Av. Hasan Fehmi Erdoğmuş - Türkiye’nin Taraf Olduğu İkili Yatırım Anlaşmalarında er Alan “En Ziyade Müsaadeye Mazhar Millet Kaydı”ndan Yararlanarak ICSID’e Başvurma İmkanı
Ekleyen: Av. Hasan Fehmi Erdoğmuş | Tarih: 7-08-2008 | Kategori: Uluslararası Hukuk - Uluslararası Ceza Hukuku | Not 
İÇİNDEKİLER
I . Giriş
II. ICSID Tahkimi
A.Genel Olarak Tahkim ve ICSID Tahkimi
B. ICSID Tahkim Sisteminin İşleyişi
1. Organları
a) İdari Konsey
b) Sekreterlik
c) Panel
d) Merkezin finansmanı
e) Merkezin statüsü ve ayrıcalıkları
III. İkili Yatırım Anlaşmaları ve En Ziyade Müsaadeye Mazhar Millet Kaydı
A. İkili Yatırım Anlaşmaları
B Ziyade Müsaadeye Mazhar Millet Kaydı
IV. ICSID’e Başvurma imkanı
V. ICSID’in Yargılama Yetkisi
VI.. ICSID Hakem Kararlarının Uygulanması
VII. Sonuç
KAYNAKÇA
I. Giriş
Uluslararası rekabete paralel olarak, gelişmekte olan ülkelerin yabancı yatırımcılara duydukları ihtiyaçta artmaktadır. Bu ülkeler sermaye ve yatırım ihtiyacı duyarken, yabancı yatırımcılarda öncelikle hukukî güvenliğe sahip yatırım ortamı ve iyi işleyen bir hukuk sistemi aramaktadırlar. Doğrudan yabancı yatırımcı, yatırım yapacağı ülkede hukuki güvence aramakta ve bu durum taraflardan birinin devlet ya da devlete ait bir kurum olması halinde ise daha esaslı bir sorun teşkil etmektedir. Yatırım projelerine ev sahipliği yapan devletin her zaman mevzuatını değiştirerek ya da kamu yararı gerekçesini ileri sürerek yatırımı kamulaştırmak sureti ile yabancı yatırımcının nihai arzusu olan kâr transferi beklentisini engelleme olanağına sahip bulunmaktadır. Uluslararası özel yatı¬rımların önündeki engellerin kaldırılması ve bu yatırımların özellikle geliş¬mekte olan ülkelere daha güvenli bir şekilde akımını sağlamak için Dünya Bankası tarafından çalışmalar yürütülmüştür. Bu çalışmalar neticesinde 1965 yılında üye ülkelerin imzasına açılan “Washington Sözleşmesi” hazırlanmıştır. “Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Hakkında Konvansiyon” ve Konvansiyon ile kurulan merkezin adı ise; “International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID)” tur.
Mahkemelerin tarafsızlığı genel olarak kabul edilmekle birlikte, uyuşmazlığın bir tarafının devlet olduğu durumlarda, doğrudan yabancı yatırımcılara güvence sağlamak amacıyla, Konvansiyon ile ev sahibi ülkenin yerel mahkemelerinden ziyade, elverişli bir çözüm yöntemi olarak belli özellikleri haiz milletlerarası tahkim yöntemi benimsemiştir. Konvansiyon ile belirlenen tahkim yönteminin en belirgin özelliği, taraflarından birinin mutlaka ev sahibi devlet, diğer tarafın ise özel yatırımcı olması ve konu olarak da yatı-rımlardan doğrudan kaynaklanan uyuşmazlıklara münhasır olmasıdır.
Türkiye’nin tarafı olduğu Washington sözleşmesi kapsamında ICSID’e Türkiye aleyhine başvurular yapıldığı gibi, bu yolla yabancı devletler aleyhine başvuruda bulunan Türk şirketleri de mevcuttur. Yüksek bir devlet katılımına rağmen her somut olayda merkezin hakemliğinin kabul edilmesi gereği ve yabancı yatırım anlaşmalarında ICSID dışında bir tahkim sisteminin öngörülmüş olması, ICSID tahkimine nadiren başvurulması sonucunu doğurmuştur. Ancak, son yıllarda akdedilen pek çok ikili ve çok taraflı Antlaşmada doğrudan ICSID’in hakemliği kabul edilmiştir. Bugün itibarı ile imzalanmış olan 2000 üzerindeki ikili yatı¬rım anlaşmaları söz konusudur ( http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet). Bu nedenle, bu çalışma kapsamında genel olarak ICSID Tahkimi, ICSID Tahkimin yargılama yetkisi incelenecek ve ardından Türkiye’nin taraf olduğu ikili yatırım anlaşmalarında yer alan “En Ziyade Müsaadeye Mazhar Millet Kaydı”ından yararlanarak ICSID’e başvurma imkanı değerlendirilecektir.
II. ICSID Tahkimi
A. Genel Olarak Tahkim ve ICSID Tahkimi
Tahkim, genellikle, bir uyuşmazlığın devlet yargısı dışında hakemler eliyle çözülmesi üzerine tarafların anlaşması olarak tanımlanmaktadır . Tahkimde de bir yargılama faaliyeti vardır ve bu tahkim yargısı olarak adlandırılmaktadır. Çalışmamızda uluslar arası tahkim ile kastedilen, kurumsal tahkim yollarından biri olan ve ev sahibi devlet ile yatırımcı arasında ortaya çıkan yatırım uyuşmazlıkları nedeniyle özellikle tercih edilen ICSID tahkimidir.
Uluslararası tahkim iki biçimde karşımıza çıkmaktadır; bunlardan ilki “ad hoc tahkim”, yani kurumsal olmayan, hakem mah¬kemesinin söz konusu uyuşmazlık ya da uyuşmazlıklar için taraflarca özel olarak oluşturulmuş ya da belirli tahkim kurallarına göre oluşturulan tah-kimdir. Diğeri ise yerleşik bir tahkim kurumunun kuralları ve gözetiminde cereyan etmektedir. Kurumsal tahkimde, tahkim kurumu Sekreteryası aracı¬lığı ile taraflara tahkim yargılamasının her aşamasında destek olup tahkimin sorunsuz işlemesini sağlamaktadır.
ICSID Söz¬leşmesi tahkim sistemi, uluslararası bir sözleşmeyle kurulmuş, kendine özgü ve kendi kendine yeten (self-contained) , ulusal hu¬kuklardan bağımsız (autonomous) bir mekanizma kurmuş ve farklı bir sistem getirmiştir. Yukarıda belirtildiği üzere “Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Hakkında Konvansiyon” ve Konvansiyon ile kurulan merkezin adı ise; “International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID)” tur. Bu uluslararası sözleşme Washington Sözleşmesi olarak ta bilinir. ICSID, iç hukuk kurallarından tamamen ba¬ğımsız ve kendini yönetebilen bir sistem olması, ICSID Sözleş¬mesi’yle verilen hakem kararına uymayı gerektiren bağlayıcı bir anlaşma tesis edilmiş olmasından dolayıdır . Ayrıca ICSID tahkimi taraflar tarafından bir kez seçilmiş ise, artık mecburi bir yol haline gelmiş olmakta ve tek taraflı başvurudan vazgeçme imkanı elinden alınmaktadır . ICSID tahkiminin ayırıcı en önemli özelliği, icrası istenilen ülkelerin mahkemeleri tarafından tanıma ve tenfize gerek kalmadan kesin hüküm olarak tanına¬cak ve uygulanacak olmasıdır. ICSID sisteminin bir diğer çarpıcı özelliği ise merkezin doğrudan doğ¬ruya bizzat kendisinin arabulucu veya hakem rolü ile hareket etmemesi¬dir. Merkez, uyuşmazlığın taraflarına hakemlerini veya arabulucularını be¬lirleme imkânı sağlayan özel nitelikli kişilerden oluşan bir panele sahiptir.
Sonuç olarak, ICSID, devletlerle diğer devlet vatandaşları arasındaki yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için özel bir tahkim sistemi getirmiştir. Bununla beraber tahkimin temel özelliği olan tahkim heyetinin taraf iradesine göre oluşması prensibi ICSID tahkimi için de geçerlidir.
B. ICSID Tahkim Sisteminin İşleyişi
1. Organları
Dünya Bankası bünyesinde, ICSID Sözleşmesi ile yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için uluslara¬rası bir merkez kurulmuştur. Bu merkezin amacı, ICSID Sözleşmesi hü¬kümlerine uygun olarak taraf devletler ile Sözleşme’nin tarafı devletlerin va¬tandaşları arasındaki yatırım uyuşmazlıklarının arabuluculuk ve tahkim yolu ile çözümü için kolaylıklar sağlamaktır (ICSID Sözleşmesi madde 1). Ancak merkezin bu yerleşim yeri İdari Konsey’in üçte iki çoğunlukla alacağı karar ile değiştiri¬lebilir. Merkezin organları; İdari Konsey, Sekreter, Arabulucular ve Ha-kemler Pa¬neli’nden oluşmaktadır.( http://icsid.worldbank.org )
a. İdari Konsey
İdari Konsey, ICSID Sözleşmesi’ne taraf olan devletten gelen birer temsilciden oluşmaktadır. Temsilcinin görevi yerine getiremediği veya top¬lantıya katılamadığı durumlarda kendisini yardımcısı temsil eder. Taraf devlet, idari konsey için atama yapmadığı takdirde, her bir devlet tarafından Dünya Bankası için atanmış olan guvernör veya guvernör yardımcısı, Kon-sey’de temsilci veya temsilci yardımcısı olabilecektir. Dünya Bankası Baş¬kanı kendiliğinden İdari Konseyin de Başkanlığını yürütmekte ve fakat oy hakkı bulunmamaktadır (ICSID Sözleşmesi madde 5).
Konsey’in mutat toplantısı yılda bir defa yapılır. Bu toplantının hari¬cinde Konsey üyelerinin beşte birinin teklifi ile Başkan veya Genel Sekreter tarafından toplanabilir. Konsey’in toplantı yeter sayısı üyelerinin salt ço¬ğunluğudur. Her üyenin bir oy hakkı bulunmaktadır. Kararlar istisnai du¬rumlar dışında oy çokluğu ile alınır (ICSID Sözleşmesi madde 7). Konsey üyeleri ve Başkan, bu iş için merkezden herhangi bir karşılık almazlar.
Sözleşme uyarınca İdari Konseyin görevleri şu şekilde sıralanmış¬tır; Merkezin idari ve mali tüzüklerini kabul etmek, arabuluculuk ve tahkim prosedür ve kurallarını belirlemek, Dünya Bankası ile yapılacak düzenle¬meleri onaylamak, Genel Sekreter ve yardımcısını seçmek, gerekli gördüğü hallerde komiteler oluşturmak (ICSID, madde 6).
b. Sekreterlik
Sekreterlik, bir genel sekreter ile yeterince yardımcı sekreter ve per¬sonelden oluşur. Genel Sekreter ve yardımcıları Başkanın gösterdiği aday¬lar arasından İdari Konsey tarafından üçte iki çoğunluk ile seçilir. Seçilen yeni¬den seçilebilir. Genel Sekreter ve yardımcılarının görevlerinde tarafsız ol¬ması ve Konsey’in onayı olmaksızın başka bir iş ile uğraşmamaları gerek¬lidir (ICSID, madde 10). Genel Sekreter, ICSID’ın yasal temsilcisi ve aynı za¬manda asli memuru niteliğini haizdir. Genel Sekreter, sözleşme hükümleri ve Konsey tarafından kabul edilen kurallar çerçevesinde Merkezin idaresin¬den ve personelinden sorumludur. Bunların yanı sıra Genel Sekreter, mer¬kezde sicil memurluğu ve verilen hakem kararlarının yerine getirilmesi gö¬revini yerine getirmektedir (ICSID, madde 11). Diğer taraftan, Genel Sek¬reter, bu görevlerinden başka arabuluculuk ve tahkim için yapılan başvuru¬ları in¬celeyerek merkezin yargı yetkisi içinde olup olmadığına karar verme ve şayet merkezin yargı yetkisi dışında bulunmakta ise reddetme yetki ve göre¬vine sahiptir (ICSID Sözleşmesi madde 36/3). Genel Sekreterin bu yet¬kisine eliminasyon yetkisi denilmektedir. Bu durum da şunu göstermektedir ki, merkezin yargı yetkisinin şümulü konu ve taraflar açısından belirlenmiş kurallar tarafından sınırlandırılmıştır.
c. Panel
Merkez paneller sistemi ile çalışmakta olup, merkezde arabulucular ve hakemler paneli olmak üzere iki panel bulunmaktadır. Taraf devletler, kendi vatandaşlarından veya diğer ülke vatandaşları arasından her bir panel için dört kişi atayacaklardır. Başkan da her bir panel için her biri farklı ülke va¬tandaşı olmak kaydı ile on kişi atayabilir (ICSID, madde 13). Bir kimse her iki panelde görev yapabileceği gibi, birden fazla ülke veya başkan tarafın¬dan panele atanmış olabilir (ICSID, madde 16).
Panellerde görev yapmak üzere atanacak kişilerde aranan nitelikler ise; yüksek ahlaki seciyeye sahip olmak, hukuk, ticaret, sanayi ve maliye alanlarında yetkin kabul edilen ve bağımsız yargı faaliyetlerinde bulunabile¬ceğine güvenilebilen kişiler arasından seçilmesi gereklidir (ICSID, madde 14). Esas itibarı ile uluslararası ticari tahkimde hakemlerde aranacak nite¬likler kısaca özetlemek gerekirse, bağımsızlık, tarafsızlık,uygunluk ve yeterlilik¬tir denilebilir.
Prensip olarak taraflar hakem seçimi konusunda özgürdürler. Yalnız panel içinden değil, panel dışından da hakem seçme konusundaki bu serbestinin hakem yargılamasının başlamasını geciktirmemesi için böyle bir panel sistemi öngörülmüştür. Şayet taraflar, tahkim talep kaydının Genel Sekreterlikçe diğer tarafa teb¬liğinden itibaren 90 gün içinde ve aralarında kararlaştırılan süre içinde ha¬kemlerini belirleyip atayamazlar ise Başkan tarafından hakem seçilir ve se¬çilecek hakemlerin panelden seçilmesi gerekmektedir. Bununla beraber, seçilen hakemlerin çoğunluğu, anlaşmazlığa taraf olan devlet ve diğer tarafı teşkil eden taraf ülke vatandaşlığından olamayacaktır (ICSID, madde 38 ve 40).
d. Merkezin finansmanı
Merkezin yapacağı harcama ve giderleri yaptığı tahkim hizmetlerin¬den karşılanamıyor ise, karşılanamayan kısım Dünya Bankasına üye olan ülkelerden bu ülkelerin Banka sermayesine katkı payları oranında, Bankaya üye olmayan ülkeden ise Konseyin belirleyeceği kurallar içinde sağlanmak¬tadır (ICSID, madde 17).
e. Merkezin statüsü ve ayrıcalıkları
ICSID Konvansiyonu uyarınca, kurulmuş bulunan merkez, uluslara¬rası hukuki hükmi şahsiyete sahiptir. Bu çerçevede, merkez sözleşmeler yapmak, taşınır ve taşınmaz mal edinmek ve satmak ve gerekli davaları aç¬mak gibi tasarruflarda bulunma yetkisine sahiptir (ICSID, madde 19). Mer¬kezin Başkanı, İdari Konsey üyeleri, arabulucular, hakemler, komite üyeleri ve Sekreterlik çalışanları dokunulmazlık hakkına sahip bulunmaktadırlar. Bunların yanı sıra, Sözleşme’de gösterilen bazı ulusal yükümlülüklerden de muaf tutulacaklar ve bazı kolaylıklara mazhar olacaklardır (ICSID, madde 21). Bu muaflıklar ve kolaylıklar, sözleşme kapsamında davaya katılan taraf ve temsilcilerine, avukatlara, şahitlere, uzmanlara da tanınmış bulunmakta-dır (ICSID, madde 22).
Merkezin tutacağı arşiv ve kayıtlar, gerekli bulunduğu hallerde dokunulmazlık ve gizlilik kurallarına tabi tutulacaklardır. Merkezin malları, gelirleri, işlemleri ve faaliyetleri vergi ve gümrükten muaf tutulacak ve merkez tarafından ödenen maaş, yolluk ve ödeneklere vergi tatbik edilme¬yecektir (ICSID, madde 24).
III. İkili Yatırım Anlaşmaları ve En Ziyade Müsaadeye Mazhar Millet Kaydı
A. İkili Yatırım Anlaşmaları
Yabancı yatırımcılar, yatırımları için uluslararası koruma ihtiyacı hissetmektedirler. Bu bağlamda, yatırımları nedeniyle ortaya bir uyuşmazlık çıkması halinde, uyuşmazlığın tarafsız bir şekilde, makul sürelerde çözülmesi ve verilen yargı kararının icra edilebilmesi yatırımcılar için hayati önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın giderilmesi uluslararası anlaşmalar ile mümkün olmaktadır. Ulusal ve uluslararası mevzuatın yatırımlar için getirdiği güvencelerden biri de, yatırım uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözümüdür. Tahkim, hukuki riskleri en aza indirmede en uygun uyuşmazlık çözme tekniği olarak kabul edilmektedir .
Uluslararası koruma gerçekleştirmenin yolu iki taraflı ve çok taraflı uluslararası anlaşmalardır, ancak, gerçek anlamda başarıya devletlerin akdettikleri iki taraflı yatırım anlaşmaları ile ulaşıldığını söylemek yanlış olmaz. Çünkü yatırımların karşılıklı korunması ve teşvikine ilişkin bu anlaşmalar, anlaşmaya taraf olan devletlerin yatırımcılarının birbirlerinin ülkelerinde yapacakları yatırımlar bakımından her türlü korumayı uluslararası düzeyde sağlamaktadırlar. İkili yatırım anlaşması, uluslararası hukuk çerçevesinde iki ülke arasında imzalanan ve yatırımcılara güvence sağlayan anlaşmalar olarak tanımlanmaktadır. Neticede yabancı yatırımcı ev sahibi devletin hukuki durumunu ve güvenliğinin değerlendirirken, o ülkenin ulusal mevzuatının yanı sıra, taraf olduğu uluslararası anlaşmaları da değerlendirmekte ve yatırımına müdahale edilmesi karşısında uluslararası bir korumayı da bu anlaşmalar sayesinde elde edebilmektedir. Sözü edilen iki taraflı yatırım anlaşmaları, tahkimin yanı sıra, başta yatırımlara sağlanacak hukuki muamelenin standardı olmak üzere, yatırımcıyı ve yatırımı koruyan milli muamele, en çok gözetilen ülke kaydı, adil ve eşit muamele, karların transferi imkanı ve kamulaştırmaya karşı güvence gibi hükümlerle donatılmaktadır. İşte bu nedenledir ki, toplam 176 ülke arasında 2000’ün üzerinde iki taraflı yatırım anlaşması akdedilmiş bulunmaktadır ve yatırım uyuşmazlıklarında ICSID tahkiminin veya diğer tür tahkimin yolunu açan hukuki vasıta da, çoğu kez bu anlaşmalardır. Türkiye bile, 73 devletle yatırımların karşılıklı korunması ve teşvikine dair iki taraflı yatırım anlaşmaları imzalamış bulunmaktadır (http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet). Özetle, ikili yatırım anlaşmaları şu güvenceleri sağlamaktadır; Yatırımcının, ev sahibi ülkede yaptığı yatırımı etkileyecek müdahalelere karşı minimum koruma, ev sahibi devlete karşı doğrudan hukuki yolları kullanma imkanı ve yatırım uyuşmazlığı ile ilgili tahkime gitme imkanı.
Bir devletin ICSID Sözleşmesinin tarafı olması, o devletin dahil olduğu tüm yatırım uyuşmazlıklarının ICSID tahkimine götürüleceği anlamına gelmemektedir. Çünkü yatırımdan doğan bir hukuki uyuşmazlığın ICSID tahkimine götürülebilmesi için, hem uyuşmazlığın tarafı olan ev sahibi devletin, hem de yatırımcının ICSID tahkimine rızasını vermesi gerekmektedir (ICSID Sözleşmesi, Madde 25). Yatırımcı ile devlet arasında yapılan sözleşmelerde, milli mevzuatta veya yatırımcının devleti ile ev sahibi devlet arasında iki taraflı olarak akdedilen yatırım anlaşmalarında ICSID tahkimine gidileceğine ilişkin kayıtlar yer aldığı gibi, çok taraflı uluslararası sözleşmelerde yer alan hükümler de ev sahibi devletin ICSID tahkimine rızasını verdiği anlamına gelmektedir. Taraflar ICSID tahkimini seçme konusunda iradelerini bir kez ortaya koyduktan sonra tek taraflı olarak bundan vazgeçemezler. Böylelikle ICSID Sözleşmesi, özellikle uyuşmazlığın tarafı olan devletin ICSID’e gitme konusunda rızasını yukarıda belirtilen yollardan birini kullanarak beyan etmesinden sonra, yargılamanın seyrini olumsuz etkilemesine engel olmaktadır. ICSID tahkiminin, yatırımcılar açısından diğer kurumsal tahkim mekanizmaları karşısındaki asıl üstünlüğü, ICSID hakem heyeti tarafından verilen hakem kararının bağlayıcı olması ve ICSID’e taraf olan her devletin, söz konusu hakem kararını kendi mahkemelerinden verilmiş nihai bir hüküm gibi icra etmesidir (ICSID Sözleşmesi, Madde 54). Ev sahibi ülkenin ICSID hakem kararını icra etmeyi reddetmesi, kendisinin Dünya Bankası ve uluslararası finans çevreleri nezdinde itibarını olumsuz etkileyecektir. Aslında ICSID Sözleşmesine taraf olmak ve ICSID tahkiminin yolunu açan diğer hukuki vasıtalara sahip olmak ev sahibi devletlere doğrudan avantaj sağlamamakta ancak, doğrudan yabancı yatırımları çekme stratejilerinin bir parçası olmaktadır.Bu, doğrudan yabancı yatırımı ülkesine çekmek için çaba gösteren tüm ülkeler bakımından olduğu gibi, Türkiye bakımından da geçerlidir. Bu nedenle bazı uluslar arası aktivistler , ikili yatırım anlaşmalarının uluslararası güçler ve uluslararası sermaye tarafından kendi ekonomik saltanatları için bir kılıç gibi kullanıldığını iddia etmektedirler .
B. “En Ziyade Müsaadeye Mazhar Millet Kaydı” (En çok gözetilen ulus) (most favored nation)
İkili yatırım anlaşmalarında “eşit işlem” kaydı ile “En Ziyade Müsaadeye Mazhar Millet Kaydı” (En çok gözetilen ulus) önemli kavramlar olarak karşımıza çıkmaktadır. “Eşit işlem” kaydı ile yerli yatırımcılar ile yabancı yatırımcılar arasında bir fark gözetilmeyeceği güvence altına alınmaktadır. “En çok gözetilen ulus” kaydı ile ev sahibi ülke, kendi mevzuatı çerçevesinde yatırımcılara, üçüncü bir ülke yatırımcılarının yatırımlarına uyguladığı muamelelerden daha elverişsiz muamelede bulunmayacaklarını taahhüt etmektedir. Bu kayıt ile yatırımcılar kendilerini bekleyen muhtemel risklerden olan kamulaştırma karşısında uluslar arası bir güvence almış olmaktadır. Bu kayıt uluslararası uygulamada çok rastlanılan bir kayıttır. Bu kayıt ile ev sahibi devlet tarafından başka bir tarafa tanınacak iyileştirici nitelikteki hükümlerin bu kaydı içeren anlaşmadaki tarafa da uygulanacağını ifade etmektedir.
Yatırım anlaşmalarındaki en çok gözetilen ulus kaydı, bu anlaşmaların tarafı olan devletlerden birinin, gelecekte yapacağı anlaşma ile yatırımlara daha elverişli muamele sağlaması halinde, aynı elverişli muameleyi halihazırdaki akit taraf yatırımcısına sağlanmasını mümkün kılmaktadır. Kısaca belirtmek gerekirse, akit taraflardan birinin yatırımcısının tabi olduğu muamele her hal ve karda en çok gözetilen ülkenin tabi olduğu işlemle aynı olacaktır. Böylece yatırımcılar sadece kendi ülkeleriyle ev sahibi ülke arasında yapılan yatırım anlaşmasına dayanmakla kalmayacaklar, aynı zamanda yine ev sahibi ülke ile bir üçüncü ülke arasında akdedilmiş olan herhangi bir yatırım anlaşmasına dayanabileceklerdir. Zira, ev sahibi devlet yabancı yatırımcılar arasında ayrımcı olmayan bir işlem yapmayı taahhüt etmiş olmaktadır. Dolayısıyla bu kayıt, aynı zamanda yabancı yatırımcılar arasında eşitliği sağlamaya yöneliktir. UNCTAD tarafından yayınlanan bir raporda en ziyade müsaadeye mazhar millet kaydı uluslar arası yatırım anlaşmalarının temel elementi ve ev sahibi ülkenin ayrımcılığına karşı bir garanti olarak tanımlanmaktadır.
"Türkiye'nin taraf olduğu ikili yatırım anlaşmalarına göre, ihtilaf halinde belirtilen Tahkim Merkezi veya Merkezlerine başvuru, ICSID'ten farklı olarak, ev sahibi devletin kabulüne (ihtiyarına) bırakılmış değildir. Burada, tahkim zorunlu ve otomatik bir uyuşmazlık çözüm
mekanizması olarak kabul edilmiştir. Diğer bir ifade ile, belirtilen Anlaşmalara göre taraflar arasında bir yatırım ihtilafı çıktığında ve yatırımcı başvurusunu yaptığında, ev sahibi devlet ikili Anlaşmada açıklanan tahkim mahkemesinin yetkisini kabul edecektir. Çünkü Devlet ikili Anlaşma ile yatırımcının müracaatı halinde Hakem Mahkemesinin yetkisini kabul edeceğini baştan kabul ve taahhüt etmiştir." Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Anlaşmalarında, uluslararası tahkim kuruluşları olarak ICSID, UNCITRAL ve ICC tahkimi öngörülmektedir
IV.ICSID’e Başvurma imkanı
2002 yılına kadar yabancı yatırımcılar yatırımlardan kaynaklanan uyuşmazlıklarda Türkiye’ye karşı ICSID tahkimi yoluna başvurmamışken, 2002 yılından bu yana yabancı yatırımcılar tarafından ICSID önünde Türkiye’ye karşı üç dava açılmış bulunmaktadır. Türkiye’nin ev sahibi devlet olarak taraf olduğu bir yatırım uyuşmazlığında, yabancı yatırımcının Türkiye’ye karşı ICSID önünde tahkim sürecini başlatabilmesinin iki yolu bulunmaktadır. Birinci yolun kullanılmasının ön şartı, yatırımcının mensup olduğu devletin de Türkiye gibi ICSID Sözleşmesine taraf olması ve ICSID Sözleşmesinin 25. Maddesinde öngörülmüş olan yetkiye ilişkin tüm şartların gerçekleşmesidir. Yatırımcı bu yola başvurduğu takdirde, esasen ICSID Sözleşmesi uygulanmakta, ICSID tahkim kuralları çerçevesinde tahkim usulü yürütülmekte ve verilen hakem kararı ICSID Sözleşmesinin 54. Maddesi uyarınca ICSID’e taraf olan herhangi bir devlette, o devletin kendi mahkemelerinden verilmiş nihai bir hüküm gibi icra edilmektedir.
ICSID nezdinde yatırım uyuşmazlığının görülmesinin bir diğer yolu ise, Türkiye’nin ev sahibi devlet olarak taraf olduğu bir yatırım uyuşmazlığında ICSID İlave İmkan Kurallarına (Additional Facility Rules) dayanılarak tahkim yoluna başvurulmasıdır . ICSID İlave İmkan Kuralları çerçevesinde tahkim yoluna başvurulması için, ev sahibi devlet veya yatırımcının mensup olduğu devletten en azından birisinin ICSID Sözleşmesinin tarafı olması şarttır. Uyuşmazlığın ICSID’in İlave İmkan Kuralları çerçevesinde görüldüğü bu durumda, ICSID Sözleşmesinin uygulanması ve verilen hakem kararlarının icrası bakımından özel bir avantaj söz konusu değildir. Dolayısıyla verilen kararın, hangi ülkede icraya konulacaksa, o ülkenin aramış olduğu tanıma ve tenfiz koşullarını da ayrıca gerçekleştirmesi gerekir. Bu dezavantajına rağmen, uyuşmazlığa taraf olanların bu yolu seçmelerinin iki nedeni vardır. İlk neden, uyuşmazlığın tarafı olan devletin ya da yatırımcının devletinin ICSID Sözleşmesinin tarafı olmamasıdır. İkinci neden ise, söz konusu taraflar arasındaki uyuşmazlığın doğrudan doğruya yatırımdan kaynaklanmayan bir uyuşmazlık olmasıdır. Türkiye’nin ICSID Sözleşmesine taraf olması nedeniyle, yakın gelecekte ICSID İlave İmkan Kurallarına göre uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümünün, hem yabancı yatırımcıların Türkiye’ye karşı açtıkları davalarda, hem de Türk yatırımcıların diğer ülkelerde yaptıkları yatırımlar nedeniyle bu ülkelere karşı açtıkları davalarda kullanılması ihtimali yüksek görünmektedir. Gerek ICSID tahkim kurallarına göre, gerek ICSID İlave İmkan Kurallarına göre tahkimin başlatılması için, buna yol açan hukuki mekanizmaların bulunması gerekir. Bu hukuki mekanizmalardan biri, belirli bir yatırım ile ilgili olarak yatırımcı ile ev sahibi devlet sıfatıyla Türkiye arasında yapılan sözleşmede, uyuşmazlıkların çözümünde ICSID tahkimine gidileceğine dair bir kaydın bulunmasıdır. Bu kayıt uyarınca, uyuşmazlık halinde ICSID tahkiminin yolu açılmaktadır. Yabancı yatırımcıların bir yatırım uyuşmazlığı nedeniyle Türkiye’ye karşı başlattıkları ICSID tahkim sürecinde bugüne kadar bu mekanizma kullanılmamıştır. Bunun başlıca sebebi, şu ana kadar Türkiye’ye karşı ICSID nezdinde açılan tahkim davalarına konu olan uyuşmazlıkların kaynaklandığı imtiyaz sözleşmelerinin, başlangıçta Türk yatırımcılar ile Türkiye arasında imzalanmış, uluslararası niteliği olmayan sözleşmeler olması ve uluslararası tahkim kaydının bu sözleşmelerde yer almamış olmasıdır. Türkiye’ye karşı başlatılan üç ICSID tahkiminin ikisinde bu durum ortaya çıkmıştır. Devletle imtiyaz sözleşmesi imzalayan Türk tabiiyetindeki yatırımcılar, daha sonraki yıllarda yatırımlarla ilgili bazı haklarını, özellikle hisse senetlerini yabancı yatırımcılara devretmişler, söz konusu yabancı yatırımcılar da uyuşmazlığı ICSID tahkimine götürmüşlerdir .
İkinci hukuki mekanizma, genellikle yatırımcı ile Türkiye arasında yapılan yatırım sözleşmesinde böyle bir tahkim kaydının bulunmadığı, ancak yatırımcının mensup olduğu devlet ile Türkiye arasında iki taraflı yatırım anlaşması olduğu hallerde kullanılmakta ve iki taraflı anlaşma hükümlerine dayanılarak uyuşmazlık ICSID tahkimine götürülmektedir. İki taraflı anlaşma hükümlerine dayanılarak ICSID tahkim sürecini başlatabilmek için, söz konusu anlaşmanın uyuşmazlık halinde ICSID tahkimini öngörmüş olması gerekir. Bugüne kadar Türkiye’ye karşı bir davada , yabancı yatırımcı Türkiye ile arasında çıkan yatırım uyuşmazlığında ICSID tahkimi sürecini bu mekanizmayı kullanarak başlatmıştır. ABD’li yatırımcı ile devlet arasında yapılan imtiyaz sözleşmesinde ICSID tahkim kaydı olmamakla beraber, Türkiye ile yatırımcının devleti arasında yapılan iki taraflı yatırım anlaşması, yatırım uyuşmazlığı halinde ICSID tahkimine başvurulacağı yönünde hüküm içermektedir. Dolayısıyla ABD’li yatırımcıya, Türkiye’deki enerji yatırımından kaynaklanan bu uyuşmazlıkta ICSID tahkiminin yolunu açan hukuki vasıta Türkiye ile ABD arasında yapılmış olan yatırımların karşılıklı korunması ve teşvikine dair iki taraflı anlaşma olmuştur.
ICSID tahkimine başvurmak için kullanılabilecek olan üçüncü hukuki mekanizma, çok taraflı uluslararası anlaşmalardır. Yatırımcı, Türkiye ile yaptığı sözleşmeye veya kendi devleti ile Türkiye arasında yapılan iki taraflı yatırım anlaşmasına değişik nedenlerle dayanmamakta ya da dayanma imkanına sahip bulunmamaktadır. Bununla beraber, hem yatırımcının devletinin hem de Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa Enerji Şartı Sözleşmesi gibi çok taraflı bir yatırım anlaşması, taraflara ICSID tahkimi sürecini başlatma imkanını vermektedir . Nitekim Türkiye’ye karşı açılmış ICSID davalarından ikisinde yatırımcılar, Avrupa Enerji Şartı Sözleşmesine dayanmışlardır. Bunlardan ilki, Libananco Holdings Co. Limited ile Türkiye Cumhuriyeti arasındaki davadır . Bu davaya konu olan uyuşmazlıkta, ne Türkiye ile yatırımcı arasında yapılmış olan bir sözleşme, ne de Türkiye ile yatırımcının mensup olduğu Güney Kıbrıs Rum Kesimi arasında iki taraflı yatırım anlaşması bulunmaktadır. Yatırımcı, hem Türkiye’nin, hem de Güney Kıbrıs Rum Kesiminin Avrupa Enerji Şartı Sözleşmesinin tarafı olması nedeniyle, söz konusu Sözleşmenin 26.Maddesine dayanarak ICSID tahkimine başvurmuştur .
Türkiye’nin ICSID Sözleşmesine taraf olması ve akdetmiş olduğu iki taraflı yatırım anlaşmaları, sadece yabancı yatırımcılar için değil, Türk yatırımcılar için de bir avantaj olup, ICSID tahkiminin yolunu açmaktadır. Türk yatırımcıları da Türkiye’nin taraf olduğu bu anlaşmalar nedeniyle başka ülkelerdeki yatırımlarından kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü için ICSID tahkimine başvurmaktadırlar. Nitekim Türk yatırımcıları tarafından yatırım yaptıkları ev sahibi devletler aleyhine açılmış bulunan ve halen devam etmekte olan 4 ICSID tahkim davası bulunmaktadır .
V.ICSID’in Yargılama Yetkisi
ICSID yargı yetkisi, Sözleşme’nin tarafı devletler ile uyuşmazlıkla il¬gili yazılı rızalarını Genel Sekreterliğe sunmuş diğer taraf devlet vatandaş¬ları arasında yatırımdan kaynaklanan hukuki uyuşmazlıkları kapsayacaktır. Taraflardan herhangi biri rızasını beyan ettikten sonra bu rızasını tek taraflı olarak geri alamayacaktır (ICSID, madde 25). Yukarıda da ifade edildiği üzere, uyuşmazlığın ICSID yargısı kapsa¬mında mütalaa edilebilmesi için uyuşmazlığın yatırımla doğrudan ilgili ol¬ması gerekmektedir . Washington Sözleş¬mesi’nde yatırım kavramını tanımlayan bir hükme yer verilmemiştir. Bu du¬rumda yatırım kavramının içeriği doldurulurken, tarafların iradelerine ve bu irade doğrultusunda yapılan işlem ve eylemlere bakılması gerekmektedir. Bu irade de taraflar arasında yapılan sözleşmeler ve ikili yatırım anlaşmala¬rında tezahür etmektedir. Bu anlaşmalarda ise yatırım kavramının, her türlü tanı¬nan iş imtiyazları, hisse senetleri, şirket kurma ve mevcut şirkete katı¬lım, taşınır ve taşınmaz mallar ile bunlar üzerindeki ipotek ve rehin gibi hakları, sınai mülkiyet ve telif haklarını içerdiği söylenebilir. Ancak ICSID kapsamında yatırım öncesi yapılan masraflar yatırım olarak kabul edilmemektedir . ICSID Sözleşmesi’ne göre uyuşmazlığın taraflarını bir tarafta Sözleş¬me’ye taraf devlet diğer tarafını ise Sözleşme’ye taraf devlet vatandaşı teşkil etmektedir (ICSID, madde 25).
Herhangi bir devleti oluşturan alt bi¬rimin de uyuşmazlığın tarafı olması mümkündür. Burada alt birim¬den kasıt, belediye, yerel yönetim organları, yarı özerk idareler, iller ve eyalet¬leri de içine alacak şekilde geniş yorumlanmıştır.
Uluslararası nitelikli bir yatırım uyuşmazlığının ICSID tahkimi yolu ile halli için taraflar arasında bu konuda yapılmış bir tahkim sözleşmesinin bulunması şarttır. Bu koşul, ICSID tahkimi usulünün başlaması zorunlu bir ön şart niteliğini taşımaktadır. Burada gerekli olan rıza ya asıl sözleşmede tahkim klozu yahut ayrı bir tahkim sözleşmesi ile verilmiş olabilir. Tarafla¬rın rızasının uyuşmazlık öncesi ya da uyuşmazlığın ortaya çıkmasından sonra verilmiş olması mümkündür . Bunun yanı sıra rıza, devletler arasında akdedilen ikili yatırım anlaşmalarında da verilebilmektedir. Ancak devletle¬rin ICSID Sözleşmesi’ni imzalamış olmaları, bizatihi o devletin ICSID tahkime rızasının verilmiş olduğu anlamına gelmez .
Diğer taraftan, tahkim için rıza bildirimi belirli bir uyuşmazlık için ve¬rilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra, tarafların ICSID tahkimine başvuru için rızalarını beyan etmiş olmaları, uyuşmazlık ile ilgili olarak ICSID tahkimi dışı yollara başvurmayı reddetmiş sayılmaları sonucunu da doğurur. Ancak devletler tahkime başvurmayı iç hukuk yollarının tüketilmesi şartına bağla¬yabilirler (ICSID, madde 26).
ICSID hakem heyeti, ulusal gereklilikten dolayı ad hoc nitelikte oluşmaktadır. Bu ise farklı tahkim kararlarının oluşmasına neden olabil¬mektedir. Farklı sonuçlara varan tahkim heyeti kararları arasında yeknesak¬lığı sağlamak ve kararlara güveni tesis etmek amacı ile merkez hakemlerin atanmasında tutarlılık geliştirmeye çalışmaktadır .
Arabuluculuk usulü de tahkim usulüne benzerlikler gösterir. Buna göre, arabulucu ve arabulucu komisyonunun belirlenmesi tıpkı tahkim he¬yetinin teşkili gibidir (ICSID, madde 28-31). Arabulucu faaliyeti, ICSID Sözleş¬mesi’nin ilgili bölümleri ile başvuru tarihinde geçerli merkez arabulu¬culuk kuralları uyarınca yürütülecektir.
Şayet bir uzlaşma ve anlaşmaya varılamaz ise bu durum da bir rapor ile tespit edilir. Arabuluculuk girişiminin başarısız olması halinde taraflar ICSID tahkimine, başka bir mahkemeye ya da bir başka tahkim yöntemine müracaat edebilirler (ICSID, madde 34).
Hakem heyetince uyuşmazlığa bakmaya yetkili olup olmadıklarına ilişkin ön mesele halledildikten sonra, ikinci olarak uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukukun tayini meselesi gelmektedir. Bu ise tarafların hak ve borçları ile hukuki durumlarının tayininde bu hukuk önemli bir unsur teşkil etmektedir. Washington Sözleşmesi, bu alanda irade serbestisi prensibini benimsemiştir. Buna göre hakem heyeti uyuşmazlığı tarafların üzerinde an¬laştıkları hukuka göre karara bağlayacaktır .
Tahkim yargılamasında uygulanacak usul kuralları da taraflarca be¬lirlenebilir. Ancak taraflarca başka türlü kararlaştırılmamışsa, tahkime gidi¬len tarihte merkezin tahkim usul kuralları ve Washington Sözleşmesi hü¬kümleri uygulanacaktır. Hakem heyeti tarafların üzerinde anlaştığı kurallar veya ICSID kuralları ya da sözleşmede düzenlenmeyen bir usul sorunu ile karşılaşırsa, bu soruna kendisi çözüm bulacaktır. Taraflarca aksi kararlaştı¬rılmadıkça hakem heyeti, tarafları belge ve delil göstermeye çağırabilir, uyuşmazlık mekanını ziyaret edebilir ve uygun gördüğü diğer araştırmaları yapabilir (ICSID, madde 43-44).
Taraflardan birinin yargılamaya katılamaması veya taleplerini suna¬maması, diğer tarafın bir hak elde etmesi anlamına gelmez. Bu durumda diğer taraf uyuşmazlığın karara bağlanmasını heyetten talep edebilir. Hakem heyeti yargılamaya katılmayan ve talep ve delillerini sunmayan tarafa ek süre vererek uyarır. Bunun yanı sıra hakem heyeti taraflarca aksi kararlaştı¬rılmadıkça ve merkezin yargı yetkisi içinde kalmak kaydı ile ek iddia ve karşı iddialarını da değerlendirebilir (ICSID, madde 45-46).
Hakem heyeti, her iki tarafın talebi yahut re’sen ihtiyati tedbir tavsiye edebilir (ICSID, madde 47).
Hakem heyeti uyuşmazlık hakkındaki kararını oy çokluğu ile verir. Karar yazılı olarak verilir ve heyetin tüm üyelerince de imzalanır. Kararda taraflarca sunulan her sorun ve çözüme ilişkin gerekçeler bulunacaktır. He¬yet üyelerinden biri karara ilişkin muhalif kalmış ise muhalefet şerhini ka¬rara ekleyebilir. Merkez tarafların muvafakati olmadan kararı kendiliğinden yayımlayamaz (ICSID, madde 48). Burada tahkim yoluna başvuru nedenle¬rinden biri olarak gösterilen gizlilik ilkesi kendini göstermektedir denilebi¬lir.
Hakem heyeti tarafından karar verildikten sonra verilen karar Genel Sekreterliğe tevdi edilir. Genel sekreter kararın tasdik edilmiş örneklerini taraflara bildirir. Hakem heyeti kararı bildirim tarihinden itibaren işleyecek 45 gün içinde taraflardan birinin başvurusu üzerine ve diğer tarafı da haber¬dar ederek, karar esnasında gözden kaçan bir sorun hakkında ek karar vere¬bilir veya yazım ya da hesap hatalarını düzeltebilir. Bu şekilde verilmiş bir ek karar yahut düzeltmeye ilişkin bir karar bulunmakta ise bu karar asıl ka¬rarın bir parçası addolunur ve asıl karar gibi taraflara bildirilir (ICSID, madde 49).
Hakem heyetince verilen kararın yorumu ve anlamı ile kapsamının ta¬yininde taraflar arasında anlaşmazlık ortaya çıkar ise taraflardan biri mer¬kez Genel Sekreterine yazılı olarak başvuruda bulunarak karanın yorumunu is¬teyebilir. Yorum şayet mümkün ise kararı veren hakem heyeti tarafından yapılır. Bu mümkün olmaz ise yeni bir heyet oluşturulur. Yeni heyet gerekli gördüğü hallerde eski kararın tatbikini durdurabilir (ICSID, madde 50).
Taraflardan biri, kararı etkileyecek yeni vakıanın ortaya çıkması ha¬linde, Genel Sekretere yazılı başvuruda bulunarak kararın düzeltilmesini isteyebilir. Ancak bu vakıa, karar verildiği sırada hakem heyetince ve taraf¬larca bilinmeyen bir vakıa olmalı ve başvuruda bulunan tarafın ihmalinden kaynaklanan bir neden ile öğrenilmesi mümkün olmamış bir vakıa olmama¬lıdır. Bu husustaki başvuru, bu gerçeğin ortaya çıkmasından itibaren 90 gün içinde ve her halde 3 yıl içinde yapılmalıdır. Düzeltme, mümkün ise kararı veren hakem heyetince yapılır. Bu mümkün değil ise yeni bir hakem heyeti oluşturulur. Yeni hakem heyeti şayet gerekli görür ise düzeltilmesi istenilen kararın tatbikini durdurabilir. Ayrıca düzeltilmesi istenilen kararın uygu-lanması, karar aleyhine yapılan başvuruda durdurma talebi varsa hakem heyetinin düzeltme hakkında vereceği karara kadar kendiliğinden durur (ICSID, madde 51).
Hakem heyeti kararında taraflardan birini oluşturan yan, bazı hallerde hakem heyeti kararının iptalini talep edebilir. Hakem heyeti kararının iptali sebepleri Sözleşme’ye göre;
a. Hakem heyetinin uygun bir şekilde oluşturulmaması.
b. Hakem heyetinin yetkisini aşması.
c. Hakem heyeti üyelerinin birinin rüşvet alması.
d. Hakem yargılamasının temel kurallarının ihlal edilmesi.
e. Hakem heyeti kararının istinat ettiği vakıaları içermemesidir.
Şayet hakem heyeti kararı ko¬mite tarafından iptal edilir ise yeni bir hakem heyeti oluşturularak yeni bir hakem yargılaması yapılır (ICSID, madde 52). Tabiatı ile yeni oluşturulan ko¬mite kararının da iptalinin talep edilmesinde bir engel bulunmamaktadır.
VI. ICSID Hakem Kararlarının Uygulanması
Washington Sözleşmesine göre, hakem heyetinin verdiği karar veril¬diği anda tarafları için bağlayıcı olacak ve bir üst ya da bir başka makama temyize götürülemeyecektir. Taraflar verilen kararı uygulamakla yükümlü¬dürler (ICSID, madde 53).
Kural olarak hakem heyeti kararı, Sözleşme’ye taraf tüm devletler ba¬kımından bağlayıcıdır ve uygulanması gerekir. Buna göre tüm taraf ülkeler hakem heyeti kararını kendi ülkesinde verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı gibi infaz edilmesini sağlayacaktır (ICSID, madde 54). Dolayısıyla, alınan hakem kararının tenfizinde ulusal mahkemelerin bir tenfiz ya da ta¬nıma ka¬rarı verme gibi rolü ve müdahale yetkisi öngörülmemiştir. Bu şe¬kilde ICSID sisteminin en temel özelliği olan bağımsızlık özelliği, hakem heyeti kararları üzerinde ulusal mahkemelerin kontrol yetkisinin bulunma¬ması olarak ken¬dini göstermektedir. ICSID Sözleşmesi’nin 54’üncü maddesi hükmü gereği taraf devletler sözleşme uyarınca alınmış bir hakem kararını kabul etmek ve ka¬rardan kaynaklanan mali yükümlülükleri kendi ülkelerin¬den verilmiş bir mahkeme kararı gibi yerine getirmekle yükümlüdürler. Bu kuralın bir diğer sonucu da genel sekreterliğin taraf ülkelerden herhangi birine başvurarak kararın tenfizini isteyebilme imkânının bulunmasıdır. Bu itibarla, şayet aleyhine karar verilen taraf ülke kararın gereğini yerine getir¬mekten kaçınır ise, Genel Sekreterlik bu ülkenin bir diğer taraf ülkede bulu¬nan malvarlığı üzerinden kararın yerine getirilmesi için o ülkeye başvuruda bulunabilir. Ayrıca hiçbir taraf ülke hakem kararını kendi iç hukuku ile ça¬tıştığı gerek¬çesi ile yerine getirmekten kaçınamaz .
Sonuç olarak ICSID hakem kararının taraf ülkede yerine getirilmesi, bir başka deyişle infazı için kararın Genel Sekreterlikçe onaylanmış örneği¬nin o ülkenin tanıma ve tenfiz ile yetkili ve görevli mahkeme yahut maka¬mına sunulması yeterli olacaktır (ICSID, madde 54/2). Böylece tanıma ve tenfiz sırasında, ICSID hakem kararının niteliği, taraflar arasındaki esas ilişki ve kamu düzenine aykırılık gibi itirazlar ileri sürülemeyecektir. Bu anlamda ICSID Sözleşmesi New York Sözleşmesin’den sonra tenfizi en çok teşvik eden ve kolaylaştıran bir niteliğe sahiptir. Kararın icrası tarzı infazın talep edildiği ülke hukukuna göre belirlenecektir (ICSID, madde 54/3).
VII.Sonuç
Dünya Bankası tarafından yürütülen çalışmalar neticesinde Uluslararası özel yatı¬rımlar için hukuki koruma getirilmiş ve “Washington Sözleşmesi” ile ICSID tahkim sistemi oluşturulmuştur. Bu korumaya ulaşmanın yolu iki taraflı ve çok taraflı uluslararası anlaşmalardır, ancak, gerçek anlamda başarıya devletlerin akdettikleri iki taraflı yatırım anlaşmaları ile ulaşıldığını söyleyebiliriz. Yukarıda değinildiği gibi ikili yatırım anlaşması, uluslararası hukuk çerçevesinde iki ülke arasında imzalanan ve yatırımcılara güvence sağlayan anlaşmalar olarak tanımlanmaktadır.
Yatırımcı ile devlet arasında yapılan sözleşmelerde, milli mevzuatta veya yatırımcının devleti ile ev sahibi devlet arasında iki taraflı olarak akdedilen yatırım anlaşmalarında ICSID tahkimine gidileceğine ilişkin kayıtlar yer aldığı gibi, çok taraflı uluslararası sözleşmelerde yer alan hükümler de ev sahibi devletin ICSID tahkimine rızasını verdiği anlamına gelmektedir. Taraflar ICSID tahkimini seçme konusunda iradelerini bir kez ortaya koyduktan sonra tek taraflı olarak bundan vazgeçemezler. “En ziyade müsadeye mazhar millet kaydı” ise taraf devletlerden birinin diğer devlet yatırımcısına karşı ayrımcılık yapmayacağının ve bu anlaşmaların tarafı olan devletlerden birinin, gelecekte yapacağı anlaşma ile yatırımlara daha elverişli muamele sağlaması halinde, aynı elverişli muameleyi hâlihazırdaki akit taraf yatırımcısına sağlanmasının garantisi olmaktadır. Yani, akit taraflardan birinin yatırımcısının tabi olduğu muamele her hal ve karda en çok gözetilen ülkenin tabi olduğu işlemle aynı olacaktır. Böylece yatırımcılar sadece kendi ülkeleriyle ev sahibi ülke arasında yapılan yatırım anlaşmasına dayanmakla kalmayacaklar, aynı zamanda yine ev sahibi ülke ile bir üçüncü ülke arasında akdedilmiş olan herhangi bir yatırım anlaşmasına dayanabileceklerdir. Bu kayıtla ilgili önemli bir karar mevcuttur. Dolayısıyla bu kayıt, aynı zamanda yabancı yatırımcılar arasında eşitliği sağlamaya yöneliktir. Acaba en çok gözetilen ulus klozu ihtilaf çözüm mekanizmasına uygulanacak kadar genişleyecek midir? Bu mesele ilk kez ihtilaf uyuşmazlığı anlamında Maffezini v. Spain davasında gündeme gelmişti. Maffezine Arjantin ile İspanya arasındaki ikili yatırım anlaşmasında ki en çok gözetilen ulus klozuna dayanarak, Şili ile İspanya arasındaki ikili yatırım anlaşmasında daha faydalı olan ihtilaf çözüm klozunun uygulanmasını talep etmiştir. Tahkim heyeti de yabancı yatırımcının korunması gerektiğine ve bahsedilen klozların daha iyi muamele imkanı vermesinden dolayı en çok gözetilen ulus klozunun amacı doğrltusunda Maffezini’yi haklı bulmuştur. Bu geniş yoruma mukabil, tahkim heyeti kamu düzeni dolayısıyla bazı sınırlamaları kabul etmiştir ve yorumun ilk göründüğünden daha sınırlı anlaşılması gerektiğini belirtmiştir. Bu karardan sonra, Plama v. Bulgaria kararında tahkim heyeti, bir tarafın farklı bir ikili anlaşmada yer alan en çok gözetilen ulus kaydından faydalanarak ICSID’e başvurmayı talep etmesini kabul etmemiş ve bunun gerçekleşe bilmesi için tarafların ikili yatırım anlaşmasında bunu açıkça dahil etmeleri koşulunu aramıştır .
Sonuç olarak, Türkiye’nin taraf olduğu ikili yatırım anlaşmalrında yer alan en gözetilen ulus klozuna dayanarak ICSID tahkimine başvurabilme sorunu; tarafların bu klozu geniş ibarelerle yazmaları durumunda ve ihtilaf yöntemlerini ne sözleşmenin dışında tutmuş ne de dahil etmiş olmaları durumunda ortaya çıkacaktır. Bu durumda, tarafların niyetleri makul olarak üçüncü bir ülke yatırımcısının sahip olduğu haklara sahip olma imkanı tanıyacak kadar geniş yorumlanabilecek ve ICSID’e başvurma imkanı doğacaktır. Bu netice ile iki taraflı yatırım anlaşmasının varlığı ulusal yatırım mevzuatını bertaraf etmediği gibi , yatırım mukavelesi gereksinimini de ortadan kaldırmaz.
KAYNAKÇA
YILMAZ, “Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çö¬zümü ve ICSID”, İstanbul, 2004
NOMER, “Devletler Hususi Hukuku”, İs¬tanbul, 2006
BOZKURT ve DOST, “Devletlerin Yabancı Yatırımcıların Mülkiyet Hakkına Müdahalesine İlişkin Olarak ICSID Tahkim Uygulamasında Ortaya Çıkan Genel Prensipler ve So¬nuçları”, Uluslara¬rası Hukuk ve Politika, 2005
ŞANLI “Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları” , İstanbul 2005
AKINCI, “Milletlerarası Tahkim”, Ankara 2003
ŞİT, “Kurumsal Tahkim ve Hakem kararlarının Tanınması ve Tenfizi”, Ankara 2005
ULUTAŞ, “Bir Tahkim Türü Olarak ICSID Tahkimi Ve Türkiye” Adalet Dergisi, Ankara
DOST, “Yabancı Yatırım Uyuşmazlıkları ve ICSID Tahkimi”, Ankara 2006
KİRKPATRİCK & GRAHAM “Sessıon E17 Dıspute Resolutıon In The Global Economy: The Rıse Of Internatıonal Commercıal And Investment Treaty Arbıtratıons”( http://www.klgates.com)
KESKİN, “Kamu Hizmetinin Görülmesine İlişkin Sözleşmeler ve Bu Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümü”, Doktora Tezi, Ankara 2006
GAILLARD, “Establishing Jurisdiction Through a Most-Favored-Nation Clause”, New York Law Journal, Vol. 233
TİRYAKİOĞLU, “Yatırımlar ve Uluslararası Tahkim Arasındaki İlişki: ICSID Tahkimi”, Uluslararası Ekonomi ve Dış Ticaret Politikaları 2007
T.C.
İstanbul Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü
Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Milletlerarası Tahkim
İstanbul 2007
I . Giriş
II. ICSID Tahkimi
A.Genel Olarak Tahkim ve ICSID Tahkimi
B. ICSID Tahkim Sisteminin İşleyişi
1. Organları
a) İdari Konsey
b) Sekreterlik
c) Panel
d) Merkezin finansmanı
e) Merkezin statüsü ve ayrıcalıkları
III. İkili Yatırım Anlaşmaları ve En Ziyade Müsaadeye Mazhar Millet Kaydı
A. İkili Yatırım Anlaşmaları
B Ziyade Müsaadeye Mazhar Millet Kaydı
IV. ICSID’e Başvurma imkanı
V. ICSID’in Yargılama Yetkisi
VI.. ICSID Hakem Kararlarının Uygulanması
VII. Sonuç
KAYNAKÇA
I. Giriş
Uluslararası rekabete paralel olarak, gelişmekte olan ülkelerin yabancı yatırımcılara duydukları ihtiyaçta artmaktadır. Bu ülkeler sermaye ve yatırım ihtiyacı duyarken, yabancı yatırımcılarda öncelikle hukukî güvenliğe sahip yatırım ortamı ve iyi işleyen bir hukuk sistemi aramaktadırlar. Doğrudan yabancı yatırımcı, yatırım yapacağı ülkede hukuki güvence aramakta ve bu durum taraflardan birinin devlet ya da devlete ait bir kurum olması halinde ise daha esaslı bir sorun teşkil etmektedir. Yatırım projelerine ev sahipliği yapan devletin her zaman mevzuatını değiştirerek ya da kamu yararı gerekçesini ileri sürerek yatırımı kamulaştırmak sureti ile yabancı yatırımcının nihai arzusu olan kâr transferi beklentisini engelleme olanağına sahip bulunmaktadır. Uluslararası özel yatı¬rımların önündeki engellerin kaldırılması ve bu yatırımların özellikle geliş¬mekte olan ülkelere daha güvenli bir şekilde akımını sağlamak için Dünya Bankası tarafından çalışmalar yürütülmüştür. Bu çalışmalar neticesinde 1965 yılında üye ülkelerin imzasına açılan “Washington Sözleşmesi” hazırlanmıştır. “Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Hakkında Konvansiyon” ve Konvansiyon ile kurulan merkezin adı ise; “International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID)” tur.
Mahkemelerin tarafsızlığı genel olarak kabul edilmekle birlikte, uyuşmazlığın bir tarafının devlet olduğu durumlarda, doğrudan yabancı yatırımcılara güvence sağlamak amacıyla, Konvansiyon ile ev sahibi ülkenin yerel mahkemelerinden ziyade, elverişli bir çözüm yöntemi olarak belli özellikleri haiz milletlerarası tahkim yöntemi benimsemiştir. Konvansiyon ile belirlenen tahkim yönteminin en belirgin özelliği, taraflarından birinin mutlaka ev sahibi devlet, diğer tarafın ise özel yatırımcı olması ve konu olarak da yatı-rımlardan doğrudan kaynaklanan uyuşmazlıklara münhasır olmasıdır.
Türkiye’nin tarafı olduğu Washington sözleşmesi kapsamında ICSID’e Türkiye aleyhine başvurular yapıldığı gibi, bu yolla yabancı devletler aleyhine başvuruda bulunan Türk şirketleri de mevcuttur. Yüksek bir devlet katılımına rağmen her somut olayda merkezin hakemliğinin kabul edilmesi gereği ve yabancı yatırım anlaşmalarında ICSID dışında bir tahkim sisteminin öngörülmüş olması, ICSID tahkimine nadiren başvurulması sonucunu doğurmuştur. Ancak, son yıllarda akdedilen pek çok ikili ve çok taraflı Antlaşmada doğrudan ICSID’in hakemliği kabul edilmiştir. Bugün itibarı ile imzalanmış olan 2000 üzerindeki ikili yatı¬rım anlaşmaları söz konusudur ( http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet). Bu nedenle, bu çalışma kapsamında genel olarak ICSID Tahkimi, ICSID Tahkimin yargılama yetkisi incelenecek ve ardından Türkiye’nin taraf olduğu ikili yatırım anlaşmalarında yer alan “En Ziyade Müsaadeye Mazhar Millet Kaydı”ından yararlanarak ICSID’e başvurma imkanı değerlendirilecektir.
II. ICSID Tahkimi
A. Genel Olarak Tahkim ve ICSID Tahkimi
Tahkim, genellikle, bir uyuşmazlığın devlet yargısı dışında hakemler eliyle çözülmesi üzerine tarafların anlaşması olarak tanımlanmaktadır . Tahkimde de bir yargılama faaliyeti vardır ve bu tahkim yargısı olarak adlandırılmaktadır. Çalışmamızda uluslar arası tahkim ile kastedilen, kurumsal tahkim yollarından biri olan ve ev sahibi devlet ile yatırımcı arasında ortaya çıkan yatırım uyuşmazlıkları nedeniyle özellikle tercih edilen ICSID tahkimidir.
Uluslararası tahkim iki biçimde karşımıza çıkmaktadır; bunlardan ilki “ad hoc tahkim”, yani kurumsal olmayan, hakem mah¬kemesinin söz konusu uyuşmazlık ya da uyuşmazlıklar için taraflarca özel olarak oluşturulmuş ya da belirli tahkim kurallarına göre oluşturulan tah-kimdir. Diğeri ise yerleşik bir tahkim kurumunun kuralları ve gözetiminde cereyan etmektedir. Kurumsal tahkimde, tahkim kurumu Sekreteryası aracı¬lığı ile taraflara tahkim yargılamasının her aşamasında destek olup tahkimin sorunsuz işlemesini sağlamaktadır.
ICSID Söz¬leşmesi tahkim sistemi, uluslararası bir sözleşmeyle kurulmuş, kendine özgü ve kendi kendine yeten (self-contained) , ulusal hu¬kuklardan bağımsız (autonomous) bir mekanizma kurmuş ve farklı bir sistem getirmiştir. Yukarıda belirtildiği üzere “Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Hakkında Konvansiyon” ve Konvansiyon ile kurulan merkezin adı ise; “International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID)” tur. Bu uluslararası sözleşme Washington Sözleşmesi olarak ta bilinir. ICSID, iç hukuk kurallarından tamamen ba¬ğımsız ve kendini yönetebilen bir sistem olması, ICSID Sözleş¬mesi’yle verilen hakem kararına uymayı gerektiren bağlayıcı bir anlaşma tesis edilmiş olmasından dolayıdır . Ayrıca ICSID tahkimi taraflar tarafından bir kez seçilmiş ise, artık mecburi bir yol haline gelmiş olmakta ve tek taraflı başvurudan vazgeçme imkanı elinden alınmaktadır . ICSID tahkiminin ayırıcı en önemli özelliği, icrası istenilen ülkelerin mahkemeleri tarafından tanıma ve tenfize gerek kalmadan kesin hüküm olarak tanına¬cak ve uygulanacak olmasıdır. ICSID sisteminin bir diğer çarpıcı özelliği ise merkezin doğrudan doğ¬ruya bizzat kendisinin arabulucu veya hakem rolü ile hareket etmemesi¬dir. Merkez, uyuşmazlığın taraflarına hakemlerini veya arabulucularını be¬lirleme imkânı sağlayan özel nitelikli kişilerden oluşan bir panele sahiptir.
Sonuç olarak, ICSID, devletlerle diğer devlet vatandaşları arasındaki yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için özel bir tahkim sistemi getirmiştir. Bununla beraber tahkimin temel özelliği olan tahkim heyetinin taraf iradesine göre oluşması prensibi ICSID tahkimi için de geçerlidir.
B. ICSID Tahkim Sisteminin İşleyişi
1. Organları
Dünya Bankası bünyesinde, ICSID Sözleşmesi ile yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için uluslara¬rası bir merkez kurulmuştur. Bu merkezin amacı, ICSID Sözleşmesi hü¬kümlerine uygun olarak taraf devletler ile Sözleşme’nin tarafı devletlerin va¬tandaşları arasındaki yatırım uyuşmazlıklarının arabuluculuk ve tahkim yolu ile çözümü için kolaylıklar sağlamaktır (ICSID Sözleşmesi madde 1). Ancak merkezin bu yerleşim yeri İdari Konsey’in üçte iki çoğunlukla alacağı karar ile değiştiri¬lebilir. Merkezin organları; İdari Konsey, Sekreter, Arabulucular ve Ha-kemler Pa¬neli’nden oluşmaktadır.( http://icsid.worldbank.org )
a. İdari Konsey
İdari Konsey, ICSID Sözleşmesi’ne taraf olan devletten gelen birer temsilciden oluşmaktadır. Temsilcinin görevi yerine getiremediği veya top¬lantıya katılamadığı durumlarda kendisini yardımcısı temsil eder. Taraf devlet, idari konsey için atama yapmadığı takdirde, her bir devlet tarafından Dünya Bankası için atanmış olan guvernör veya guvernör yardımcısı, Kon-sey’de temsilci veya temsilci yardımcısı olabilecektir. Dünya Bankası Baş¬kanı kendiliğinden İdari Konseyin de Başkanlığını yürütmekte ve fakat oy hakkı bulunmamaktadır (ICSID Sözleşmesi madde 5).
Konsey’in mutat toplantısı yılda bir defa yapılır. Bu toplantının hari¬cinde Konsey üyelerinin beşte birinin teklifi ile Başkan veya Genel Sekreter tarafından toplanabilir. Konsey’in toplantı yeter sayısı üyelerinin salt ço¬ğunluğudur. Her üyenin bir oy hakkı bulunmaktadır. Kararlar istisnai du¬rumlar dışında oy çokluğu ile alınır (ICSID Sözleşmesi madde 7). Konsey üyeleri ve Başkan, bu iş için merkezden herhangi bir karşılık almazlar.
Sözleşme uyarınca İdari Konseyin görevleri şu şekilde sıralanmış¬tır; Merkezin idari ve mali tüzüklerini kabul etmek, arabuluculuk ve tahkim prosedür ve kurallarını belirlemek, Dünya Bankası ile yapılacak düzenle¬meleri onaylamak, Genel Sekreter ve yardımcısını seçmek, gerekli gördüğü hallerde komiteler oluşturmak (ICSID, madde 6).
b. Sekreterlik
Sekreterlik, bir genel sekreter ile yeterince yardımcı sekreter ve per¬sonelden oluşur. Genel Sekreter ve yardımcıları Başkanın gösterdiği aday¬lar arasından İdari Konsey tarafından üçte iki çoğunluk ile seçilir. Seçilen yeni¬den seçilebilir. Genel Sekreter ve yardımcılarının görevlerinde tarafsız ol¬ması ve Konsey’in onayı olmaksızın başka bir iş ile uğraşmamaları gerek¬lidir (ICSID, madde 10). Genel Sekreter, ICSID’ın yasal temsilcisi ve aynı za¬manda asli memuru niteliğini haizdir. Genel Sekreter, sözleşme hükümleri ve Konsey tarafından kabul edilen kurallar çerçevesinde Merkezin idaresin¬den ve personelinden sorumludur. Bunların yanı sıra Genel Sekreter, mer¬kezde sicil memurluğu ve verilen hakem kararlarının yerine getirilmesi gö¬revini yerine getirmektedir (ICSID, madde 11). Diğer taraftan, Genel Sek¬reter, bu görevlerinden başka arabuluculuk ve tahkim için yapılan başvuru¬ları in¬celeyerek merkezin yargı yetkisi içinde olup olmadığına karar verme ve şayet merkezin yargı yetkisi dışında bulunmakta ise reddetme yetki ve göre¬vine sahiptir (ICSID Sözleşmesi madde 36/3). Genel Sekreterin bu yet¬kisine eliminasyon yetkisi denilmektedir. Bu durum da şunu göstermektedir ki, merkezin yargı yetkisinin şümulü konu ve taraflar açısından belirlenmiş kurallar tarafından sınırlandırılmıştır.
c. Panel
Merkez paneller sistemi ile çalışmakta olup, merkezde arabulucular ve hakemler paneli olmak üzere iki panel bulunmaktadır. Taraf devletler, kendi vatandaşlarından veya diğer ülke vatandaşları arasından her bir panel için dört kişi atayacaklardır. Başkan da her bir panel için her biri farklı ülke va¬tandaşı olmak kaydı ile on kişi atayabilir (ICSID, madde 13). Bir kimse her iki panelde görev yapabileceği gibi, birden fazla ülke veya başkan tarafın¬dan panele atanmış olabilir (ICSID, madde 16).
Panellerde görev yapmak üzere atanacak kişilerde aranan nitelikler ise; yüksek ahlaki seciyeye sahip olmak, hukuk, ticaret, sanayi ve maliye alanlarında yetkin kabul edilen ve bağımsız yargı faaliyetlerinde bulunabile¬ceğine güvenilebilen kişiler arasından seçilmesi gereklidir (ICSID, madde 14). Esas itibarı ile uluslararası ticari tahkimde hakemlerde aranacak nite¬likler kısaca özetlemek gerekirse, bağımsızlık, tarafsızlık,uygunluk ve yeterlilik¬tir denilebilir.
Prensip olarak taraflar hakem seçimi konusunda özgürdürler. Yalnız panel içinden değil, panel dışından da hakem seçme konusundaki bu serbestinin hakem yargılamasının başlamasını geciktirmemesi için böyle bir panel sistemi öngörülmüştür. Şayet taraflar, tahkim talep kaydının Genel Sekreterlikçe diğer tarafa teb¬liğinden itibaren 90 gün içinde ve aralarında kararlaştırılan süre içinde ha¬kemlerini belirleyip atayamazlar ise Başkan tarafından hakem seçilir ve se¬çilecek hakemlerin panelden seçilmesi gerekmektedir. Bununla beraber, seçilen hakemlerin çoğunluğu, anlaşmazlığa taraf olan devlet ve diğer tarafı teşkil eden taraf ülke vatandaşlığından olamayacaktır (ICSID, madde 38 ve 40).
d. Merkezin finansmanı
Merkezin yapacağı harcama ve giderleri yaptığı tahkim hizmetlerin¬den karşılanamıyor ise, karşılanamayan kısım Dünya Bankasına üye olan ülkelerden bu ülkelerin Banka sermayesine katkı payları oranında, Bankaya üye olmayan ülkeden ise Konseyin belirleyeceği kurallar içinde sağlanmak¬tadır (ICSID, madde 17).
e. Merkezin statüsü ve ayrıcalıkları
ICSID Konvansiyonu uyarınca, kurulmuş bulunan merkez, uluslara¬rası hukuki hükmi şahsiyete sahiptir. Bu çerçevede, merkez sözleşmeler yapmak, taşınır ve taşınmaz mal edinmek ve satmak ve gerekli davaları aç¬mak gibi tasarruflarda bulunma yetkisine sahiptir (ICSID, madde 19). Mer¬kezin Başkanı, İdari Konsey üyeleri, arabulucular, hakemler, komite üyeleri ve Sekreterlik çalışanları dokunulmazlık hakkına sahip bulunmaktadırlar. Bunların yanı sıra, Sözleşme’de gösterilen bazı ulusal yükümlülüklerden de muaf tutulacaklar ve bazı kolaylıklara mazhar olacaklardır (ICSID, madde 21). Bu muaflıklar ve kolaylıklar, sözleşme kapsamında davaya katılan taraf ve temsilcilerine, avukatlara, şahitlere, uzmanlara da tanınmış bulunmakta-dır (ICSID, madde 22).
Merkezin tutacağı arşiv ve kayıtlar, gerekli bulunduğu hallerde dokunulmazlık ve gizlilik kurallarına tabi tutulacaklardır. Merkezin malları, gelirleri, işlemleri ve faaliyetleri vergi ve gümrükten muaf tutulacak ve merkez tarafından ödenen maaş, yolluk ve ödeneklere vergi tatbik edilme¬yecektir (ICSID, madde 24).
III. İkili Yatırım Anlaşmaları ve En Ziyade Müsaadeye Mazhar Millet Kaydı
A. İkili Yatırım Anlaşmaları
Yabancı yatırımcılar, yatırımları için uluslararası koruma ihtiyacı hissetmektedirler. Bu bağlamda, yatırımları nedeniyle ortaya bir uyuşmazlık çıkması halinde, uyuşmazlığın tarafsız bir şekilde, makul sürelerde çözülmesi ve verilen yargı kararının icra edilebilmesi yatırımcılar için hayati önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın giderilmesi uluslararası anlaşmalar ile mümkün olmaktadır. Ulusal ve uluslararası mevzuatın yatırımlar için getirdiği güvencelerden biri de, yatırım uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözümüdür. Tahkim, hukuki riskleri en aza indirmede en uygun uyuşmazlık çözme tekniği olarak kabul edilmektedir .
Uluslararası koruma gerçekleştirmenin yolu iki taraflı ve çok taraflı uluslararası anlaşmalardır, ancak, gerçek anlamda başarıya devletlerin akdettikleri iki taraflı yatırım anlaşmaları ile ulaşıldığını söylemek yanlış olmaz. Çünkü yatırımların karşılıklı korunması ve teşvikine ilişkin bu anlaşmalar, anlaşmaya taraf olan devletlerin yatırımcılarının birbirlerinin ülkelerinde yapacakları yatırımlar bakımından her türlü korumayı uluslararası düzeyde sağlamaktadırlar. İkili yatırım anlaşması, uluslararası hukuk çerçevesinde iki ülke arasında imzalanan ve yatırımcılara güvence sağlayan anlaşmalar olarak tanımlanmaktadır. Neticede yabancı yatırımcı ev sahibi devletin hukuki durumunu ve güvenliğinin değerlendirirken, o ülkenin ulusal mevzuatının yanı sıra, taraf olduğu uluslararası anlaşmaları da değerlendirmekte ve yatırımına müdahale edilmesi karşısında uluslararası bir korumayı da bu anlaşmalar sayesinde elde edebilmektedir. Sözü edilen iki taraflı yatırım anlaşmaları, tahkimin yanı sıra, başta yatırımlara sağlanacak hukuki muamelenin standardı olmak üzere, yatırımcıyı ve yatırımı koruyan milli muamele, en çok gözetilen ülke kaydı, adil ve eşit muamele, karların transferi imkanı ve kamulaştırmaya karşı güvence gibi hükümlerle donatılmaktadır. İşte bu nedenledir ki, toplam 176 ülke arasında 2000’ün üzerinde iki taraflı yatırım anlaşması akdedilmiş bulunmaktadır ve yatırım uyuşmazlıklarında ICSID tahkiminin veya diğer tür tahkimin yolunu açan hukuki vasıta da, çoğu kez bu anlaşmalardır. Türkiye bile, 73 devletle yatırımların karşılıklı korunması ve teşvikine dair iki taraflı yatırım anlaşmaları imzalamış bulunmaktadır (http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet). Özetle, ikili yatırım anlaşmaları şu güvenceleri sağlamaktadır; Yatırımcının, ev sahibi ülkede yaptığı yatırımı etkileyecek müdahalelere karşı minimum koruma, ev sahibi devlete karşı doğrudan hukuki yolları kullanma imkanı ve yatırım uyuşmazlığı ile ilgili tahkime gitme imkanı.
Bir devletin ICSID Sözleşmesinin tarafı olması, o devletin dahil olduğu tüm yatırım uyuşmazlıklarının ICSID tahkimine götürüleceği anlamına gelmemektedir. Çünkü yatırımdan doğan bir hukuki uyuşmazlığın ICSID tahkimine götürülebilmesi için, hem uyuşmazlığın tarafı olan ev sahibi devletin, hem de yatırımcının ICSID tahkimine rızasını vermesi gerekmektedir (ICSID Sözleşmesi, Madde 25). Yatırımcı ile devlet arasında yapılan sözleşmelerde, milli mevzuatta veya yatırımcının devleti ile ev sahibi devlet arasında iki taraflı olarak akdedilen yatırım anlaşmalarında ICSID tahkimine gidileceğine ilişkin kayıtlar yer aldığı gibi, çok taraflı uluslararası sözleşmelerde yer alan hükümler de ev sahibi devletin ICSID tahkimine rızasını verdiği anlamına gelmektedir. Taraflar ICSID tahkimini seçme konusunda iradelerini bir kez ortaya koyduktan sonra tek taraflı olarak bundan vazgeçemezler. Böylelikle ICSID Sözleşmesi, özellikle uyuşmazlığın tarafı olan devletin ICSID’e gitme konusunda rızasını yukarıda belirtilen yollardan birini kullanarak beyan etmesinden sonra, yargılamanın seyrini olumsuz etkilemesine engel olmaktadır. ICSID tahkiminin, yatırımcılar açısından diğer kurumsal tahkim mekanizmaları karşısındaki asıl üstünlüğü, ICSID hakem heyeti tarafından verilen hakem kararının bağlayıcı olması ve ICSID’e taraf olan her devletin, söz konusu hakem kararını kendi mahkemelerinden verilmiş nihai bir hüküm gibi icra etmesidir (ICSID Sözleşmesi, Madde 54). Ev sahibi ülkenin ICSID hakem kararını icra etmeyi reddetmesi, kendisinin Dünya Bankası ve uluslararası finans çevreleri nezdinde itibarını olumsuz etkileyecektir. Aslında ICSID Sözleşmesine taraf olmak ve ICSID tahkiminin yolunu açan diğer hukuki vasıtalara sahip olmak ev sahibi devletlere doğrudan avantaj sağlamamakta ancak, doğrudan yabancı yatırımları çekme stratejilerinin bir parçası olmaktadır.Bu, doğrudan yabancı yatırımı ülkesine çekmek için çaba gösteren tüm ülkeler bakımından olduğu gibi, Türkiye bakımından da geçerlidir. Bu nedenle bazı uluslar arası aktivistler , ikili yatırım anlaşmalarının uluslararası güçler ve uluslararası sermaye tarafından kendi ekonomik saltanatları için bir kılıç gibi kullanıldığını iddia etmektedirler .
B. “En Ziyade Müsaadeye Mazhar Millet Kaydı” (En çok gözetilen ulus) (most favored nation)
İkili yatırım anlaşmalarında “eşit işlem” kaydı ile “En Ziyade Müsaadeye Mazhar Millet Kaydı” (En çok gözetilen ulus) önemli kavramlar olarak karşımıza çıkmaktadır. “Eşit işlem” kaydı ile yerli yatırımcılar ile yabancı yatırımcılar arasında bir fark gözetilmeyeceği güvence altına alınmaktadır. “En çok gözetilen ulus” kaydı ile ev sahibi ülke, kendi mevzuatı çerçevesinde yatırımcılara, üçüncü bir ülke yatırımcılarının yatırımlarına uyguladığı muamelelerden daha elverişsiz muamelede bulunmayacaklarını taahhüt etmektedir. Bu kayıt ile yatırımcılar kendilerini bekleyen muhtemel risklerden olan kamulaştırma karşısında uluslar arası bir güvence almış olmaktadır. Bu kayıt uluslararası uygulamada çok rastlanılan bir kayıttır. Bu kayıt ile ev sahibi devlet tarafından başka bir tarafa tanınacak iyileştirici nitelikteki hükümlerin bu kaydı içeren anlaşmadaki tarafa da uygulanacağını ifade etmektedir.
Yatırım anlaşmalarındaki en çok gözetilen ulus kaydı, bu anlaşmaların tarafı olan devletlerden birinin, gelecekte yapacağı anlaşma ile yatırımlara daha elverişli muamele sağlaması halinde, aynı elverişli muameleyi halihazırdaki akit taraf yatırımcısına sağlanmasını mümkün kılmaktadır. Kısaca belirtmek gerekirse, akit taraflardan birinin yatırımcısının tabi olduğu muamele her hal ve karda en çok gözetilen ülkenin tabi olduğu işlemle aynı olacaktır. Böylece yatırımcılar sadece kendi ülkeleriyle ev sahibi ülke arasında yapılan yatırım anlaşmasına dayanmakla kalmayacaklar, aynı zamanda yine ev sahibi ülke ile bir üçüncü ülke arasında akdedilmiş olan herhangi bir yatırım anlaşmasına dayanabileceklerdir. Zira, ev sahibi devlet yabancı yatırımcılar arasında ayrımcı olmayan bir işlem yapmayı taahhüt etmiş olmaktadır. Dolayısıyla bu kayıt, aynı zamanda yabancı yatırımcılar arasında eşitliği sağlamaya yöneliktir. UNCTAD tarafından yayınlanan bir raporda en ziyade müsaadeye mazhar millet kaydı uluslar arası yatırım anlaşmalarının temel elementi ve ev sahibi ülkenin ayrımcılığına karşı bir garanti olarak tanımlanmaktadır.
"Türkiye'nin taraf olduğu ikili yatırım anlaşmalarına göre, ihtilaf halinde belirtilen Tahkim Merkezi veya Merkezlerine başvuru, ICSID'ten farklı olarak, ev sahibi devletin kabulüne (ihtiyarına) bırakılmış değildir. Burada, tahkim zorunlu ve otomatik bir uyuşmazlık çözüm
mekanizması olarak kabul edilmiştir. Diğer bir ifade ile, belirtilen Anlaşmalara göre taraflar arasında bir yatırım ihtilafı çıktığında ve yatırımcı başvurusunu yaptığında, ev sahibi devlet ikili Anlaşmada açıklanan tahkim mahkemesinin yetkisini kabul edecektir. Çünkü Devlet ikili Anlaşma ile yatırımcının müracaatı halinde Hakem Mahkemesinin yetkisini kabul edeceğini baştan kabul ve taahhüt etmiştir." Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Anlaşmalarında, uluslararası tahkim kuruluşları olarak ICSID, UNCITRAL ve ICC tahkimi öngörülmektedir
IV.ICSID’e Başvurma imkanı
2002 yılına kadar yabancı yatırımcılar yatırımlardan kaynaklanan uyuşmazlıklarda Türkiye’ye karşı ICSID tahkimi yoluna başvurmamışken, 2002 yılından bu yana yabancı yatırımcılar tarafından ICSID önünde Türkiye’ye karşı üç dava açılmış bulunmaktadır. Türkiye’nin ev sahibi devlet olarak taraf olduğu bir yatırım uyuşmazlığında, yabancı yatırımcının Türkiye’ye karşı ICSID önünde tahkim sürecini başlatabilmesinin iki yolu bulunmaktadır. Birinci yolun kullanılmasının ön şartı, yatırımcının mensup olduğu devletin de Türkiye gibi ICSID Sözleşmesine taraf olması ve ICSID Sözleşmesinin 25. Maddesinde öngörülmüş olan yetkiye ilişkin tüm şartların gerçekleşmesidir. Yatırımcı bu yola başvurduğu takdirde, esasen ICSID Sözleşmesi uygulanmakta, ICSID tahkim kuralları çerçevesinde tahkim usulü yürütülmekte ve verilen hakem kararı ICSID Sözleşmesinin 54. Maddesi uyarınca ICSID’e taraf olan herhangi bir devlette, o devletin kendi mahkemelerinden verilmiş nihai bir hüküm gibi icra edilmektedir.
ICSID nezdinde yatırım uyuşmazlığının görülmesinin bir diğer yolu ise, Türkiye’nin ev sahibi devlet olarak taraf olduğu bir yatırım uyuşmazlığında ICSID İlave İmkan Kurallarına (Additional Facility Rules) dayanılarak tahkim yoluna başvurulmasıdır . ICSID İlave İmkan Kuralları çerçevesinde tahkim yoluna başvurulması için, ev sahibi devlet veya yatırımcının mensup olduğu devletten en azından birisinin ICSID Sözleşmesinin tarafı olması şarttır. Uyuşmazlığın ICSID’in İlave İmkan Kuralları çerçevesinde görüldüğü bu durumda, ICSID Sözleşmesinin uygulanması ve verilen hakem kararlarının icrası bakımından özel bir avantaj söz konusu değildir. Dolayısıyla verilen kararın, hangi ülkede icraya konulacaksa, o ülkenin aramış olduğu tanıma ve tenfiz koşullarını da ayrıca gerçekleştirmesi gerekir. Bu dezavantajına rağmen, uyuşmazlığa taraf olanların bu yolu seçmelerinin iki nedeni vardır. İlk neden, uyuşmazlığın tarafı olan devletin ya da yatırımcının devletinin ICSID Sözleşmesinin tarafı olmamasıdır. İkinci neden ise, söz konusu taraflar arasındaki uyuşmazlığın doğrudan doğruya yatırımdan kaynaklanmayan bir uyuşmazlık olmasıdır. Türkiye’nin ICSID Sözleşmesine taraf olması nedeniyle, yakın gelecekte ICSID İlave İmkan Kurallarına göre uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümünün, hem yabancı yatırımcıların Türkiye’ye karşı açtıkları davalarda, hem de Türk yatırımcıların diğer ülkelerde yaptıkları yatırımlar nedeniyle bu ülkelere karşı açtıkları davalarda kullanılması ihtimali yüksek görünmektedir. Gerek ICSID tahkim kurallarına göre, gerek ICSID İlave İmkan Kurallarına göre tahkimin başlatılması için, buna yol açan hukuki mekanizmaların bulunması gerekir. Bu hukuki mekanizmalardan biri, belirli bir yatırım ile ilgili olarak yatırımcı ile ev sahibi devlet sıfatıyla Türkiye arasında yapılan sözleşmede, uyuşmazlıkların çözümünde ICSID tahkimine gidileceğine dair bir kaydın bulunmasıdır. Bu kayıt uyarınca, uyuşmazlık halinde ICSID tahkiminin yolu açılmaktadır. Yabancı yatırımcıların bir yatırım uyuşmazlığı nedeniyle Türkiye’ye karşı başlattıkları ICSID tahkim sürecinde bugüne kadar bu mekanizma kullanılmamıştır. Bunun başlıca sebebi, şu ana kadar Türkiye’ye karşı ICSID nezdinde açılan tahkim davalarına konu olan uyuşmazlıkların kaynaklandığı imtiyaz sözleşmelerinin, başlangıçta Türk yatırımcılar ile Türkiye arasında imzalanmış, uluslararası niteliği olmayan sözleşmeler olması ve uluslararası tahkim kaydının bu sözleşmelerde yer almamış olmasıdır. Türkiye’ye karşı başlatılan üç ICSID tahkiminin ikisinde bu durum ortaya çıkmıştır. Devletle imtiyaz sözleşmesi imzalayan Türk tabiiyetindeki yatırımcılar, daha sonraki yıllarda yatırımlarla ilgili bazı haklarını, özellikle hisse senetlerini yabancı yatırımcılara devretmişler, söz konusu yabancı yatırımcılar da uyuşmazlığı ICSID tahkimine götürmüşlerdir .
İkinci hukuki mekanizma, genellikle yatırımcı ile Türkiye arasında yapılan yatırım sözleşmesinde böyle bir tahkim kaydının bulunmadığı, ancak yatırımcının mensup olduğu devlet ile Türkiye arasında iki taraflı yatırım anlaşması olduğu hallerde kullanılmakta ve iki taraflı anlaşma hükümlerine dayanılarak uyuşmazlık ICSID tahkimine götürülmektedir. İki taraflı anlaşma hükümlerine dayanılarak ICSID tahkim sürecini başlatabilmek için, söz konusu anlaşmanın uyuşmazlık halinde ICSID tahkimini öngörmüş olması gerekir. Bugüne kadar Türkiye’ye karşı bir davada , yabancı yatırımcı Türkiye ile arasında çıkan yatırım uyuşmazlığında ICSID tahkimi sürecini bu mekanizmayı kullanarak başlatmıştır. ABD’li yatırımcı ile devlet arasında yapılan imtiyaz sözleşmesinde ICSID tahkim kaydı olmamakla beraber, Türkiye ile yatırımcının devleti arasında yapılan iki taraflı yatırım anlaşması, yatırım uyuşmazlığı halinde ICSID tahkimine başvurulacağı yönünde hüküm içermektedir. Dolayısıyla ABD’li yatırımcıya, Türkiye’deki enerji yatırımından kaynaklanan bu uyuşmazlıkta ICSID tahkiminin yolunu açan hukuki vasıta Türkiye ile ABD arasında yapılmış olan yatırımların karşılıklı korunması ve teşvikine dair iki taraflı anlaşma olmuştur.
ICSID tahkimine başvurmak için kullanılabilecek olan üçüncü hukuki mekanizma, çok taraflı uluslararası anlaşmalardır. Yatırımcı, Türkiye ile yaptığı sözleşmeye veya kendi devleti ile Türkiye arasında yapılan iki taraflı yatırım anlaşmasına değişik nedenlerle dayanmamakta ya da dayanma imkanına sahip bulunmamaktadır. Bununla beraber, hem yatırımcının devletinin hem de Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa Enerji Şartı Sözleşmesi gibi çok taraflı bir yatırım anlaşması, taraflara ICSID tahkimi sürecini başlatma imkanını vermektedir . Nitekim Türkiye’ye karşı açılmış ICSID davalarından ikisinde yatırımcılar, Avrupa Enerji Şartı Sözleşmesine dayanmışlardır. Bunlardan ilki, Libananco Holdings Co. Limited ile Türkiye Cumhuriyeti arasındaki davadır . Bu davaya konu olan uyuşmazlıkta, ne Türkiye ile yatırımcı arasında yapılmış olan bir sözleşme, ne de Türkiye ile yatırımcının mensup olduğu Güney Kıbrıs Rum Kesimi arasında iki taraflı yatırım anlaşması bulunmaktadır. Yatırımcı, hem Türkiye’nin, hem de Güney Kıbrıs Rum Kesiminin Avrupa Enerji Şartı Sözleşmesinin tarafı olması nedeniyle, söz konusu Sözleşmenin 26.Maddesine dayanarak ICSID tahkimine başvurmuştur .
Türkiye’nin ICSID Sözleşmesine taraf olması ve akdetmiş olduğu iki taraflı yatırım anlaşmaları, sadece yabancı yatırımcılar için değil, Türk yatırımcılar için de bir avantaj olup, ICSID tahkiminin yolunu açmaktadır. Türk yatırımcıları da Türkiye’nin taraf olduğu bu anlaşmalar nedeniyle başka ülkelerdeki yatırımlarından kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü için ICSID tahkimine başvurmaktadırlar. Nitekim Türk yatırımcıları tarafından yatırım yaptıkları ev sahibi devletler aleyhine açılmış bulunan ve halen devam etmekte olan 4 ICSID tahkim davası bulunmaktadır .
V.ICSID’in Yargılama Yetkisi
ICSID yargı yetkisi, Sözleşme’nin tarafı devletler ile uyuşmazlıkla il¬gili yazılı rızalarını Genel Sekreterliğe sunmuş diğer taraf devlet vatandaş¬ları arasında yatırımdan kaynaklanan hukuki uyuşmazlıkları kapsayacaktır. Taraflardan herhangi biri rızasını beyan ettikten sonra bu rızasını tek taraflı olarak geri alamayacaktır (ICSID, madde 25). Yukarıda da ifade edildiği üzere, uyuşmazlığın ICSID yargısı kapsa¬mında mütalaa edilebilmesi için uyuşmazlığın yatırımla doğrudan ilgili ol¬ması gerekmektedir . Washington Sözleş¬mesi’nde yatırım kavramını tanımlayan bir hükme yer verilmemiştir. Bu du¬rumda yatırım kavramının içeriği doldurulurken, tarafların iradelerine ve bu irade doğrultusunda yapılan işlem ve eylemlere bakılması gerekmektedir. Bu irade de taraflar arasında yapılan sözleşmeler ve ikili yatırım anlaşmala¬rında tezahür etmektedir. Bu anlaşmalarda ise yatırım kavramının, her türlü tanı¬nan iş imtiyazları, hisse senetleri, şirket kurma ve mevcut şirkete katı¬lım, taşınır ve taşınmaz mallar ile bunlar üzerindeki ipotek ve rehin gibi hakları, sınai mülkiyet ve telif haklarını içerdiği söylenebilir. Ancak ICSID kapsamında yatırım öncesi yapılan masraflar yatırım olarak kabul edilmemektedir . ICSID Sözleşmesi’ne göre uyuşmazlığın taraflarını bir tarafta Sözleş¬me’ye taraf devlet diğer tarafını ise Sözleşme’ye taraf devlet vatandaşı teşkil etmektedir (ICSID, madde 25).
Herhangi bir devleti oluşturan alt bi¬rimin de uyuşmazlığın tarafı olması mümkündür. Burada alt birim¬den kasıt, belediye, yerel yönetim organları, yarı özerk idareler, iller ve eyalet¬leri de içine alacak şekilde geniş yorumlanmıştır.
Uluslararası nitelikli bir yatırım uyuşmazlığının ICSID tahkimi yolu ile halli için taraflar arasında bu konuda yapılmış bir tahkim sözleşmesinin bulunması şarttır. Bu koşul, ICSID tahkimi usulünün başlaması zorunlu bir ön şart niteliğini taşımaktadır. Burada gerekli olan rıza ya asıl sözleşmede tahkim klozu yahut ayrı bir tahkim sözleşmesi ile verilmiş olabilir. Tarafla¬rın rızasının uyuşmazlık öncesi ya da uyuşmazlığın ortaya çıkmasından sonra verilmiş olması mümkündür . Bunun yanı sıra rıza, devletler arasında akdedilen ikili yatırım anlaşmalarında da verilebilmektedir. Ancak devletle¬rin ICSID Sözleşmesi’ni imzalamış olmaları, bizatihi o devletin ICSID tahkime rızasının verilmiş olduğu anlamına gelmez .
Diğer taraftan, tahkim için rıza bildirimi belirli bir uyuşmazlık için ve¬rilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra, tarafların ICSID tahkimine başvuru için rızalarını beyan etmiş olmaları, uyuşmazlık ile ilgili olarak ICSID tahkimi dışı yollara başvurmayı reddetmiş sayılmaları sonucunu da doğurur. Ancak devletler tahkime başvurmayı iç hukuk yollarının tüketilmesi şartına bağla¬yabilirler (ICSID, madde 26).
ICSID hakem heyeti, ulusal gereklilikten dolayı ad hoc nitelikte oluşmaktadır. Bu ise farklı tahkim kararlarının oluşmasına neden olabil¬mektedir. Farklı sonuçlara varan tahkim heyeti kararları arasında yeknesak¬lığı sağlamak ve kararlara güveni tesis etmek amacı ile merkez hakemlerin atanmasında tutarlılık geliştirmeye çalışmaktadır .
Arabuluculuk usulü de tahkim usulüne benzerlikler gösterir. Buna göre, arabulucu ve arabulucu komisyonunun belirlenmesi tıpkı tahkim he¬yetinin teşkili gibidir (ICSID, madde 28-31). Arabulucu faaliyeti, ICSID Sözleş¬mesi’nin ilgili bölümleri ile başvuru tarihinde geçerli merkez arabulu¬culuk kuralları uyarınca yürütülecektir.
Şayet bir uzlaşma ve anlaşmaya varılamaz ise bu durum da bir rapor ile tespit edilir. Arabuluculuk girişiminin başarısız olması halinde taraflar ICSID tahkimine, başka bir mahkemeye ya da bir başka tahkim yöntemine müracaat edebilirler (ICSID, madde 34).
Hakem heyetince uyuşmazlığa bakmaya yetkili olup olmadıklarına ilişkin ön mesele halledildikten sonra, ikinci olarak uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukukun tayini meselesi gelmektedir. Bu ise tarafların hak ve borçları ile hukuki durumlarının tayininde bu hukuk önemli bir unsur teşkil etmektedir. Washington Sözleşmesi, bu alanda irade serbestisi prensibini benimsemiştir. Buna göre hakem heyeti uyuşmazlığı tarafların üzerinde an¬laştıkları hukuka göre karara bağlayacaktır .
Tahkim yargılamasında uygulanacak usul kuralları da taraflarca be¬lirlenebilir. Ancak taraflarca başka türlü kararlaştırılmamışsa, tahkime gidi¬len tarihte merkezin tahkim usul kuralları ve Washington Sözleşmesi hü¬kümleri uygulanacaktır. Hakem heyeti tarafların üzerinde anlaştığı kurallar veya ICSID kuralları ya da sözleşmede düzenlenmeyen bir usul sorunu ile karşılaşırsa, bu soruna kendisi çözüm bulacaktır. Taraflarca aksi kararlaştı¬rılmadıkça hakem heyeti, tarafları belge ve delil göstermeye çağırabilir, uyuşmazlık mekanını ziyaret edebilir ve uygun gördüğü diğer araştırmaları yapabilir (ICSID, madde 43-44).
Taraflardan birinin yargılamaya katılamaması veya taleplerini suna¬maması, diğer tarafın bir hak elde etmesi anlamına gelmez. Bu durumda diğer taraf uyuşmazlığın karara bağlanmasını heyetten talep edebilir. Hakem heyeti yargılamaya katılmayan ve talep ve delillerini sunmayan tarafa ek süre vererek uyarır. Bunun yanı sıra hakem heyeti taraflarca aksi kararlaştı¬rılmadıkça ve merkezin yargı yetkisi içinde kalmak kaydı ile ek iddia ve karşı iddialarını da değerlendirebilir (ICSID, madde 45-46).
Hakem heyeti, her iki tarafın talebi yahut re’sen ihtiyati tedbir tavsiye edebilir (ICSID, madde 47).
Hakem heyeti uyuşmazlık hakkındaki kararını oy çokluğu ile verir. Karar yazılı olarak verilir ve heyetin tüm üyelerince de imzalanır. Kararda taraflarca sunulan her sorun ve çözüme ilişkin gerekçeler bulunacaktır. He¬yet üyelerinden biri karara ilişkin muhalif kalmış ise muhalefet şerhini ka¬rara ekleyebilir. Merkez tarafların muvafakati olmadan kararı kendiliğinden yayımlayamaz (ICSID, madde 48). Burada tahkim yoluna başvuru nedenle¬rinden biri olarak gösterilen gizlilik ilkesi kendini göstermektedir denilebi¬lir.
Hakem heyeti tarafından karar verildikten sonra verilen karar Genel Sekreterliğe tevdi edilir. Genel sekreter kararın tasdik edilmiş örneklerini taraflara bildirir. Hakem heyeti kararı bildirim tarihinden itibaren işleyecek 45 gün içinde taraflardan birinin başvurusu üzerine ve diğer tarafı da haber¬dar ederek, karar esnasında gözden kaçan bir sorun hakkında ek karar vere¬bilir veya yazım ya da hesap hatalarını düzeltebilir. Bu şekilde verilmiş bir ek karar yahut düzeltmeye ilişkin bir karar bulunmakta ise bu karar asıl ka¬rarın bir parçası addolunur ve asıl karar gibi taraflara bildirilir (ICSID, madde 49).
Hakem heyetince verilen kararın yorumu ve anlamı ile kapsamının ta¬yininde taraflar arasında anlaşmazlık ortaya çıkar ise taraflardan biri mer¬kez Genel Sekreterine yazılı olarak başvuruda bulunarak karanın yorumunu is¬teyebilir. Yorum şayet mümkün ise kararı veren hakem heyeti tarafından yapılır. Bu mümkün olmaz ise yeni bir heyet oluşturulur. Yeni heyet gerekli gördüğü hallerde eski kararın tatbikini durdurabilir (ICSID, madde 50).
Taraflardan biri, kararı etkileyecek yeni vakıanın ortaya çıkması ha¬linde, Genel Sekretere yazılı başvuruda bulunarak kararın düzeltilmesini isteyebilir. Ancak bu vakıa, karar verildiği sırada hakem heyetince ve taraf¬larca bilinmeyen bir vakıa olmalı ve başvuruda bulunan tarafın ihmalinden kaynaklanan bir neden ile öğrenilmesi mümkün olmamış bir vakıa olmama¬lıdır. Bu husustaki başvuru, bu gerçeğin ortaya çıkmasından itibaren 90 gün içinde ve her halde 3 yıl içinde yapılmalıdır. Düzeltme, mümkün ise kararı veren hakem heyetince yapılır. Bu mümkün değil ise yeni bir hakem heyeti oluşturulur. Yeni hakem heyeti şayet gerekli görür ise düzeltilmesi istenilen kararın tatbikini durdurabilir. Ayrıca düzeltilmesi istenilen kararın uygu-lanması, karar aleyhine yapılan başvuruda durdurma talebi varsa hakem heyetinin düzeltme hakkında vereceği karara kadar kendiliğinden durur (ICSID, madde 51).
Hakem heyeti kararında taraflardan birini oluşturan yan, bazı hallerde hakem heyeti kararının iptalini talep edebilir. Hakem heyeti kararının iptali sebepleri Sözleşme’ye göre;
a. Hakem heyetinin uygun bir şekilde oluşturulmaması.
b. Hakem heyetinin yetkisini aşması.
c. Hakem heyeti üyelerinin birinin rüşvet alması.
d. Hakem yargılamasının temel kurallarının ihlal edilmesi.
e. Hakem heyeti kararının istinat ettiği vakıaları içermemesidir.
Şayet hakem heyeti kararı ko¬mite tarafından iptal edilir ise yeni bir hakem heyeti oluşturularak yeni bir hakem yargılaması yapılır (ICSID, madde 52). Tabiatı ile yeni oluşturulan ko¬mite kararının da iptalinin talep edilmesinde bir engel bulunmamaktadır.
VI. ICSID Hakem Kararlarının Uygulanması
Washington Sözleşmesine göre, hakem heyetinin verdiği karar veril¬diği anda tarafları için bağlayıcı olacak ve bir üst ya da bir başka makama temyize götürülemeyecektir. Taraflar verilen kararı uygulamakla yükümlü¬dürler (ICSID, madde 53).
Kural olarak hakem heyeti kararı, Sözleşme’ye taraf tüm devletler ba¬kımından bağlayıcıdır ve uygulanması gerekir. Buna göre tüm taraf ülkeler hakem heyeti kararını kendi ülkesinde verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı gibi infaz edilmesini sağlayacaktır (ICSID, madde 54). Dolayısıyla, alınan hakem kararının tenfizinde ulusal mahkemelerin bir tenfiz ya da ta¬nıma ka¬rarı verme gibi rolü ve müdahale yetkisi öngörülmemiştir. Bu şe¬kilde ICSID sisteminin en temel özelliği olan bağımsızlık özelliği, hakem heyeti kararları üzerinde ulusal mahkemelerin kontrol yetkisinin bulunma¬ması olarak ken¬dini göstermektedir. ICSID Sözleşmesi’nin 54’üncü maddesi hükmü gereği taraf devletler sözleşme uyarınca alınmış bir hakem kararını kabul etmek ve ka¬rardan kaynaklanan mali yükümlülükleri kendi ülkelerin¬den verilmiş bir mahkeme kararı gibi yerine getirmekle yükümlüdürler. Bu kuralın bir diğer sonucu da genel sekreterliğin taraf ülkelerden herhangi birine başvurarak kararın tenfizini isteyebilme imkânının bulunmasıdır. Bu itibarla, şayet aleyhine karar verilen taraf ülke kararın gereğini yerine getir¬mekten kaçınır ise, Genel Sekreterlik bu ülkenin bir diğer taraf ülkede bulu¬nan malvarlığı üzerinden kararın yerine getirilmesi için o ülkeye başvuruda bulunabilir. Ayrıca hiçbir taraf ülke hakem kararını kendi iç hukuku ile ça¬tıştığı gerek¬çesi ile yerine getirmekten kaçınamaz .
Sonuç olarak ICSID hakem kararının taraf ülkede yerine getirilmesi, bir başka deyişle infazı için kararın Genel Sekreterlikçe onaylanmış örneği¬nin o ülkenin tanıma ve tenfiz ile yetkili ve görevli mahkeme yahut maka¬mına sunulması yeterli olacaktır (ICSID, madde 54/2). Böylece tanıma ve tenfiz sırasında, ICSID hakem kararının niteliği, taraflar arasındaki esas ilişki ve kamu düzenine aykırılık gibi itirazlar ileri sürülemeyecektir. Bu anlamda ICSID Sözleşmesi New York Sözleşmesin’den sonra tenfizi en çok teşvik eden ve kolaylaştıran bir niteliğe sahiptir. Kararın icrası tarzı infazın talep edildiği ülke hukukuna göre belirlenecektir (ICSID, madde 54/3).
VII.Sonuç
Dünya Bankası tarafından yürütülen çalışmalar neticesinde Uluslararası özel yatı¬rımlar için hukuki koruma getirilmiş ve “Washington Sözleşmesi” ile ICSID tahkim sistemi oluşturulmuştur. Bu korumaya ulaşmanın yolu iki taraflı ve çok taraflı uluslararası anlaşmalardır, ancak, gerçek anlamda başarıya devletlerin akdettikleri iki taraflı yatırım anlaşmaları ile ulaşıldığını söyleyebiliriz. Yukarıda değinildiği gibi ikili yatırım anlaşması, uluslararası hukuk çerçevesinde iki ülke arasında imzalanan ve yatırımcılara güvence sağlayan anlaşmalar olarak tanımlanmaktadır.
Yatırımcı ile devlet arasında yapılan sözleşmelerde, milli mevzuatta veya yatırımcının devleti ile ev sahibi devlet arasında iki taraflı olarak akdedilen yatırım anlaşmalarında ICSID tahkimine gidileceğine ilişkin kayıtlar yer aldığı gibi, çok taraflı uluslararası sözleşmelerde yer alan hükümler de ev sahibi devletin ICSID tahkimine rızasını verdiği anlamına gelmektedir. Taraflar ICSID tahkimini seçme konusunda iradelerini bir kez ortaya koyduktan sonra tek taraflı olarak bundan vazgeçemezler. “En ziyade müsadeye mazhar millet kaydı” ise taraf devletlerden birinin diğer devlet yatırımcısına karşı ayrımcılık yapmayacağının ve bu anlaşmaların tarafı olan devletlerden birinin, gelecekte yapacağı anlaşma ile yatırımlara daha elverişli muamele sağlaması halinde, aynı elverişli muameleyi hâlihazırdaki akit taraf yatırımcısına sağlanmasının garantisi olmaktadır. Yani, akit taraflardan birinin yatırımcısının tabi olduğu muamele her hal ve karda en çok gözetilen ülkenin tabi olduğu işlemle aynı olacaktır. Böylece yatırımcılar sadece kendi ülkeleriyle ev sahibi ülke arasında yapılan yatırım anlaşmasına dayanmakla kalmayacaklar, aynı zamanda yine ev sahibi ülke ile bir üçüncü ülke arasında akdedilmiş olan herhangi bir yatırım anlaşmasına dayanabileceklerdir. Bu kayıtla ilgili önemli bir karar mevcuttur. Dolayısıyla bu kayıt, aynı zamanda yabancı yatırımcılar arasında eşitliği sağlamaya yöneliktir. Acaba en çok gözetilen ulus klozu ihtilaf çözüm mekanizmasına uygulanacak kadar genişleyecek midir? Bu mesele ilk kez ihtilaf uyuşmazlığı anlamında Maffezini v. Spain davasında gündeme gelmişti. Maffezine Arjantin ile İspanya arasındaki ikili yatırım anlaşmasında ki en çok gözetilen ulus klozuna dayanarak, Şili ile İspanya arasındaki ikili yatırım anlaşmasında daha faydalı olan ihtilaf çözüm klozunun uygulanmasını talep etmiştir. Tahkim heyeti de yabancı yatırımcının korunması gerektiğine ve bahsedilen klozların daha iyi muamele imkanı vermesinden dolayı en çok gözetilen ulus klozunun amacı doğrltusunda Maffezini’yi haklı bulmuştur. Bu geniş yoruma mukabil, tahkim heyeti kamu düzeni dolayısıyla bazı sınırlamaları kabul etmiştir ve yorumun ilk göründüğünden daha sınırlı anlaşılması gerektiğini belirtmiştir. Bu karardan sonra, Plama v. Bulgaria kararında tahkim heyeti, bir tarafın farklı bir ikili anlaşmada yer alan en çok gözetilen ulus kaydından faydalanarak ICSID’e başvurmayı talep etmesini kabul etmemiş ve bunun gerçekleşe bilmesi için tarafların ikili yatırım anlaşmasında bunu açıkça dahil etmeleri koşulunu aramıştır .
Sonuç olarak, Türkiye’nin taraf olduğu ikili yatırım anlaşmalrında yer alan en gözetilen ulus klozuna dayanarak ICSID tahkimine başvurabilme sorunu; tarafların bu klozu geniş ibarelerle yazmaları durumunda ve ihtilaf yöntemlerini ne sözleşmenin dışında tutmuş ne de dahil etmiş olmaları durumunda ortaya çıkacaktır. Bu durumda, tarafların niyetleri makul olarak üçüncü bir ülke yatırımcısının sahip olduğu haklara sahip olma imkanı tanıyacak kadar geniş yorumlanabilecek ve ICSID’e başvurma imkanı doğacaktır. Bu netice ile iki taraflı yatırım anlaşmasının varlığı ulusal yatırım mevzuatını bertaraf etmediği gibi , yatırım mukavelesi gereksinimini de ortadan kaldırmaz.
KAYNAKÇA
YILMAZ, “Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çö¬zümü ve ICSID”, İstanbul, 2004
NOMER, “Devletler Hususi Hukuku”, İs¬tanbul, 2006
BOZKURT ve DOST, “Devletlerin Yabancı Yatırımcıların Mülkiyet Hakkına Müdahalesine İlişkin Olarak ICSID Tahkim Uygulamasında Ortaya Çıkan Genel Prensipler ve So¬nuçları”, Uluslara¬rası Hukuk ve Politika, 2005
ŞANLI “Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları” , İstanbul 2005
AKINCI, “Milletlerarası Tahkim”, Ankara 2003
ŞİT, “Kurumsal Tahkim ve Hakem kararlarının Tanınması ve Tenfizi”, Ankara 2005
ULUTAŞ, “Bir Tahkim Türü Olarak ICSID Tahkimi Ve Türkiye” Adalet Dergisi, Ankara
DOST, “Yabancı Yatırım Uyuşmazlıkları ve ICSID Tahkimi”, Ankara 2006
KİRKPATRİCK & GRAHAM “Sessıon E17 Dıspute Resolutıon In The Global Economy: The Rıse Of Internatıonal Commercıal And Investment Treaty Arbıtratıons”( http://www.klgates.com)
KESKİN, “Kamu Hizmetinin Görülmesine İlişkin Sözleşmeler ve Bu Sözleşmelerden Doğan Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümü”, Doktora Tezi, Ankara 2006
GAILLARD, “Establishing Jurisdiction Through a Most-Favored-Nation Clause”, New York Law Journal, Vol. 233
TİRYAKİOĞLU, “Yatırımlar ve Uluslararası Tahkim Arasındaki İlişki: ICSID Tahkimi”, Uluslararası Ekonomi ve Dış Ticaret Politikaları 2007
T.C.
İstanbul Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü
Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Milletlerarası Tahkim
İstanbul 2007