Hakların korunmasında ve adaletin gerçekleşmesinde önemli yeri

olanların başında da avukatlar gelir. Yargıçlar ile avukatlar uğraşılarında

ortak bir amaç izlerler. Bu ise, el ele verip hakka, adalete ve gerçeğe ulaşmak

biçiminde nitelenebilir. Avukatlar kamu hizmetiyle görevlendirilmişlerdir.

Avukat, uğraşılarında salt kazanç için çalışmayı amaç edinmiş

kimse değildir. Onlara bu açıdan bakmak doğru bir değerlendirme olamaz.

Hukuk edebiyatına geçen şu özdeyişler, bu görevin önemini ve niteliklerini

Görülüyor ki, yargıçlık kadar avukatlık da kutsal bir görevdir. Nasıl

ki, yargıçların nitelikleri, atanmalarıyla hak ve ödevleri yasa ile düzenlenmiştir,

ile düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu mesleğin amacı, “hukukî münasebetlerin

avukat, davaların görülmesinde mahkemelerin işlerini büyük ölçüde kolaylaştı

rır ve böylece, adaletin çabucak ve doğru biçimde gerçekleşmesine

yardımcı olur.

Avukatın, temsil ettiği kişinin çıkarlarını ve hukukunu korurken bu

büyük amaçtan ayrılmaması, ona yasanın yüklediği kamu hizmeti görmekte

bulunduğuna ilişkin görevinin gereğindendir.

Özel yasasında, avukata haksız gördüğü işi reddetmek ya da haksızlığı

nı anlar anlamaz davadan çekilmek ödevi yüklenmiştir.

Avukatlık, kamu hizmeti niteliğinde olmakla birlikte serbest bir meslektir.

Ne var ki Yasa Koyucu avukatı, yargıcın yardımcısı olarak düşünmüş,

hak ve görevlerini ona göre düzenlemiştir. Açıkça söylemek gerekirse

avukat tacir sayılamaz; kazanç peşinde koşmaz. Avukatlık, servet biriktiren

bir meslek diye düşünülemez.

Gene yasa hükmündeki (AK. md. 34) buyruk nedeniyle “Avukatlar,

ği saygı ve güvene yakışır bir şekilde hareket etmekle yükümlüdürler.”

Yargıçlar ile avukatların görev ilişkileri yasalar ve gelenek-görenek ile

belirlenmiştir. Yargılama usullerini saptayan yasalarda, hak ve ödevler

gösterilmiştir. Bu nedenledir ki, davalarda hakka, adalete, gerçeğe ulaşmak

kıya bağlı tutmaları, bu çizgiden sapmamaları yerinde bir davranış olur.

Böylece, anlaşmazlıkların doğru, çabucak çözülmesi amacı da gerçekleşir.

Dosyalar incelenerek duruşmaya çıkılmalı, gelinmeli, önellere uyulmalı,

kanıtlar çabucak sunulmalı, gerçekten ayrılmamalı, bilimsel çalışmaya da

Avukatların, kamu görevini yürütürlerken duruşmalarda “münasip

olmayan hal ve hareketlerden” sakınmaları yasalar buyruğudur. Avukatları

n görevin kutsallığına yakışır özen, doğruluk ve onur içinde bulunmaları

na ilişkin yasa hükmü burada da geçerlidir.

Davalarda, öz yazıp, gerektiği ölçüde konuşmak alışkanlığı kökleştirilmelidir.

dosyasını nesnel açıdan değerlendirmeli, temsil ettikleri kişilerin duygu

yaşantılarını yansıtmamalı, pür hukuk içinde kalarak anlaşmazlıkların

çözümüne yardımcı olmalıdırlar.

Ceza davalarındaki savunmanın ölçüleri aşılmamalıdır.

Hakka, adalete ve gerçeğe ulaşmada bilimsel çalışmanın önemi de

yadsınamaz. Yargıçlar ile avukatların gerek öğretinin ve gerekse yargısal

Avukatlar, dilekçelerde saygılı bir anlatımdan uzaklaşmamalı, özellikle

yargıcın kararı için yargı denetiminin sağlanması amacı ile yapılacak

eleştiri, nesnel ölçülere göre olmalı, incitici, kırıcı anlatımlara yer verilmemelidir.

Bu dilek, Yargıtay kararlarına yönelecek düzeltme istemleri için

de geçerlidir.

Avukatların savunma dokunulmazlığından yararlanmakla birlikte dava

ile ilgili olmayan; ilgili olsa bile iddia ve savunma sınırını aşan hakareti

içeren yazı ve sözlerden ötürü, giderim (tazminat) ile de sorumluluğu

vardır.

sınırı aşılmış olur”.(1)

Avukatlar, söz ve dilekçelerinde, incitici, küçük düşürücü, kırıcı anlatı

mlara yer vermemeleri, yüklendikleri kamusal görevin kutsallığına yakı-

(tazminat) yaptırımlarıyla da karşı karşıya kalmamalıdırlar.

Bu incelemenin konusunda:(2) bir avukatın manevî giderimle sorumlu

tutulabilmesinin gerekleri irdelenmiş; kişilik hakları ve değerleri; manevî

giderimin koşulları bağlamında açıklama yapılmış; özellikle de yararları

n çatışmasında hangi yararın üstün tutulması gerektiği sorunu da çözüme

bağlanmıştır.

rıdır.” (YMK. md. 24)

ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir.” (BK. md. 49)

Bu yasal düzenlemeye göre kişiliğin korunmasında hukuka aykırılık

tanımlanmış ve dava hakları da açıkça belirlenmiştir. Çok daha önemlisi

eski md. 49’da öngörülen kusurun ve bozulmanın özel ağırlığı koşulu kaldı

rılmıştır. Öyle ki, kişilik hakkına hukuka aykırı biçimde yapılan saldırı

sonucu manevî zarara uğrayan kişi, manevî giderim namıyla bir miktar

paranın ödenmesini dava edebilir. Kuşkusuz, burada, BK. md. 41 anlamı

nda kusurun, sorumluluğun öğesini oluşturduğu ise, kendiliğinden anlaşı

lan bir şeydir.

Kişisel varlıklar, kişiliğin çeşitli görünümlerinden başka bir şey değildir.

ünü, resmî, gizliliği, saygınlığı, atalarına karşı taşıdığı saygı duygusu gibi

varlıkların bütünü kişiliği oluşturur.(3) İşte, MK. md. 24 ve BK. md. 49’da,

kişisel varlıklar korunmuştur. Burada, kişinin bedensel ve ruhsal ve sosyal

bireyliğinin korunması söz konusudur. Gerçekten, bir saldırı sonucunda

bir değişikliğe uğrayan, kısmen ya da tamamen yok edilen, kişisel

varlıklardır. Bu varlıklar, doğal ve sosyal evrenin bir parçasını oluştururlar.

Kişisel varlıklar, kişinin ruhsal, manevî varlıkları olabileceği gibi dış,

maddî evrenin parçaları ve bireyin sosyal ilişkileri de bunlara konu olabilir.

Başka bir söyleyişle, MK. md. 24 anlamında kişilik, felsefî anlamdaki

gibi insanların yalnız manevî yönü ile ilgili değildir. Kişisel varlıklara, insanı

n bedeni, bazı maddî şeyler (örneğin, fotoğraşar, diplomalar), bazı

yerler (örneğin, konut), öteki insanlarla olan ilişkilerine değgin bazı olaylar

(örneğin onların kendisine karşı olan manevî tutumu, onların yanındaki

saygınlığı, evlilik ilişkileri) konu olabilir. Böylece, beden tamlığından,

kişinin fotoğrafının çekilmesine ve yayınlanmasına ya da diplomalarına

değgin kişisel varlığından, onur ve saygınlığından, konut dokunulmazlı-

ğından, evlilik ilişkilerinin huzur içinde bırakılmasına değgin kişisel varlığı

ndan söz edilir.(4)

Yasa koyucu, MK. md. 24 ile BK. md. 49’da, kişisel varlıkları birer birer

sayarak, hâkimi, bunlara bağlamak istememiştir; öğreti ve yargısal

inançlarla, kişisel varlıkların çevresinin belirlenmesi öngörülmüştür.(5)

Öte yandan, hâkim korunmaya değer kişisel varlıkların neler olduğunu

ve yapılan saldırıların hukuka aykırı bulunup bulunmadığını ortaya koyarken,

yaratabilecektir.(6) Denebilir ki, hâkim hangi kişisel varlıkların korunma-

dan yararlanacaklarını, bu varlıkların sınırının ne olduğunu, kişilik hakları

ile öteki insanların uğraşı özgürlüğünün çatışması durumunda hangi

çıkarın ağır basacağını, genel hukuk ilkelerine, yaşam gereklerine,

adalet düşüncesine ve çatışan çıkarların değerine göre saptayacaktır.(7)

varlıklar üzerine şunlar söylenebilir: Kişinin, hayat, beden ve sağlığına

ilişkin değerlerin, maddî bir varlığı vardır. Ruhsal varlığına da, kişinin

duygu ve düşünce dünyası ve iç onur (haysiyet) ve kişiliği ve uğraşı özürlüğ

ü girer. Kişinin şeref, ün ve saygınlığı, ismi, özel haberleşme ve sırları,

gizliliği, ekonomik alandaki kişiliği gibi kamu içindeki durumu ile ilgili

değerleri de kişisel varlıklardır.(8)

Kişi, insan olarak yaradılışından doğan bazı varlıklardan başka, toplumsal

yaşantıdan türeyen bazı varlıklara sahiptir. Hukuk düzeni, vücut,

yaşam, sağlık, ruhsal tamlık gibi onun varlığından temellenen kişisel varlı

kları ve öte yandan ad, onur, saygınlık, sır alanı, özel yaşam vb. gibi,

toplum içindeki yerine ve etkinliğine ilişkin dış varlıkları sayar ve korur.

İşte, kişisel varlıklar, bu doğrultuda olarak sınışandırmaya bağlı tutulabilir.(

9)

a) Kişinin insan varlığından temellenen kişisel varlıkları; yaşamına,

sağlığına ve beden tamlığına ve de ruhsal yaşamına ilişkin varlıkları kapsar.

Yaşama hakkı, AY. md. 17’de temel haklar arasında sayılmıştır. Kişinin

yaşam, sağlık ve beden tamlığına yapılan saldırılara uygulanacak

yaptırımlar da MK. md. 24 ve BK. md. 47 ve 49’da gösterilmiştir. Bunun

gibi, kişilik, ruh tamlığı yönünden de korunmuştur. Kişinin, insan olarak

yaratılması nedeniyle sahip olduğu en önemli kişisel varlıkların başında,

ruh tamlığı yer alır.

b) Kişinin toplum içindeki yerine ve etkinliğine ilişkin varlıkları; tanıtlaması

na yarayan tanıtma araçları; onuru, şeref ve saygınlığı; özel yaşamı

ve gizlilik alanı; konuşması, yazısı, mektuplar ve anıları üzerindeki

hakları; meslek, sanat ve ticaret sırları; resim üzerindeki hakları kapsar.(

10)

Kişisel varlıkların bütününden meydana gelen kişilik, genel bir kişilik

hakkının konusunu oluşturur. Kişinin yaşamı, sağlığı, bedensel ve ruhsal

bütünlüğü, düşün uğraşısı, onur ve ünü, resmi, gizliliği, saygınlığı gibi

varlıkların tümü üzerinde onun, kişilik hakkı vardır. Bu kişinin tekelinde

olan sübjektif haktır; sahibine, kişisel varlıkları üzerinde, başkalarının

saldırılarından korunmuş olarak egemenlik yürütmek, yetkisini sağlar.

Genel bir kişilik hakkının yanında, kendi başına olan tekil (münferit) varlı

klar üzerinde kendi başına olan kişilik haklarından da söz edilmektedir.

Bunlar, sahiplerine, tek başına olan bir kişisel varlık üzerinde bir egemenlik

ve başkalarının saldırılarından korunmayı isteme yetkisi sağlar.

Bu hakların bir kısmı, yasada doğrudan doğruya bir hak oldukları belirtilerek

düzenlenmiştir. Örneğin, isim üzerindeki hak (MK. md. 25). Öte

yandan, hangi varlıkların saldırılardan korunduğuna ve bunların yaptı-

rım gücünün (müeyyidesinin) ne olduğuna ilişkin yasa hükümlerinden

de, tek başına olan kişilik hakları çıkarılabilir. Örneğin, BK. md. 45-

47’den hayat varlığına ve beden tamlığına değin kişilik haklarının çıkarı-

labilme olanağı vardır. Gelgelelim, bu hakların tümü de yasada gösterilmiş

değildir. Böylece genel kişilik haklarında olduğu gibi tek başına olan kişilik

haklarında da korunmaya değer varlıkların neler olduğunu ve hangi

çeşit ihlâllerin hukuka aykırı sayılması gerektiğini saptamak sorunu ortaya

çıkmaktadır.(11)

Özetlersek, hukukumuzda, genel bir kişilik hakkının varlığı kabul

edilmiştir. Ayrıca MK. md. 24 ve BK. md. 49’da öngörülen genel kişilik

hakkının yanında özel kişilik hakları da değişik yasalarda düzenlenmiştir.

Örneğin, MK. md. 25-26, ad üzerindeki hakkı özel olarak düzenlemiş

bulunmaktadır. Öte yandan, BK md. 45-47; FSEK, md. 14 vd., 70, 85-87

ve TK. md. 56 vd. da özel olarak düzenlenen kişilik haklarına örnek diye

gösterilebilir. Gelgelelim, genel kişilik hakkının yanında, özel olarak düzenlenen

kişilik haklarının varlığı, birden çok kişilik hakkının bulunduğu

sonucunu doğurmaz. Gerçekte, bir tek genel kişilik hakkı vardır ki, özel

ibarettir.(12) Bir tanım vermek gerekirse denebilir ki, kişilik hakkı,

kişisel varlıkların tümünü içeren ve kişinin varolmak, gelişmek, özgür olmak

ve saygı görmek konusundaki hakkıdır.(13)

Hayat, beden ve ruh tamlığı, vicdan, din, düşünce ve ekonomik uğraşılar

özgürlüğü, onur, saygınlık, isim, resim, sırlar hep kişisel varlıklardır. Ki-

şilik hakkı, mutlak bir hak niteliğindedir.(14) Kişisel varlıkların korunması

için bireye, subjektif bir özel hukuk hakkı tanınmıştır. Bu hak, sahibinin

sağlar. Şu da var ki, korunmanın konusu kişiliğin kendisidir.(15)

Borçlar Yasasının 3444 sayılı yasayla değişik 49. maddesine göre, kişisel

varlığına (değerlerine) hukuka aykırı bir biçimde yapılan saldırı sonucu

manevî zarara uğrayan kişi, manevî giderim namıyla bir miktar paranı

n ödenmesi için istemde bulunabilir. Kuşkusuz burada, BK. md. 41

anlamında kusurun, sorumluluğun öğesini oluşturduğu ise, kendiliğinden

anlaşılan bir şeydir.

3444 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 12/5/1988’den önceki olaylara,

BK. md. 49/1 anlamında manevî giderim istemlerinde, hâkimin, ilkin,

olmadığını saptaması gerekir. Bunun için de, hâkim, öncelikle yazılı hukuka

başvurmalıdır. Yalnızca, özel hukuk yasaları değil, Anayasa ve Ceza

Yasası ve öteki özel yasalar da göz önünde tutularak, kişisel hakkın

saldırıdan korunmuş olup olmadığı belirlenmelidir. Yazılı hukukta bir

hüküm yoksa, yazılı olmayan hukuka baş vurulmalı, üstelik kişisel varlığı

n korunmaya değer olup olmadığını, hâkim, hukuk yaratarak belli etm

e l i d i r .( 1 6 )

Borçlar Yasasının 3444 sayılı yasayla değiştirilen 49. maddesi ile

“Şahsiyet hakkının hukuka aykırı bir şekilde tecavüze” uğraması koşulu

öngörülmüş, Medenî Yasanın yine 3444 sayılı yasayla değişik 24/II. maddesinde

şu hükme yer verilmiştir: “Şahsiyet hakkı ihlâl edilenin rızası-

verdiği bir yetkiye dayanmayan her tecavüz hukuka aykırıdır.” Şu

duruma göre, bu tanım çerçevesinde BK. md. 49‘un uygulaması yönünden

saldırının hukuka aykırı olup olmadığı belirlenecektir.

Kişinin duygu yaşantısı ve düşünce dünyası, kendi iç onur ve kişili-

ği, uğraşı erkinliği (faaliyet serbestisi) kişisel varlıklar olup, yasaca korunmuştur.

kişisel varlıklardır. Manevî acılar verdirilmek, gücendirilmek yolu ile r u hsal

varlıklara saldırılmış olur. Yersiz dâvalar ya da icra koğuşturmaları

ile bir kimseye eziyet etmek, bir başkasının duygu yaşantısı ile oynamak,

kadının iğfal edilmesi ile ailenin sükûnunu bozmak, hısımlara karşı h a y ası

z eylemler işlemek, hep hukuka aykırıdır.( 1 7 ) Eğer, bir avukat, amaçlayarak

(kasden) ya da bilinçli taksir (ağır ihmal) ile yersiz davalar açarak

ya da icra koğuşturmaları yaparak bir kimseye ruhsal yönden eziyet

e d e r s e, BK. md. 49’daki öğelerin (unsurların) gerçekleşmesiyle manevî

giderim ile sorumlu olur. Üstelik, 1136 sayılı yasanın 34. maddesiyle genel

olarak yüklenen ödev ile 38/a’daki kesin buyruğa aykırı davranılmış

demektir. Bunun gibi, bir avukatın, ortada yasal nedenler (kanunî sebepler)

yok iken hâkimin reddi yoluna gidip hak alınmasını geciktirmesinde

de durum böyledir. Bu tutum, ardarda yapılan red dileklerinde daha be-

lirgin olur. Öbür yanın hakkına kavuşması için çıkarılan engeller, böylece

onun ruhsal sükûnunu bozar. İş sahibinde, yukarıda örneklerde olduğ

u gibi böyle bir davranışta bulunması için istek yaratan avukat, önayak

olan (müşevvik) sayılır. Onun eylemini kolaylaştırması, böylece katkı

da bulunması yardımcı (fer’an methaldar) diye nitelendirilmesini gerektirir.

Belirtelim ki, burada, BK md. 51/I uyarınca dayanışmalı (müteselsil)

sorumluluk v a r d ı r .

Kişinin, kamu içindeki durumu ile ilgili değerleri arasında, “şeref ve

haysiyet” önemli bir yer tutar. Kişinin onuru ve saygınlığı, onun toplum

içindeki değerleridir.(18) Başka bir söyleyişle, içinde yaşadığı toplumun gerekli

saydığı ahlâksal niteliklere sahip olduğu ya da böyle kabul edildiği

için kişiye verilen değeri anlatır. Kişinin onuru ve saygınlığı göreli (nisbî)

bir kavramdır. İnsanın içinde bulunduğu çevreye ve zamana göre değişir.

O nedenle, hâkim onur ve saygınlığa bir saldırı olup olmadığını, ahlâksal

saptar.(19)

Kişinin onur ve saygınlığının ihlâli, onun ahlâksal değerlerini z e d e l eyecek

davranışlarda bulunmaktadır.( 2 0 ) Kişiyi küçük düşürmek, onurunu

kırmak, gülünç duruma sokmak,( 2 1 ) kişisel varlığının ihlâli n e l i ğ i n d e d i r .

Ceza Yasasında, kişinin şeref ve onuru, özel olarak da korunmuştur

(md. 125). Şu da var ki, kişinin ahlâksal değerini indirecek davranışların,

her halde, Ceza Yasasının suç saydığı nelikte olması gerekli değildir. Bir

kimseyi, kamuoyu önünde küçük düşürmek amacını güden yüklemeler

(isnatlar), açıktan açığa (âlenen) olmasa bile hakarette bulunmak, bir

kimsenin saygınlığını (itibarını) bozacak nelikte haberleri çeşitli araçlarla

ve yollarla yaymak, ceza koğuşturmasını gerektiren ve ahlâk duyguları

nı inciten eylemlerin işlenmiş olduğunu y ü k l e m e k, hukuka aykırı davranı

şlardır. İlgilinin ahlâksal durumu hakkında kötü bir izlenim yaratacak

olsa bile, doğru olayın bildirilmesinde ve yayınlanmasında, kural olarak,

hukuka aykırılık yoktur. Ne var ki, yerine göre, bu açıklamayı çevr

e leyen durumlardan ötürü, özellikle haklı çıkarların korunması için de-

ğil de, hukuk ya da genel ahlâkın izin vermediği bir amaç uğruna hareket

edilmişse ya da açıklamaya hakaretle karışık bir biçim verilmişse h u k u-

ka aykırılık olabilir.( 2 2 ) İçinde onur kırıcı yüklemeler bulunan bir broşürün

yayınlanması biçim ve amaç yönünden, onura saldırı neliğinde ise,

yüklenilen olaylar gerçek bile olsalar, bu yayınlama, kişilik haklarına saldı

rı s a y ı l ı r .( 2 3 ) Yansız ve objektif olduğu ve amacı yasak bulunmadığı sürede

e l e ş t i r i l e r, üstelik açıktan açığa ve genel de olsa, hukuka aykırı de-

ğ i l d i r .( 2 4 ) Bunun gibi, herkesin kamu işlerini ve kamu görevini yapan insanları

eleştirmek hakkı yardır. Gelgelelim, bu eleştirme objektif sınırları

a ş a r a k, haksız bir kötüleme ya da kötü inançlı bir küçümseme neliği

alırsa hukuka aykırıdır.( 2 5 )

Kişinin meslekî ve ticarî onuru ve saygınlığı da, kişilik haklarının alanı

na girer. Bir işverenin kötü inançlı olduğu, sözünü tutmadığı, işçilere

kötü davrandığı, işçileri sömürdüğü yüklemelerini desteksiz olarak kamuya

duyurmak hukuka aykırıdır.( 2 6 ) Üçüncü bir kişinin meslekî saygınlığı

nı sarsacak nelikte yanlış iddialar ve bilgiler yayımlamak, bir tacirin

işâs etmek üzere olduğunu yaymak, haklı bir çıkarın korunması amacı

ile de olsa hukuka aykırıdır. Buna karşılık meslek alanında bir kimse

hakkında kötüleyici bilgiler verilmesi, bu bilgiler gerçeğe uygunsa ve o

kimse buna kendi davranışlarıyle meydan vermişse hukuka aykırı değildir.

B i l i r k i ş i n i n taraf tutmakla suçlanması, sosyal konuları ele alan bir

bilim adamının komünist olduğunun söylenmesi, bir ebenin h a v ai o l d u-

ğu ve doktoru iş geçtikten sonra çağırmış bulunduğu suçlaması, bir tacirin

ödeme yeteneğinin kuşkulu olduğu havasının yaratılması,( 2 7 ) h u k uka

aykırıdır.

Kişinin bu alanı, gizli tuttuğu ve gizli tutmakta yasalı (meşru) çıkarının

bulunduğu olaylardan meydana gelir. Kişiliğin gelişmesi için, kişinin kendine

öğrenemez. Haberleşme gizliliğinin ihlâli, kişinin özel yaşantısını casuslukla

öğrenme, meslekî sırlarını öğrenme, hukuka aykırıdır. Bunlar

başkalarına örneğin, doktora, avukata verilirse, onlar, bunu açığa vuramazlar.

Mektuplar, gizli kalması gereken belgeler başkalarına gösterilirse,

telefon konuşması, gizli bir hat ile çalınıp dinlenirse, doktorların, avukatları

n meslekleri gereği olarak öğrendikleri sırları ve kendilerine gizli

olarak verilen belgeleri başkalarına yayarlarsa(28) hukuka aykırı davranılmı

ş demektir. Anıların okunması, evin gözetlenmesi, bilgi ve izin dışında

konuşmaların banda alınması, konut dokunulmazlığının ihlali, aile ilişkilerinin

öğrenilip açıklanması, gizlice Şlim ve resim çekme, özel yaşamın

bir romana ya da oyuna konu yapılması, telefonla devamlı olarak rahatsı

z etme, hep hukuka aykırı davranışlardır.

Kişinin özel yaşamının gizliliğine dokunulamayacağı, Anayasamızın

20. maddesiyle de desteklenmiş ve böylece özel hukuktaki koruma için de

hâkime sağlam bir dayanak verilmiştir. Özel yaşamın ihlâlleri, bu yaşam

çerçevesine giren olayların öğrenilmesi, başkalarına anlatılması ve yaşamı

ndan söz edilen kişi hakkında bir değer yargısını içeren bildirimlerde

bulunulması biçiminde olur. Kişinin yaşam alanı üçe bölünebilir. Gizli

alan diye nitelendirilebilecek çevre, bireyin yalnız kendisine saklı kalması

nı istediği yaşam olaylarını içine alır. Birey, kural olarak, bu olayların,

bütün öteki insanların bilgisinden uzak kalmasını arzu eder. İkinci özel

alandır ki, kişinin birlikte oturma, birlikte çalışma ya da günün olayları

üzerinde birlikte konuşma dolayısıyla kendisine yakın kişilerle ortak olan

ve yalnız bunlarla paylaşmak istediği yaşam görünümlerini (hayat tezahürlerini)

kapsar. Üçüncüsü de ortak (kamuya açık) alandır ki, insanın

herkes gibi genele açık yerlerde, toplantılarda, törenlerde giriştiği uğraşı-

lar bu alana girer. Kişilik, gizli ve özel alanları kapsar. Kural olarak, ortak

alan buraya girmez. Ortak alan için bilgi toplanabilir, kanı açıklanabilir,

olaylar öğrenilebilir. Şu var ki, bu el atma dürüstçe yapılmalıdır. Buna

karşılık, kişinin özel ya da gizli alanına değgin (ait) olaylar hakkında bilgi

toplamaya ya da böyle olaylar, izin verilmiş olan bir yolla öğrenilmiş olsa

bile, bunları, bu alana giren kişiler çevresi dışına taşımaya yer yoktur.(

29) Kişinin özel yaşamına ve gizlilik alanına yapılan elatmalar, hukuka

Hangi biçimde olursa olsun, hukuka aykırı olarak, gizli dinleme ve

gizli gözetleme yoluyla kişinin özel yaşamına ve gizlilik alanına sızılması,

kişilik hakkına saldırıyı oluşturur. Öte yandan böyle bir yolla elde edilen

bilgiler, kişiye karşı delil diye kullanılamaz. Tersi durumda haberleşmenin

gizliliğini (AY. md. 22) ve düşünce özgürlüğünü (AY. md. 25) koruma

altına alan Anayasa hükümlerine aykırı davranılmış ve öte yandan kişiye

manevî varlığını geliştirme hakkı tanıyan Anayasanın 17. maddesi de çiğ-

nenmiş olur. Bunun gibi bir kimsenin susma hakkına sahip olduğu bir

konuda, gizlice banda alınmış sözlerinin kendisine karşı delil olarak kullanı

lması, “Hiç kimse, kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını

yolundaki Anayasamızın 38/V. maddesinin açıkça ihlâli sayı-

lır. Türk öğretisinde baskın görüş, gerek anayasal temel hak ve özgürlükler

ve gerekse ceza yargılamasının temel ilkeleri yönünden yasa dışı gizli

i kanısındadır.(30) Burada önemle belirtelim ki, AY. md. 11’deki kuraldan

ötürü, yukarıda sözü edilen Anayasa hükümleri, kişilik hakkının

korunması yönünden hâkimi bağlayın nitelikte olup, kişiliğin saldırılardan

korunması, Anayasa hükümlerinin ışığı altında değerlendirilmelidir.

İşte bu durumda, Anayasanın üstünlüğü ve Anayasaya bağlılık ilkeleri,

özel hukuk alanında da bir anlam kazanmış olur.(31)

Gerçek kişilerin özel yaşamı konusunda, şeref kırıcı gerçeğe aykırı

yayınlarda bulunmak bütün durumlarda hukuka aykırıdır. Kişilik hakları

nı sarsan gerçeğe uygun olan olayların yayını hukuka uygun sayılabilmesi

Bir kişinin kamu yaşantısına katılmış sayılması için, kamu görevi

yüklenmiş olması ve özel yaşantısının halkın gözü önünde geçmesi gerekir.(

32) Ne var ki, bir kimsenin, kamu görevlisi ya da kamuya mal olmuş

bir kişi olması, özel yaşama her elatmayı haklı göstermez. Elatmanın hukuka

aykırı olması için, bir kamu çıkarının bulunması ya da kişilerin kamuya

mal oldukları yönlerle ilgili bulunması gerekir. Eğer kamu görevlisi

ya da kamuya mal olmuş kişilerin özel yaşamı, gerekli olan kişilerden daha

çoğuna açıklanırsa, hukuka aykırı davranılmış olur. Bunun gibi üstün

çıkar, ad belirtmeden, yalnızca olayın açıklanmasiyle sağlanabiliyor idiyse,

adın açıklanması, özel yaşam alanına hukuka aykırı yolda elatmayı

oluşturur.(33)

Özel yaşam ve gizli alanın açıklanması, kişinin rızasına dayanıyorsa,

hukuka aykırılık yoktur. (Örneğin, bir sanatçı ile yapılan röportaj). Şu var

ki, rıza ile yapılan açıklamanın hukuka aykırı sayılmaması, iki koşulun

bir arada gerçekleşmesine bağlıdır. Bunlardan birincisi, açıklamanın gerçek

ve doğru olmasıdır. Öyle ki, haber veren ya da röportaj yapan kimse,

kendisinden bir şey katmadan açıklamaları olduğu gibi yapmalıdır. Tersi

durumda, kişilik hakkına hukuka aykırı saldırıda bulunmuş olur. İkinci

koşul ise, eğer açıklayan bir sınırlama getirmişse, açıklamanın yalnızca

belirlenen kişilere yapılmasıdır. Bu sınır aşılmış olursa, yani açıklama, belirtilen

kişiler çevresi dışına taşırılırsa, bu durumda da hukuka aykırılık

gerçekleşir.(34)

Mektup, hatıra ve buna benzer yazılar konusunda 5486 sayılı Şkir ve

Sanat Eserleri Yasasının 85. maddesinde şu özel hükme yer verilmiştir:

Böylece, yasa koyucu özel bir düzenleme ile “Eser mahiyetinde olmasa

bile, mektup, hatıra ve buna benzer yazılar”ın yazanın, onamı (muvafakati)

olmadan yayımlanamayacağını öngörmüştür. Burada, yayımlamama

ödevi yüklenilmiş olup tersi durumda ise hukuka aykırılık gerçekleşir.

Eğer onam dışı, kişisel varlığı oluşturan sırlar, anılar yayımlanmış

olursa, kişilik hakları saldırıya uğrar. Genel bir anlatımla belirtelim ki, bu

durumda, BK. md. 49 çerçevesinde manevî giderimle sorumluluk sözkonusu

olur.

Kişinin kendi resmi üzerindeki hakkı da gizlilik alanına girer.(35) Bir

kimsenin rızası olmadan resminin gösterilmesi, örneğin, bir kadının resmi

elde edilerek bir kimseye verilmesi, bir kimseye ait resmin, reklâm amacı

ile el ilânlarında, sigara kutularında, çikolata kartlarında basılıp kullanılması,

kural olarak, hukuka aykırıdır.(36)

Aile, Anayasamızda da toplumun temeli olarak düzenlenmiştir. Ailenin

bütünlüğü, saygınlığı, aile bağları, aile ilişkileri, aile sadakati, aile bireylerinin

onur, şeref ve saygınlığı, ataların anısı, her türlü ihlâllere karşı korunmuştur.

Gerçekte de, ailenin, kişisel değerler arasında önemli ve üstün

bir yeri vardır.

Ailenin bütünlüğüne yöneltilmiş olan haksız eylemler, o aileye oluşturan

bireylere karşı doğrudan doğruya işlenmiş sayılır. Öyle ki, “ailenin

saşığını, vakar ve saygınlığını korumanın herkes için ahlâksal bir görev”

olduğu(37) ve öte yandan, başkalarının evliliğine saygı gösterme yolunda

genel bir ödevin varlığı kabul edilmektedir.(38)

Kişinin aile ilişkilerinin bozulması, ailenin vakar ve saygınlığına saldrı

lması, aile bağlarına, ailenin onuruna, şereŞne, aile sadakatına ihanet

edilmesi de kişilik haklarına yöneltilmiş haksız davranışlar olup manevî

tazminatı gerektirir.(39),(40)

Yukarıda da (II, 1, A) belirtildiği üzere, kişinin yaşamı, sağlığı, beden

ve ruh tamlığı, düşün uğraşısı, onur ve ünü, resmi, gizliliği ve saygınlığı-

nın yanı sıra atalarına karşı taşıdığı saygı duygusu gibi varlıklarının bütünü

kişiliği oluşturur. İşte, MK. md. 24 ve BK. md. 49 ile kişisel varlıklar

korunmuştur. Önemle vurgulayalım ki, yasa koyucu, MK. md. 24 ve BK.

md. 49’da kişisel varlıklarını birer birer sayarak, hâkimi, bunlarla bağlamak

istememiştir; öğreti ve yargısal inançlarla kişisel varlıkların çevresinin

belirlenmesi öngörülmüştür. Öte yandan, hâkim, korunmaya değer

kişisel varlıkların neler olduğunu ve yapılan saldırının hukuka aykırı bulunup

bulunmadığını ortaya koyarken, yazılı hukuka başvurmakla kalmayacak,

Kişinin ekonomik alanda da bir kişilik hakkı vardır. Kişi, kişiliğini

ekonomik alanda geliştirebilir, güçlerini ekonomik yaşantıda kullanabilir.

Herkes serbest rekabete katılma ve ona göre davranmakta haklıdır. Ekonomik

ve bu hakkın özünü zedeleyen davranışlar, hukuka aykırıdır.(41)

Kişisel varlık, kişilik hakkı ile korunmuş bulunmaktadır. Kişilik hakları,

genel olarak korunmuş hukuksal değerlerdir. Şu da var ki, hiç bir

hak sınırsız değildir. Gerçekten de, kişilik haklarının sınırları ne kadar

geniş tutulursa, uğraşı erkinliği de o ölçüde daraltılmış olur. Kişilik hakları

nın sınırsız korunması, kişisel özgürlüğü ve uğraşı erkinliğini (faaliyet

serbestisini) dayanılmaz biçimde daraltır. Bu anlamda, hukuksal çıkarları

n, başka bir söyleyişle, kişilik hakkı ile öteki kişilerin kişisel özgürlüğü

arasında bir çatışma vardır. Bu yönden, kişilik haklarına tanınacak korunma,

kişisel özgürlükle uzlaşabildiği ölçüde olacaktır. Ödevledin yerine

getirilmesi için gerekli olan özgürlük büsbütün kısılmamalıdır.(42) Çatışan

mesi gerekir.(43) Kişilik haklarının esnek ve kapsamlı niteliklerinden ötürü,

başkalarının kişilik haklarıyla ya da başkaca hak ve özgürlükleriyle çatı

ştığı sık sık gözlemlenmektedir. Somut olayda, çatışan haklardan birinin

üstün tutularak korunmadan yararlanması ötekinin ise bu nedenle korunma

dışında bırakılması, bir zorunluluk olarak ortaya çıkar. Hâkim,

somut olayda, çatışmayı çözüme bağlayan bir yasa kuralı bulunmasa bile

bir sonuca varmak zorundadır. Hukukun başlıca amacı, çıkar çatışmaları

nı dengelemek olduğuna göre, böyle bir çatışmayı düzene koyan bir

yasa kuralının bulunmaması, zorunlu olarak bir yasa boşluğu sayılmalı-

dır. Hâkim, bu yasa boşluğunu, çatışan değerleri karşılıklı olarak tartmak

yoluyla dolduracaktır. İşte, hâkim, genel olarak MK. md. 1 uyarınca hukuk

yaratmada başvurulan ölçüleri uygulayarak, yasa boşluğunu doldurmalı

ve böylece çatışan değerlerden hangisinin üstün tutulacağını belirlemelidir.

Hâkim, hangi hukuksal değerin ağır bastığını saptarken, yasanı

n örneksenerek (kıyasen) uygulanmasından yararlanarak, buna olanak

olmazsa, hukukun genel ilkelerine, karşılaştırmalı hukuka, toplumun

hukuk duygusuna, hakseverlik ve adalet esaslarına başvuracaktır. Böylece,

belirtecek, bu çıkar üstünlüğü ötekinin çiğnenmesinin hukuka uygun

olduğu sonucuna götürecektir. Çatışan değerleri karşılıklı olarak tartacak

hâkimin, hukuk yaratmasında kaynağını bulan bu hukuka uygunluk nedenine

dayalı olarak, önemli çıkarı koruma uğruna daha az önemli çıkar

feda edilecektir.(44)

Demek ki, kişilik hakları, belli sınırlar içinde korunmuştur. Bu hak,

üstün çıkarlarla sınırlandırılmıştır. Kişilik haklarına saldırıda bulunan

kimse, eğer, üstün çıkarları korumak için davranmışsa kişilik hakkı korunmadan

yararlanamaz. Ne var ki saldırının izlediği hedeşerin korunmaya

değer bulunması yetmez; onun, başvurduğu araçlar yönünden aşın

davranmaması gerekir.(45)

13877 Karar sayılı ilâmında, burada yer verilen bilgilerin olduğu gibi benimsendiğ

i saptanmıştır. Şöyle ki; “...çatışan hak ve ihlâl edilen çıkarlar

arasındaki sınırın MK’nun 1. maddesindeki ana kural uyarınca hâkim tarafı

ndan büyük bir özenle çizilmesi gerekir. Çünkü, kişilik haklarına saldı

rıda bulunan kimse, eğer üstün çıkarları korumak için davranmışsa,

halele uğratılan kişilik hakkı korunmadan yararlanamaz. Ne var ki, tecavüzün

izlediği hedeşerin korunmaya değer bulunması yetmez, başvurulan

araçlar yönünden aşırı davranılmaması gerekir... Kişilik haklarının ihlâli

görünümünü taşıyan eylem ve davranışlar, diğer kişilerin ya da ka-

munun üstün çıkarlarını korumak amacı ile yapılmışsa, doğru amaca yönelik

olduklarından hukuka aykırı sayılamaz...”(46)

Şu yöne de deyinmekte açıkça yarar vardır: Medenî Yasanın 24. maddesinin

2. fıkrası hükmünün karşıt kavramından çıkan sonuca göre; saldı-

rının, kişilik hakkı ihlâl edilenin rızasına veya üstün nitelikte bir özel ya

da kamu yararına veya yasanın verdiği yetkiye dayanması durumunda,

hukuka aykırılık oluşamaz. İşte bu ölçütün BK. md. 49 yönünden de uygulanması

gerekir.

Demek ki, üstün nitelikteki özel yarar, bir hukuka uygunluk nedeni

olarak benimsenmiştir.

Üstün nitelikteki özel yarar biçimindeki hukuka uygunluk nedeni kişilik

haklarına yönelik saldırılarda da karşımıza çıkabilir. Bu durum özellikle

hak arama özgürlüğü ve savunma hakkı (AY. md. 36) açısından

önem taşır. Hak arama özgürlüğü ya da savunma hakkını kullanan kişi,

başkasının kişilik hakkını ihlal etmiş de olabilir. Burada çatışan iki değer

vardır. Bunlardan birincisi saldırıya uğrayan kişinin kişilik hakkının korunması

na ilişkin yarar; diğeri ise hak arama özgürlüğünü ve savunma

hakkını kullanan kişinin bu konuda korunmasına ilişkin yarardır. Çatışan

bu iki yarardan, hak arama özgürlüğünü ve savunma hakkını kullanan

kişinin yararı daha üstün nitelikte tartılabilir. Ki, bu amaçla sarfedilen

sözler dolayısıyla sorumluluk gündeme gelmez. Ne var ki, bu eylemin bir

hukuka uygunluk nedeni sayılıp sorumluluğa yol açmaması için, hak

arama ve savunma hakkım kullanma amacının bulunması ve bu amacın

hak arama özgürüğü hukuka uygunluk nedeninden yararlanamaz; bu

özgürlük, kişilere başkaları hakkında gelişigüzel ithamlarda ve iftiralarda

bulunma hakkını veremez. Öte yandan, savunma hakkı da hak arama özgürlüğ

ü gibi Anayasal bir haktır. Bu hakkın tanınmasının amacı ise, kişinin

kendisini yetkili merciler ve yargı organları önünde savunabilmesidir.

Öyleyse bu hak amacı ve sınırları içinde kullanılmış olursa, işte bu durumda

hukuka uygunluk nedeni sayılabilir. Eğer bu hak bahane edilerek ya

da bu hakkın arkasına sığınılarak bu vesile ile başkalarının kişilik hakları

na saldırılırsa, sorumluluk söz konusu olur. Çünkü, bu olasılıkta amaç

ve sınır aşılmış bulunmaktadır. Savunmada, itham ve iddiaların gerçeklerle

bağdaşmadığı ileri sürülebilir. Şu var ki, bu yapılırken, karşı yanın

üstün nitelikteki özel yarardan, hukuka uygunluk nedeninden söz etmek

olanaksız kalır.(47)

Anayasanın 36. maddesiyle iddia ve savunma hakkının kullanılması

güvence altına alınmakla birlikte, bu haklar kötüye kullanılırsa kişilik

hakkına yapılan saldırı hukuka aykırı olur.(48) Hakkın kullanılmasında, o

hakkın sınırları aşılırsa, bu durumda, özel yarar üstünlüğü ortadan kalkar;

eylem, hukuka aykırı olur.(49)

Konuyu, Yargıtay kararlarıyla da örnekleyelim:

a) “Anayasanın güvence altına aldığı hak arama özgürlüğünün yanında,

b) “Anayasa’nın Temel Hak ve Özgürlükler Bölümü’nde yer alan ve gerekse

c) “Hukuk düzeninin, çatışan iki değeri aynı zamanda koruma altına

Borçlar Yasasının 3444 sayılı yasayla değiştirilen 49. maddesi hükmüne

göre, “Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi,

n ödenmesini dava edebilir.” Böylece, 3444 sayılı yasanın yürürlüğe

girdiği 12/5/1988’den sonraki olaylarda manevî giderim(50) için, BK. md.

41’de öngörülen kusurun gerçekleşmesi yeterli olacaktır ki(51) kuşkusuz,

burada, BK. md. 41 anlamında kusurun, sorumluluğun öğesini oluşturdu-

ğu ise, kendiliğinden anlaşılan bir şeydir.

Belirtmek önemlidir ki, 3444 sayılı yasayla düzenleme yapılırken BK.

md. 49’daki yalnızca kusurun ve bozulmanın özel ağırlığı koşulu kaldırılmı

ştır. Yeni biçimiyle BK. md. 49’da kusurdan hiç sözedilmemesi, bu bağ-

lamda bir kusursuz sorumluluk kabul edildiği anlamında asla değerlendirilemez.

Tersi bir yorum, yasanın dizgesi ve de amacıyla bağdaşmaz. Burada,

kusura dayanan sözleşme dışı sorumluluk (BK md. 41) ile kusur

aranmayan sözleşme dışı sorumluluk (BK md. 54, 55, 56, 58, MK md.

369) için öngörülen koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak BK. md. 49

çerçevesinde manevî giderimin gündeme gelmesi sözkonusudur.

Şunu da ekleyelim: BK md. 49’un “yeni metni, bir kusur karinesi getiren

madde olarak yorumlanması gerekir”(52) yolundaki görüşün de yasal

dayanağı yoktur.(53)

Bir avukatın manevî giderimle sorumlu olup olmadığını saptarken,

yukarıda yer verilen bilgilerin (§2) göz önünde tutulması gerekir.

Üstün nitelikteki özel bir yarar bulunup bulunmadığı sorunu, avukatı

n hak arama özgürlüğü ya da savunma hakkını amacı ve sınırları içinde

kullanıp kullanmadığı ile yakından ilgili olduğu için, bu bağlamda yukarı

da yapılan açıklamaların verilen bilgilerin manevî giderimle avukatın sorumluluğ

unu belirlemede yol gösterici nitelikte olduğuna da vurgu yapmak

gerekir.

(50 DEVAM)Yargıtayın bu kararındaki, “manevî zarar, buna uğrayan k işinin genellikle maddî veya manevi

Avukatlar, savunma ile görevli oldukları hakları korumak için, karşı

yanın şeref ve onurunu ihlâl edici iddialar ileri sürmek zorunda kalabilirler.

Avukat, temsil ettiği yanın çıkarlarını, öteki yanın bundan doğabilecek

zararlarını düşünmeden sert biçimde savunmak durumundadır.( 5 4 )

A v u k a t ı n yüklendiği meslekî ve toplumsal ödev bunu gerektirir. Şu da

var ki, avukatın, temsil ettiği yanın çıkarlarının korunmasının gerektirdiği

yönelmiş saldırıları, hukuka aykırıdır ve avukatın sorumluluğunu gerektirir.

Dava ile korunan çıkarın haklı gösterdiğinden öteye giden bir

taşkınlık hukuka aykırıdır. Hakkın korunması için gerekli bulunan ve

yersiz biçimde saldırgan olmayan objektif bir üslûpla yapılan savunma,

hukuka aykırı değildir. İddia ve savunmaların karşı yanın kişiliğini ihlâl

edici görülen bölümlerinin bağımsız olarak değil, bütün içindeki yerine

göre ve bu çerçeve içinde değerlendirilmesi sonucunda, savunmanın hukuka

aykırı olup olmadığı belli edilmelidir. Avukatın bilirkişiye hücum

edebilme hakkı daha sınırlıdır. Bilirkişinin verdiği rapor ve üstelik bilgisi

ve yeterliği sert eleştirinin konusu yapılabilirse de avukatın bilirkişinin

karakterine, yansızlığına, kişiliğine karşı ileri sürdüğü eleştirinin,

doğru ve desteklenir olması ve hakkın korunması için tam bir zorunluk

olarak görülebilecekleri ölçüyü aşmamış bulunması gerekir. Avukat, bilirkişinin

ğini gözden k a ç ı r m a m a l ı d ı r .( 5 5 )

5782 Karar sayılı ilâmında, yukarıda yapılan açıklamaların ve belirtilen

ölçünün benimsediği gözlemlenmektedir. Şöyle ki;

“Doktrinde genellikle kabul edilen baskın görüş, savunma durumunda

olan kişilerin ya da onları savunmakla görevli olan avukatların, karşı

tarafın, tanıkların, bilirkişilerin kişisel haklarını ihlâl edici iddiaları ileri

sürmek zorunluğunda kalabilecekleri hususudur... Avukat temsil ettiği

tarafın çıkarlarını, öteki tarafın bundan doğabilecek zararlarını düşünmeden

sert ve hatta merhametsiz bir biçimde savunmak durumundadır

(...): Çünkü avukatın yüklendiği mesleksel ve toplumsal görev bunu gerektirir...

Ancak... savunma dokunulmazlığı denilebilecek bu hak mutlak

ve sınırsız değildir...

...Dâva ile korunan çıkarın haklı gösterdiğinden öteye gitmeyen, bir

taşkınlık teşkil etmeyen, hakkın korunması için gerekli bulunan ve yersiz

biçimde saldırgan olmayan objektif bir üslûpla yapılan savunma hukuka

aykırı değildir (...). Buna karşılık, avukatın temsil ettiği tarafın çıkar-

larının korunmasının gerektirdiği ölçüyü ve objektif bir tartışmanın sını-

rını aşan, yersiz ve haksız olarak karşı tarafın kişiliğini hedef tutan, onu

küçük düşürmeye ve dürüst olmayan bir kişi olarak göstermeye yönelik

saldırılar hukuka aykırıdır ve avukatın sorumluluğunu gerektirir. Başka

bir deyişle, karşı tarafın kişisel ilişkilerini rencide edebilecek savunması-

nı, davanın amacı haklı gösterdiği, bu savunma gerçekten esasa yararlı ve

etkili olduğu, hatta zarurî bulunduğu takdirde hukuka aykırılıktan söz

edilmesi olanaksızdır. Bu bakımdan, savunmanın sınırının saptanmasında

herşeyden önce, iddia ve savunmaların karşı tarafın kişiliğini ihlâl edici

görülen bölümlerinin bağımsız olarak değil, bütün içindeki yerine göre

rı olup olmadığı yönünün belli edilmesi gerekir.”(56)

Tekrar belirtelim ki, şeref ve onuru zedeleyici açıklamaların, iddiaları

n ileri sürülmesi, hakkın korunması için gerekli bulunması ve yersiz biçimde

saldırgan olmayan bir üslûpla yapılması durumunda, hukuka aykı

rılık yoktur; tersi durumda ise, vardır. Savunmada, korunan çıkarın

haklı gösterdiğinden öteye giden taşkınlık yapılması hukuka aykırıdır.(57)

8212 Karar sayılı ilâmında, vekillik verenin çıkarlarının korunmasının gerektirdiğ

i ölçüyü aşan, nesnel (objektif) bir tartışmanın dışına çıkan, di-

ğer taraŞn kişiliğini hedef tutan ve onu küçük düşürmeye yönelik saldı-

rıların hukuka aykırı ve avukatı sorumlu kıldığı şöylece belirtilmiştir:

“Borçlar Kanununun 49. ve Medenî Kanunun 24. maddeleri ile korunan,

teminat altına alınan şahsiyet hakları denen kişisel yararların halele

uğratılması, her zaman manevî tazminatı gerektiren nedenlerden değildir.

Kişisel yararların halele uğratılması durumu için, öngörülen manevî

tazminat davası, genellikle kusurun ve zararın ağır olması şartını öngördüğ

ü cihetle; zarar ağır olduğu halde eylemi işleyenin ağır kusuru bulun-

maması veya kusur ve zarar ağır olsa bile bazı istisnaî durumlarda tazminat

takdirini gerektirmeyebilir. Bu durum genellikle savunmadan do-

ğan sorumsuzluk halinden ibarettir. Gerçekten Türk Ceza Kanununun

486. maddesinde bu nitelikte bir tecavüz veya halele uğratma eylemleri,

bir ceza davasında taraşarca savunma yapıldığı sırada gerçekleşirse kovuşturma

yapılmayacağı esası benimsenmiştir. Kanunun kabul ettiği ve

ancak ceza yönüne ilişkin olan bu esas mutlak olmayıp bir adalet mercii

önünde sanığın usulce tanınmış bir hak olarak kendisinin yapmaya yetkili

bulunduğu bir işin yapılması sırasında; ezcümle savunma haklarının

kullanılması gibi bir işlemin sınırları içinde bulunması şartına bağlıdır. Savunmaya

bağlı sorumsuzluk olarak nitelendirilen bu hak savunma sınırı

aşılmadığı, adalet mercii önünde dava veya usul işlemi sırasında kullanıldığı,

savunmaya ilişkin olduğu ve suçsuzluğu belirtmeyi amaç tuttuğu

sürece faydalanabilecek bir haktır. Adalet mercileri önünde hakkın gere-

ği gibi ileri sürülmesinde, ceza sorumluluğu altında kalabilme kuşku ve

korkusu ile gerçekleri olduğu gibi açıklamamayı bertaraf etmek ve savunmanı

n rahatça yapılıp adaletin gerçekleşmesini tereddütsüz sağlayabilmek

için, buna zorunluk vardır. Kanun başka durumlarda suç sayılan bu

olayı belirtilen sınırlan içinde suç olmak durumundan çıkarmıştır.

Bununla beraber bu nitelikteki bir eylem, Borçlar K anunu karşısında

zararlandırıcı bir eylemdir. Ancak kişisel yararların halele uğratılması

şeklinde gerçekleşen bir eylemin manevî tazminat takdirini gerektirmesi

için Borçlar Kanununun 49. maddesinde öngörülen ve yukarıda açıklanan

kusurun ve zararın ağırlığından başka ve bunlarla birlikte aynı kanunun

bağı unsurlarını da kapsaması gerekir. Eylemi işleyenin kusuru ve zarar

ağır olsa bile eylemde hukukça aykırılık, zarar ve uygun sebep sonuç ba-

ğı unsurlarından birinin eksikliği manevî tazminat takdirine engeldir. O

halde savunma hakkının kullanılması sırasında kullanılan sözler, diğer

tarafın kişisel haklarını halele uğratmakla beraber bu şeref ve haysiyeti

giderici manevî tazminat takdirini gerektirip gerektirmediğinin tesbitinde

kanunun öngördüğü unsurların varlığı şarttır. Savunma hakkının

Ceza Kanununda benimsenen üstünlüğü ve sorumsuzluğu ilkesi nasıl

suçluluğu ortadan kaldırıyorsa; bu nedenler savunmayı kısıtlayıcı etkisi

yönünden kişisel varlıkları halele uğratma niteliğindeki haksız eylemde

hukuka aykırılık ilkesini bertaraf eder. Çünkü aksi görüşün kabulü savunma

durumunda olan kimseyi ceza sorumluluğundan kurtulmuş olduğ

u halde, tazminat tehdidi altında savunmayı rahatça ve gereği gibi

engeller. Bu sonuç ise kanun koyucunun amacına aykırı düşer.

Bundan başka kusurun ağırlığı şartının gerçekleşmesi durumu da gerekir.

Kasıt hukuka aykırı bir sonucun doğmasını düşünme ve isteme olarak

belirtm e l i d i r .

Davaya konu olan olayda davalı Cemal davacı Saliha’ya müessir Şil

ika etmekten ötürü ceza mahkemesinde yargılanmış ve sonuçta dövmek

suçundan mahkûm olmuştur. Sanığın müdaŞi bulunan diğer davalı Ali,

(davacı ve kızı çingene olup işleri güçleri müvekkilinin yolunu kesmek,

tehdit etmek ve hakkında iftiralarla dava açarak onu taciz edip zorla suç

işletmektir) sözlerini kullanmıştır. İşte Saliha ile kızı olan diğer davacı

Hatice bu sözlere dayanarak manevî tazminat istemektedirler.

Şu halde haksız eylemi işleyen, mahkemenin de kabulü gibi davalı

sanık Cemal değil, müdaŞi diğer davalı Ali’dir. Bu nedenle eylem, sanığın

usulce tanınmış bir hak olarak kendisinin yapmağa yetkili bulunduğu bir

işin yapılması sırasında gerçekleşmemiştir. Kaldı ki müdaŞin aynı işi sanı

ktan farksız olarak yapmaya yetkisi bulunduğu benimsense bile ortada

hukuka aykırılık unsurunun bulunmadığı ileri sürülemez. Çünkü, sözü

edilen sözler savunma sırasında değil mahkûmiyet kararı verildikten sonra

Avukat yazarken düşüncelerini olgun ve objektif bir biçimde açıklamalı-

dır. Meslekî çalışmasında hukuka ve yasalarla ilgisiz açıklamalardan kaçı

nmalıdır. Savunma heyecanına rağmen karşı taran kışkırtıcı davranışlardan

çekinmek zorundadır. Kendisi savunmanın sadece hukukî yönü

ile ilgili olup taraşar arasındaki anlaşmazlığın doğurduğu düşmanlıkların

dışında kalmalıdır. O halde avukatların mesleklerini icra ederken bu kuralları

n dışına çıkmaları ve olayda olduğu gibi savunması ile görevli oldukları

hakları korumak için iddia ve savunmalarda bulunmak zorunda

kaldıklarında savunulması istenilen yararın haklı gösterdiğinden öteye giden

taşkınlıkları hukuka aykırı olacaktır. Vekâlet verenin çıkarlarının korunması

nın gerektiği ölçüyü aşan, objektif bir tartışmanın sınırlarının dı-

şına çıkan, diğer tarafın kişiliğini hedef tutan ve onu küçük düşürmeye

Mahkemece (Çingene deyimi bir kavime mensup kişileri anımsatır, bir

grup kişiye verilen genel bir isimdir. Çerkez, Boşnak, Abaza ve Lâz gibi

Çingene olmak hiçbir zaman kusur ve bir eksiklik değildir. Böyle bir ayı-

rım insanların her bakımdan eşit olması gerektiği kuralına ters düşer) gerekçesiyle

davanın reddine karar verilmiştir. Oysa davacıların denildiği gibi

belli bir kavime mensup olduklarına dair dosyada delil yoktur. T e m y i z

amacı ile harcandığının kabulü gerekir. Aksinin kabulü herkesin birbirine

bu şekilde söz sarfetmiş olmalarının hukuka aykırı sayılmayacağı

sonucunu doğurur ki, hukuk kuralları böyle bir durumu haklı göstermez.

O halde her iki davacı yararına manevî tazminat olarak takdir edilecek

uygun bir miktar paranın davalı Ali’den tahsiline karar verilmek gerekirken

onun hakkında davanın yazılı olduğu şekilde reddine karar verilmiş

olması bozmayı gerektirir.” Yine bu özel dairenin 21/1/1985 Gün,

10035 Esas, 191 Karar sayılı ilâmının doğrultusu da böyledir:

“Davalı aleyhine İzmir 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1982/69 esası

nda açılan boşanma davasının yargılaması şurasında davalının verdiği

bilgiye dayanılarak vekilinin yazdığı ve yine davalının benimsediği

24.8.1982 günlü dilekçede davacının gayrimeşru olarak iki de çocuk sahibi

sözlerinin gerçek dışı ve iftira olduğunu, bu sözlerle şeref ve haysiyetinin

zedelendiğini bildirerek 1.000.000 TL. manevî tazminat istemiş, yerel

mahkeme “davacı vekilinin davacı için cevap dilekçesinde yazdığı sözlerin

davalıdan sadır olduğu kabul edilse bile bunun Borçlar Kanununun 49.

maddesinde manevî tazminata varlık verilebilecek ağır kusur teşkil etmeyeceğ

i, ayrıca TCK’nın 486. maddesi de bu gibi dilekçe ve sair evrakın hakaret

suçunu oluşturmayacağından TCK’nın 38. maddesi gereğince manevî

tazminat istenemiyeceğinden” söz ederek davayı reddetmiş, davalı

yararına 75.000 Ura avukatlık parası vermiş, davacının temyiz isteği üzerinde

verilen karar, dairemizin 984/5314-5740 sayılı ve 18.6.1984 günlü

kararı ile onanmış ise de; davacının karar düzeltme isteği üzerine dosya

yeniden incelendiğinde;

Davalı, aleyhine açılan boşanma davasına, vekili aracılığı ile verdiği

24.8.1982 günlü dilekçe dava ile ilgilidir. Gerçekten TCK’nın 486. maddesinin

1. fıkrasında “yaptıkları iddia ve müdafaaların ihtiva ettiği hakareti

mutazammın yazı ve sözlerinden” dolayı takibat yapılamayacağı kuralı

nı getirmekle, savunma hakkının üstünlüğü ve sorumsuzluğu ilkesi benimsenmiştir.

O halde davaya konu olayda, dava ile ilgili olarak verilen 24/8/1982

günlü dilekçedeki sözlerin hakaret eylemini oluşturup oluşturmadığı,

oluşturuyorsa savunma sınırlarını ve yasanın savunmaya verdiği üstünlük

amaçlarını aşıp aşmadığı üzerinde durmak gerekecektir.

Davalının verdiği bilgiye dayanılarak yazılan ve davalı tarafından da

benimsenen dilekçedeki “davacının gayrımeşru iki çocuğu vardır” sözleri,

boşanma davası ile ilgili ve savunma sınırları içinde kaldığı düşünülebilir.

Ancak bu suçlama davacının toplumda sosyal ve ahlâkî itibarı olan

onur ve haysiyetine saldırı olduğundan, davalının gerçek olmadığını bildiğ

i ve gerçekliğini ne boşanma davasında, ne de tazminat davasında kanı

tlamaya dahi yeltenmediğinden hukuk hâkiminin, bir ceza hâkimi gibi,

davalının kullandığı sözleri, ceza ve sorumluluk hukuku açısından değerlendirmesi

gerekir. Davalı, hakkındaki davayı ve savunma hakkını bahane

göre kınanmasına neden olmakla şeref ve haysiyetine saldırıdır. Davalı

davacının evlilik dışı çocuğu olmadığını bilmektedir. Boşanma davasını,

savunmanın üstünlüğü hakkını bahane ederek ve davacıyı zararlandırmak

amacıyla davaya konu sözleri kullanmakla Borçlar Kanununun 49.

maddesinde “ağır kusur” koşulu gerçekleşmiştir. Mahkemece yukarıda

açıklanan ilke ve düşüncelere göre uygun bir manevî tazminata karar verilmek

gerekirken davanın reddî usul ve yasaya aykırı olup davacının karar

düzeltme isteği bu nedenle yerinde görülmüştür.”

c) “Hakkın kullanılması olarak kabul edilen savunma hakkı, 2 7 0 9

sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddesinde; “Herkes meşru

vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı

ve davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir” biçiminde düzenlenmiştir.

-Görülüyor ki Anayasanın kabul ettiği esasa göre, iddia ve

savunma hakkının kullanılması ancak meşru vasıta ve yollardan yararlanmak

suretiyle olmalıdır.- İddia ve savunma hakkının her türlü etkiden

uzak olarak kullanılması esastır. Bir davada taraşarın yargı mercileri

önünde iddia ve savunmalarını hiçbir endişeye kapılmadan serbestçe

yapmaları gerekir. Ancak bu serbesti, dava konusu olayın aydınlığa

kavuşması bir başka anlatımla, hakkın meydana çıkarılmasına vesile olması

amacına hizmet etmelidir. Böyle olduğu takdirde Anayasanın öngördüğ

ü meşru vasıta ve yollara başvurulmuş olur. Ancak o dava sebebiyle

nda meşruiyet vardır denilemez. Bu gibi durumlarda iddia ve savunma

sınırı aşılmış ve dolayısıyla haysiyetler korunmamış olur. -Anayasadaki

bu düzenlemeye paralel olarak, TCK ’nın 486. maddesinde yer alan

hükme bakıldığında; maddenin birinci fıkrasında; “Taraşarın veya vekil,

müdaŞ, müşavir yahut kanuni mümesillerinin bir dava hakkında kaza

mercilerine verdikleri dilekçe, lâyiha ve sair evrakın yahut yaptıkları iddia

ve müdafaaların ihtiva ettiği hakareti mutazammm yazı ve sözlerinden

dolayı takibat yapılmaz.” hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü gibi,

Yasa koyucu burada “savunma dokunulmazlığı” denilen bir hukuka uygunluk

sebebine yer vermiş bulunmaktadır. Ancak, maddenin ikinci fıkrası

nda; “Dava ile ilgili olmayan ve ilgili olduğu takdirde dahi iddia ve

müdafaa hududunu aşan hakareti mutazammın yazı ve sözler yukarıdaki

fıkra hükmünden hariçtir.” denilerek, iddia ve savunma hududunun

aşıldığı hallerde savunma dokunulmazlığı dışına çıkılmış olunacağı b e l i rtilmektedir.

Hakaret suçunda savunma sınırının aşılıp aşılmadığını saptamak

için, yazılan yazı ve söylenen sözlerin, savunma konusuyla mantı

ksal bağlantısını ve savunmaya yararlı bulunup bulunmadığını takdir

etmek gerekir. Nitekim TCK’nın 486. maddesini değiştiren 6123 sayılı

Yasaya ilişkin Adalet Komisyonu raporunda; “486. maddede bir dava

hakkında mahkemeye verilen evrak ve irat olunan müdafaanın hududu

tecavüz edilerek yazılan hakaretlerde mütecavize ceza verilmesi icapetti-

ği mütalaa edilerek maddenin buna göre tadili teklif edilmiştir. Mer’i metinde

bir dava esnasında iki taraf veya vekilleri canibinden dava hakkında

mahkemeye verilen evrak ve müdafaanın muhtevi olduğu elfa-zı tahkiriyeden

dolayı takibat icra olunamaz şeklindeki hükme karşı teklifte

birinci fıkra aynen alınmakla beraber, dava ile ilgili olarak yazılması ve

söylenmesi zaruri olmayan hakareti mutazammın yazı ve sözleri birinci

fıkra hükmünden istisna edilerek TCK’nın muvacehesinde hakaret suçunu

teşkil edeceği kabul edilmiş bulunmaktadır....” denilmektedir. O

halde, dava ile ilgili olmayan ve ilgili olsa dahi iddia ve savunma sınırını

aşan hakareti oluşturan ya zı ve sözler hakkında TCK’nın 486/1. maddesi

uygulanamayacağından, hukuka uygunluk sebebinden diğer bir deyişle

“savunma dokunulmazlığından sözedilemez. -İnceleme konusu

olayda; sanık avukatın, borçlu (sanık) Lizbeth Berk vekili olarak mahkemeye

gönderdiği 16.6.1994 tarihli temyiz dilekçesinde; müvekkilinin

mahkûmiyetine ilişkin kararı veren katılanı kastederek; “...mahkeme beraat

bir mahkeme hukukun inceliğini nasıl bilemez, bunu anlamak

mümkün değil ve yine eyvah. Bu itiraz süresinde yapılsa, vah efendim

seni bir de mal beyanında bulunacaksın diye hapis cezası mı vereceğim,

bu hangi kanunda yazılı, hangi mantık ve hukuk anlayışı buna cevaz verir,

kanunu iyi okumak gerekir ve anlamak gerekir diye düşünüyoruz..”

demek suretiyle, katılanı küçük düşürdüğü açıktır. Dilekçede yer alan

ğından yararlanması olanaklı değildir. Yerel Mahkemenin bu doğrultudaki

gerekçesi de yasal ve yeterlidir. Bu itibarla; sanık Zeki’ye yüklenen

suç yasal unsurları ile oluşmuş bulunduğundan, bu sanık ile ilgili direnme

kararının onanmasına” (CGK. 20/10/1998 T. 4/225 E. 316 K.)

d) “Davacının, davalının vekil sıfatı ile takip ettiği 1995/344 esas sayı

lı davada bilirkişilik yaptığı ve anılan dava sebebiyle davalı vekili olarak

savunma görevinin gereği olarak verdiği ve bilirkişi raporuna yönelik itirazları

nı içeren 21.5.1998 havale tarihli dilekçesinde “Eseri görmeden

mütalaa veren ilk bilirkişi olarak tanıdığımız S.O.”, “sayın bilirkişinin

Talk Show denilen sohbet programına çıkan dizi oyuncularının sözlerine

bakarak sonuca varmasının program sunucusu C.Ö.’nün güldürülerinden

kalır başka yanı yoktur” ve “bilirkişinin yaptığı gibi görmeden ahkam

kesmiyor” şeklindeki beyanlarının davacının kişilik haklarına saldırı teşkil

edip etmediği, savunma sınırlarının aşılıp davacıyı aşağılama ve onunla

alay etme düşüncesinin bulunup bulunmadığı irdelenmelidir.

Savunma hakkı 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 36.

maddesinde, “herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle

yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma hakkına

sahiptir...” biçiminde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi iddia ve savunma

olmalıdır. Taraşarın yargı Mercileri önünde iddia ve savunmalarını

hiçbir endişeye kapılmadan serbestçe yapmaları gerekir. Ancak bu serbesti,

n meydana çıkarılmasına vesile olması amacına hizmet etmelidir. O dava

sebebiyle söylenmesinde ve yazılmasında yarar bulunmayan, diğer bir

deyişle davanın aydınlığa kavuşmasında ve hakkın meydana çıkarılması

nda hiçbir olumlu etkisi olmayan, başkalarının kişilik haklarına saldırı

yer alan bilirkişiyi incitici davranışlardan sakınmak zorundadır. Davalının

yukarıda anılan sözcükleri kullanmadan da pekala müvekkilinin üstün

haklarını savunma olanağı olduğu göz ardı edilmemelidir.

Bu nedenlerle davalının 21.5.1998 tarihli dilekçede kullandığı sözcüklerin

savunma hudutlan içinde kaldığının yorumlanması olanağı yoktur.

varılmıştır. Sözcüklerin esas anlamlan ve olaya aktarılış biçimi bunu

açıkça ortaya koymaktadır. O halde taraşarın karşılıklı iddia ve savunmaları

na, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında ve yukarı

da açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde

bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun bulunan

direnme kararının onanması gerekir.” (HGK. 17/10/2001 T. 2001/4-

e) Yeni TCK’nın 125. maddesiyle; “bir kimseye onur, şeref ve saygınlı-

yakıştırmalarda bulunmak veya sözetmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref

ve saygınlığına saldıran kişi” için ceza yaptırımı öngörülmüştür.

yeni TCK’nın 128. maddesinin son tümcesine göre “Ancak, bunun için isnat

ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlı

kla ilgili olması gerekir.” Bu yasa hükmünün gerekçesinde de şöyle

denmektedir:

“İddia ve savunma hakkının, yargı mercileri veya idarî makamlar nezdinde

kullanılması mümkündür.

İddia ve savunma hakkının kullanılması bağlamında, kişiler açısından

somut isnat ifade eder nitelikte maddî vakıaların ortaya konulması

ya da kişilerle ilgili olumsuz değerlendirmeler, iddia ve savunma hakkı-

nın kullanılmasıyla ilişkilendirilememesi durumunda, hakaret ve hatta iftira

suçu oluşturur.

İddia ve savunma kapsamında, kişilerle ilgili olarak bulunulan somut

isnadların gerçek olması ve yapılan olumsuz değerlendirmelerin somut

vakıalara dayanması gerekir. Keza, bulunulan somut isnadların veya yapı

lan olumsuz değerlendirmelerin uyuşmazlıkla ilişkili olması gerekir; ancak,

uyuşmazlığın çözümü açısından faydalı olması aranmamalıdır.

Somut uyuşmazlıkla bağlantılı olmayan isnatlar gerçek olsa bile iddia

ve savunma dokunulmazlığının varlığından bahsedilemez. Keza, somut

vakıalara dayansa bile, uyuşmazlıkla alakası olmayan olumsuz de-

ğerlendirmeler açısından iddia ve savunma hakkının kullanılması söz konusu

değildir.”

Şu yasal düzenlemeye göre; bir avukatın TCK’nın 128. maddesinden

yararlanabilmesi için, savunmada yer verdiği; kişilerle ilgili olarak somut

isnatların gerçek olması ve yapılan olumsuz değerlendirmelerin somut olgulara

dayanması gerekir; üstelik somut isnatların ya da olumsuz değerlendirmelerin

nı gerektirir.

Avukatlar, savunma dokunulmazlığından yararlanmakla birlikte; söz

ve dilekçelerinde incitici, küçük düşürücü, anlatımlara yer vermemeleri,

yüklendikleri kamusal görevin kutsallığına yakışır biçimde davranmalı,

saygınlığına toz kondurmamalıdır. Hak arama ve savunma hakkını amacı

na uygun olarak kullanmalı, bu amacın sınırları içinde kalınmasına özen

göstermelidirler. Elinde hiçbir kanıtı olmadığı halde, iftira niteliğindeki isnatlardan

kaçınılmalıdır. Gerçek, somut olgulara dayanmayan ve uyuşmazlı

kla ilgisi olmayan söz ve açıklamalar da bulunmamalıdır. Avukat iddia

ve savunma hakkını kötüye kullanmamalı bu hakkın sınırlarını aşmamalı

dır. Tersi durumda manevî giderimle sorumlu olur.

Yarım yüz yılı aşan bir süre bağlamında gerek öğreti ve gerekse uygulama

alanında yoğun uğraş veren bir hukukçu olarak gözlemlerime dayanarak

belirteyim ki; dava dosyasını nesnel açıdan değerlendiren, bilgi donanı

küçük düşürücü anlatımlara yer veren kimi avukatlar manevî giderim

(tazminat) yaptırımına uğramaktadırlar.