilecek olmasına karşın bu aşamada,

sözleşme ve sözleşme serbestisine ilişkin maddi hukukumuzda yer alan

düzenlemeleri genel olarak ele alırken aynı zamanda, arabuluculuk kurumunda

yer alan sözleşme kavramını ve sonuçlarını değerlendireceğiz.

Hazırlık Süreci

Borçlar Kanunu’nun 1. maddesi sözleşmenin kurulmasını, “İki taraf

karşılıklı ve birbirlerine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde

akit tamam olur” şeklinde açıklamaktadır. Temel olarak değerlendirilebilecek

bu tanım içinde esas olan, rızaya dayalı irade beyanıdır. Uygulanmakta

olan maddi hukuk sistemi içinde, isteğe bağlı olarak açıklanan irade

sonucunda kurulan yazılı ilişki sözleşme olarak adlandırılmaktadır.

Geçerli bir sözleşme ile esas olarak, taraşar arasında var olan hukuki ilişkiyi

değiştirme, ortadan kaldırma ya da yeni bir ilişki yaratma amaçlanmaktadı

r. Arabuluculuk çalışması sonucunda da taraşar arasındaki hukuki

ilişkide, öncesine göre bir farklılık olacak ve bu farklılık, düzenlenecek

sözleşme ile yazılı hale getirilecektir. Tasarı ile getirilen yeni bir olgu;

Sonuçlanan arabuluculuk çalışmasının kapanışını ifade eden ve taraşar

için yeni ve farklı bir hukuki durum yaratan sözleşmenin ilam niteliğinde

olmasıdır.

Bilinen anlamda hazırlık süreci sonucunda imzalanan klasik özellikteki

bir sözleşmede, taraşardan birisinin talep hakkı ve diğerinin de yerine

getirme yükümlülüğü bulunmaktadır. Talep ileri sürülmesine ya da

belirlenen sürenin gelmiş olmasına karşın yerine getirme yükümlülüğünün

gerçekleşmemesi halinde bir sonraki adım, dava açmak ve yargılama

sonucunda elde edilecek ilam aracılığı ile hakka ulaşmak olacaktır.

Arabuluculuk çalışması sonucunda imzalanan sözleşmede belirlenen

yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde ise, ilam niteliğini içinde barı

ndıran sözleşmenin getirdiği avantaja bağlı olarak yargılama aşaması

geçilecek ve doğrudan icrai işlemler başlatılacaktır. Görüleceği gibi, klasik

nitelikteki bir sözleşme ile arabuluculuk sonucunda hazırlanacak

sözleşme arasındaki fark; Sözleşmenin hazırlık aşamasında ya da kurulması

sırasında değil, sözleşme koşullarına uyulmaması halinde ortaya

çıkmaktadır.

Arabuluculuk çalışması sonucunda yapılacak sözleşme, Anayasa’da

yer alan temel ilkeler ışığında, Borçlar Kanunu’nun 19 ve 20. maddeleri

ile Medeni Kanun’un 23. maddesine uygun olmak zorundadır. Belirtilen

2412 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 5 • Yıl 2008

maddelerde yer alan ilkelere göre sözleşmeler; Emredici hukuk kuralları

ile yasak koyan hukuk kurallarına aykırı olamazlar1, kanuna karşı hile

içeremezler2, kişi hak ve Şil ehliyetini kısıtlayamazlar.

Değinilen genel kurallar, taraşarın sözleşme yapma serbestîsinin

önünde birer engel olarak durduğuna göre; söz konusu engeller, asıl olarak

taraşarın anlaşmalarına ve şekli olarak da bu anlaşmayı yazılı bir

metin haline getirmelerine dayalı olan arabuluculuk sistemi önünde de

yer alacaktır. Başka bir deyişle, arabuluculuk çalışması sonucunda hazı

rlanacak olan sözleşme içeriğinde, kamu düzenine ve emredici kurallara

aykırı hükümler bulunamayacağı gibi, kişinin hak ve Şil ehliyetinden

vazgeçtiğine ilişkin bir koşul da getirilemeyecektir.

Sözleşme Sınırları

Konuyu Borçlar Kanunu kapsamında ele aldığımızda; Maddi hukuka

ilişkin sözleşmenin sınırlarının belirlendiği 19. maddeye göre, emredici

nitelikteki kurallara ve yasak koyan kurallara aykırı olarak sözleşme düzenlenemeyeceğ

i gibi, kanunun yasakladığı bir sonuca ulaşabilmek için,

yasaklanmamış ara uygulamalar hedeşeyen anlaşma yapmanın da yasaklandığı

görülmektedir. Emredici ve yasak koyucu kurallara dikkat edilerek

hazırlanan bir sözleşmede eğer, kanuna karşı hile içeren düzenlemeye

yer verilmişse yine de geçersizlikten söz edilebilecektir. Yapılmış

olan sözleşme, bütün yasaklamalara karşın maddi hukukun bulunması-

nı istemediği hükümler içermesi durumunda ise, Borçlar Kanunu’nun

20. maddesi kapsamında yok hükmünde sayılacaktır.3

Arabuluculuk sonunda hazırlanan sözleşmenin Borçlar Hukuku’nda

yer alan genel düzenlemelere uygun olmasının yanı sıra aynı zamanda,

Anayasa’nın 12. maddesinde yer alan, “herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz

devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir” kuralı-

na da aykırı olmaması gerekmektedir. Birey olmakla elde edilen bu haklardan

vazgeçilmesi, devredilmesi ya da başka türlü bir yöntemle kısıtlanması

nın taahhüt edilmesi dahi geçersizidir.

Paralel bir düzenleme Medeni Kanun’un 23. maddesinde yer almaktadı

r. Bireyi, vazgeçme ve aşırı sınırlamaya karşı emredici bir düzenlemeyle

koruyan maddede asıl vazgeçilemeyeceklerin, hak ve Şil ehliyetleri

olduğu anlatılmak istenmektedir.

Yine Anayasa’nın 60. maddesinde, bu kez çalışma hayatına ilişkin

emredici bir düzenleme bulunmaktadır. Herkesin, kişiye sıkı sıkıya bağlı

olan sosyal güvenlik hakkına sahip olduğunu düzenleyen bu madde gereğ

ince, söz konusu hakkın ortadan kaldırılmasını amaçlayan her türden

sözleşme geçersiz olacaktır. Taraşar arasında her ne kadar genel anlam-

İşlemlerden Doğan Özel Hukuk Uyuşmazlıkları • Av. H. Semizoğlu 2413

___________________________________________________

(1) Prof. Dr. Kenan Tunçomağ, 1976, Türk Borçlar Hukuku, c.1, s.246. vd

(2) Senai Olgaç, Kazai ve İlmi İçtihatlarla Borçlar Kanunu, c.1, s.210 vd

(3) LütŞ Dalamanlı, Faruk Kazancı, İlmi ve Kazai İçtihatlarla Borçlar Kanunu, c.1,

da sözleşme serbestisi bulunsa da; İş Hukukunun evrensel kuralları ve

sosyal korumacılık ilkesi gereğince, işçi-işveren arasında yapılacak sözleşmelerde,

işçi yararına olacak şekilde işverenin sözleşme serbestisi kı-

sıtlanmaktadır.4 İş koşullarının belirlenmesine yönelik olarak taraşar

arasında yapılacak bir sözleşmede, çalışanın sosyal güvence kapsamına

alınmayacağına ilişkin bir madde yazılamayacaktır. Böyle bir madde yazı

lmış olsa dahi geçersiz olacak ve yazılmamış olarak değerlendirilecektir.

Hakim Onayı

Medeni Kanun kapsamında düzenlenen soyadı değişikliği de, kişiye

sıkı sıkıya bağlı olması ve kamu düzenini ilgilendirmesine bağlı olarak

sözleşme ile düzenlenemeyecek alanlardan birisisidir.

Arabuluculuk esas olarak, gönüllülük ilkesine dayalı yürütülen görüşmeler

sonucunda varılan uzlaşmanın, belirli bir sistem dâhilinde yazı

ya geçirilmesi olduğuna göre; sonuçta taraşar arasında, bir sözleşmenin

var olacağı üzerine kurgular yapılmaktadır. Üzerinde konuşulan olgu

“sözleşme” olduğundan, yukarıda genel olarak değinilen konular, herhangi

bir sözleşmeye konu edilemeyeceği gibi, arabuluculuk çalışması sonucunda

hazırlanan sözleşmenin de konusu olamayacak ve halen yürürlükte

bulunan maddi hukukun, kişiler arasında yapılacak sözleşmeye yönelik

getirdiği yasaklar, arabuluculuk sonucunda hazırlanacak olan sözleşme

için de geçerli olacaktır.

Tasarıda getirilen hâkim onayı düzenlemesine göre; Arabuluculuk sonunda

hazırlanan sözleşmenin icra kabiliyetine sahip ilâm hükmünde olması

nı isteyen taraşar, belirlenen prosedüre ve esaslara uygun olarak

sözleşmenin incelenmesini ve onaylanmasını hâkimden talep edebileceklerdir.

Hâkim incelemesi, “anlaşmanın içeriğinin taraşarın üzerinde serbestçe

tasarruf edebileceği işler arasında yer alıp almadığı ve cebri icraya

elverişli olup olmadığı hususlarıyla” sınırlandırılmıştır. Buna göre hâkim,

önüne gelen arabuluculuk sözleşmesini, tıpkı özel hukukun bir başka

alanında yapılmış sözleşmeye dayalı her hangi bir davada olduğu gibi;

emredici, yasak koyucu hukuk kuralları, kamu düzeni ve kişiye sıkı sıkı-

ya bağlı haklar yönünden inceleyecek ve buna göre uygulanabilirliliği yönünde

işlem yapacaktır. Genel mahkemelerde dava konusu edilen sözleşmenin

hukuka aykırı hükümler içerdiğinin iddia edilmesi halinde bunu

denetleyecek olan hâkim bu süreçte, taraşarın talebi üzerine ve belirtilen

sınırlar dâhilinde inceleme yapmakla yetinecek ancak anlaşmazlığın esası

na girmeyecektir.

Sözleşme Riskleri

Arabuluculuk görüşmeleri sonunda hazırlanan sözleşmeye uyulmaması

olasılığına bağlı olarak, hâkim onayına gidilmesi ve sözleşmenin ta-

2414 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 82 • Sayı: 5 • Yıl 2008

___________________________________________________

(4) Doç. Dr. Cevdet İlhan Günay, İş Hukuku, s. 103

sarıda sayılan ölçütlere göre denetimden geçmesi durumunda ancak icari

uygulaması yapılabileceğine göre, belirtilen nedenlerle sözleşmenin

onaylanmaması halinde uygulama kabiliyeti kazanamayacak ve yapılan

arabuluculuk çalışması amacına ulaşmamış olacaktır. Sözleşmelerde,

Borçlar Kanunu’nun değinilen genel kuralları sağlıklı bir şekilde uygulanmadığı

takdirde, sorun o anda çözülmüş gibi algılansa da, ilerde yeni

sorunların ortaya çıkması olasılığı her zaman için varlığını

sürdürmektedir. Arabuluculuk kurumunda yer alan sözleşmenin bu derece

önemli olması, arabulucu olarak görev yapacak kişilerin hukuku

kavrayışının önemini artırmaktadır. Yeteri derecede hukuk altyapısı olmayan

bir arabulucu kontrolünde hazırlanacak olan nihai sözleşme, hâkim

tarafından onaylanmama riskini taşıyacağı gibi, 1. maddeye aykırı

olarak hazırlanmış olmasına rağmen onaylanmış olması halinde de, icra

aşamasında tartışma yaratma riskini her zaman içinde barındıracaktır.

Sonuç olarak; kişinin serbestçe tasarruf edebileceği iş veya işlemlerden

doğan, özel hukuk alanındaki uyuşmazlıkların giderilmesine ilişkin

arabuluculuk sözleşmesi, hâkim tarafından genel dava yolunda olduğu

gibi, emredici hukuk kuralları ve kamu düzeni yönünden incelenecek ve

fakat, bireyin iradesine öncelik tanınması ilkesi gereği bunun dışındaki

esaslı unsurlara dokunulamayacaktır. Bu nedenle diğer şekli koşulların

yanı sıra, sözleşme hazırlanması aşamasında dikkat edilmesi gereken en

önemli nokta; sözleşmenin kamu düzenine, emredici ve yasak koyucu

kurallara aykırı hüküm içermemesi, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir alanda düzenleme

yapılmamış olması ve özel hukuk dışında ceza hukukunu ilgilendiren

cezai nitelikte bir hüküm içermemesi olacaktır.

Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesi ile tanınan yetkilere sahip olan

hukukçular, her ne kadar bu maddeyi hayata geçirmekte durağan davransalar

da arabulucu olarak daha aktif olacakları tartışmasızdır. Tasarı

ile getirilmesi düşünülen yeni düzenlemede, kişilerin yasal hakları dikkate

alınarak sözleşme hazırlanması esaslı unsurlardan olması nedeniyle,

gerek arabulucu kimliği ile olsun gerekse bu kurumdan yararlanan müvekkillerin

yanında yer alırken hukukçu kimliği ile olsun, hukukçulara

son derece önemli görev ve iş yükü düşecektir.

İşlemlerden Doğan Özel Hukuk Uyuşmazlıkları • Av. H. Semizoğlu 2415