Hukuki Mevzuat - İfade Özgurluğü Ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işiğinda Değerlendirilmesi Fatih Birtek*

İfade Özgurluğü Ve Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinin Bu Kavram Işiğinda Değerlendirilmesi Fatih Birtek*

Ekleyen: Av.tayfun Eyilik | Tarih: 23-05-2007 | Kategori: Makale | Not

İFADE ÖZGURLUĞÜ VE TÜRK CEZA KANUNU’NUN

301. MADDESİNİN BU KAVRAM IfiIĞINDA

DEĞERLENDİRİLMESİ

FATİH BİRTEK*

Herkes benim düşünceme katılırsa,

Yanılmış olmaktan korkarım.

Oscar WİLDE

I.İFADE OZGURLUĞÜ KAVRAMI

a- Tanımı

İnsanı insan yapan en önemli unsurlar; düşünebilmek ve konuşabilmek

yetileridir. O halde canlı bir varlık; düşünme ve düşündüklerini ifade

edebilmesiyle insan kavramı içerisine girmektedir.(1)

Dar anlamı itibariyle ifade hürriyeti; kişilerin hiç bir baskı altında

kalmadan, düşünce, fikir ve kanaatlerini açıklayabilmeleri demektir. Di-

ğer bir tanıma göre ifade hürriyeti: “Bireyin çekince duymadan düşüncelerini,

duygularını ve kanaatlerini paylaşabilmesidir.”(2)

Doktrinde bu dar kapsamlı tanımların yanında ifade özgürlüğünün

içe bakan yönü ve dışa dönük alanı birleştirilerek yapılan başka bir tanı-

ma göre ifade hürriyeti: “Temelde, belirli bir düşüncenin açıklanması ve bu

düşüncenin etrafında toplanmanın sağlanması hakkını kapsamaktadır.

Gerçekte, salt düşünce, kişinin iç dünyası ile ilgili bir olgudur. Kişinin dü-

şünme yetenek ve olanağının zaten sınırlandırılması veya engellenmesi

___________________________________________________

* Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı

(1) DÜLGER M. Volkan, İstanbul Barosu Çetin Özek Armağanı Özel Sayısı, İstanbul, 2004, s. 282

(2) ARTUK, M.Emin – GÖKCEN, A. – YENİDÜNYA, A. Caner; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6.Baskı, Ankara

2005, s.30

söz konusu olamaz. Bu nedenlerledir ki, düşünce hürriyeti düşüncenin

açıklanması hürriyetini de içermektedir.”(3)

İfade özgürlüğü kapsamında; salt sözlü ifadeler değil, ifadenin dışa

yansıma biçimi olan yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu

olarak düşünce ve kanaatleri açıklama ve yayma işlevi niteliğini haiz

her türlü araç girmektedir.

İfade özgürlüğü siyasi, kültürel, ekonomik, ticari her türlü düşüncenin

yazılı basın yanında her türlü mesaj, radyo ve televizyon gibi imkanlarla

ifade edilmesini de kapsar. İfade özgürlüğü, kanaat hürriyeti, bilgi

ve fikir alma ve sahi olunan bilgiyi yayma özgürlüğü olmak üzere üç boyuttan

oluşmaktadır.(4)

Özgür düşünmek ve düşündüklerini ifade edebilmek hakkı ve hürriyeti

demokratik toplumun temel taşıdır. Ancak ifade özgürlüğünün oldu-

ğu toplumlar da kişiler kendi fikirlerinin doğru veya yanlış olduğunu muhakeme

etme imkanına sahiptir Bu sebeptendir ki; demokrasi, her türlü

inanç, fikir ve düşüncenin açığa vurularak serbest bir tartışma ortamı yaratı

lması esası üzerine kuruludur.(5)

Düşünceyi açıklama özgürlüğü yalnızca bir iç alem özgürlüğü değildir.

Bu şekilde algılandığı zaman düşünce özgürlüğü anlamsız olur.(6) Ki-

şinin iç alemini bilmek mümkün olamayacağından; ifade özgürlüğü bakı-

mından asıl olan düşüncenin dış aleme, topluma açıklanmasıdır. Düşünce

bu şekilde dışa aktarıldığında düşünce özgürlüğü düşünceyi yayma

hürriyetine (ifade özgürlüğüne) dönüşmektedir. İfade özgürlüğünü ve dü-

şünce özgürlüğünü sadece kişinin iç dünyasına hasretmek bu özgürlüklerin

özüne dokunan bir kısıtlama olacak ve bu özgürlükleri kullanılamaz

hale getirecektir.

Bahsi geçen tanım ve açıklamalardan hareketle demokratik bir toplumda

ifade özgürlüğünün, yöneticilerin veya kamu makamlarının hoşuna

gidecek şeyleri söyleme hakkı değil, her türlü düşünceyi serbestçe açıklama

özgürlüğü olduğu kanaatine varmaktayız. Unutmamak gerekir ki; ancak

fikirlerin serbestçe açıklandığı ve tartışıldığı bir toplumda, bireyler

kendi fikirlerinin ve düşüncelerini doğruluğunu test edebilirler ve ancak

bu şekilde toplumun bireyleri ortak paydalar ve ortak doğrular etrafında

birleşerek demokratik bir toplumu oluşturabilirler.

612 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007

___________________________________________________

(3) ÖZEK Çetin, Türk Basın Hukuku, İ.Ü.H.F Yayını, İstanbul, 1978, s.27

(4) BIÇAK Vahit: AİHM Kararları Işığında İfade Özgürlüğü,http://www.geocities.com/vbicak/izmirbar. htm- Eri-

şim Tarihi; 06.03.2006

(5) KARAGÖZ Kasım: İfade Özgürlüğü ve İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Sınırlandırılması Sorunu.

Yayınlanmamış Doktora Tezi.2004 Ankara, Y.Ö.K DÖK. MERKEZİ, s. 326

(6) ARTUK, M.Emin – GÖKCEN, A. – YENİDÜNYA, A. Caner; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6.Baskı, Ankara

2005, s.30

b- İfade Özgürlüğünün Ulusal ve Uluslararası Belgelerdeki Anlamı

Anayasa’nın 25/2 ve 26. maddeleri ifade özgürlüğünü düzenlemektedir.

Anayasa m. 25: “Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce

ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle

kınanamaz ve suçlanamaz.”

Madde 26: “Herkes düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya baş-

ka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.

Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir

almak ya da vermek serbestliğini de kapsar."

Anayasa’nın 26. maddesi bu şekilde genel manada ifade özgürlüğünü

tanımladıktan sonra, ikinci fıkrasında AİHS 10/2’ ye paralel olarak

ifade özgürlüğüne demokratik düzen içerisinde izin verilebilir müdahalelerin

hangileri olduğunu ve müdahalelerin hangi gerekçelere dayanabilece

ğini düzenlemiştir.

AİHS 10. madde uyarınca:

“- Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. bu

hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları

söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü içerir.

- Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik

bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak

bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması kamu düzeninin sağ-

lanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın başkalarının

şöhret, ve haklarının korunması veya yargı gücünü otorite ve tarafsızlığının

sağlanması için yasayla öngörülen bazım biçim koşullarına, sınırlamalara

ve yaptırımlara bağlanabilir."

İfade özgürlüğü ile ilgili AİHS 10. madde ve Anayasamızdaki düzenlemeler

iki seviyede işlemektedir. İlk olarak, ifade özgürlüğü konusunda bir

temel ilke ortaya konulmakta ve bu suretle ifade özgürlüğü koruma altı-

na alınmaktadır. İkinci seviyede ise, ifade özgürlüğüne karşı izin verilebilir

müdahalelerin neler olduğu düzenlenmektedir.(7)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin yanında İnsan Hakları Evrensel

Beyannamesinin 19. maddesi ve Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası

Sözleşmenin 19. maddesi de yukarıda bahsi geçen iki kademeli

bir sistematik içerisinde ifade özgürlüğünü ve bu özgürlüğün sınırlandı-

rılmasına ilişkin düzenlemeler getirmişlerdir.

İfade Özgürlüğü ve 301 • Fatih Birtek 613

___________________________________________________

(7) BIÇAK Vahit: age, s.3

c- İfade Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu

AİHS’de ifade özgürlüğünün ve dolayısıyla diğer özgürlüklerin sınırlandı

rılması hususunda genel bir hüküm bulunmamaktadır. Bunun yerine

sözleşme hakların sınırlandırılmasını olağan ve olağanüstü dönemleri

birbirinden ayırarak incelemiştir.(8) Sözleşmede; 10. maddenin ikinci

fıkrası; hakkın kullanılması ile birlikte ortaya çıkan sınırlama (olağan sı-

nırlama- hakkı kullanan kimseye yüklenen ödev), 15. maddede ise olağanüstü

zamanlarda uygulanabilecek olan kısıtlamalar ve nihayetinde

üçünçü bir ayrım olarak - insan hak ve hürriyetlerine ilişkin bütün ulusal

ve uluslararası belgelerde varlığını koruyan - 17. madde: “sözleşmede

düzenlenen hakların kötüye kullanılması yasağı”dır.

fiüphesiz demokratik toplumlarda ifade özgürlüğü kavramı da sınırlamalardan

muaf değildir. Hiç bir özgürlük mutlak anlamda sınırsız de-

ğildir. Bu bağlamda Richard KNİGHT : “Tam bir özgürlük anarşidir, tam

bir düzen de zulüm. Bu iki uç arasındaki dengeyi korumak, demokratik

toplumların asırlar boyu amacı olmuştur diyerek; sınırsız özgürlüklerin

olduğu yerde devlet düzeninden ve nihayetinde demokrasi diye bir kavramdan

söz edilemeyeceğini ortaya koymaktadır.”(9)

Ancak ifade özgürlüğü konusunda da diğer temel hak ve hürriyetlerde

olduğu gibi sınırlamalarında sınırı vardır. Sınırlamalar çok sıkı denetime

konu olmakla birlikte; ifade özgürlüğüne yapılan müdahale demokratik

toplumda mutlaka gerekli olmalı, sınırlama mutlaka kanun ile yapı

lmalı, müdahalenin meşru bir amacı olmalıdır (yani acil bir toplumsal

ihtiyaca cevap vermelidir).

d- AİHM Kararlarında İfade Özgürlüğünü Sınırlandırmanın

D e n e t i m i

İfade özgürlüğü konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin

Handyside/ Birleşik Krallık davasında ifade özgürlüğünün kapsamında

olan fikirler hakkında yeni ve geniş bir açılım ortaya koymuştur. Handyside

Kararı’ nda özetle: “…ifade özgürlüğü toplumda beğeni ve hoşgörü

ile karşılanan düşünceler için değil aynı zamanda halkın bir kesimini rahatsı

z eden, şoka uğratan bilgi ve fikirlerin de kapsadığı”ndan bahisle, bu

şekilde ifade edilen düşüncelerin özgürlük kapsamında olduğu belirtilmiştir.

Bu gerekçeden hareketle, ifade özgürlüğü sadece onaylanan veya incitici

olmayan görüş ve bilgilerin açıklanmasını değil aynı zamanda, inciten,

şok eden rahatsızlık veren, düşüncelerin açıklanmasını da içermektedir.

AİHM Türkiye ile ilgili olarak yapılan başvuruların bir çoğunun karara

bağlanmasında, Türkiye aleyhinde verilmiş olan ihlal kararlarında geliştirdi

ği ilkeleri argüman olarak kullanmaktadır.

614 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007

___________________________________________________

(8) KARAGÖZ Kasım: Age, s. 83

(9) ZEYBEK Cengiz. İnsan Hakları Bağlamında Arama Kavramı Çağın Polisi Dergisi, Sayı 29, s. 45-46

Aksoy/Türkiye: fiiddete başvurma, silahlı direniş veya bir başkaldı-

rının teşvikinin söz konusu olmayan ve kamuoyunun bilgilendirilmesi

amacı taşıyan ifadelerin ifade özgürlüğü kapsamında olduğu,

Sürek ve Özdemir/ Türkiye: ... bir mülakatın devlet politikasına ciddi

eleştiriler getiriyor olması ve ülkenin bir bölümündeki problemin kayna

ğı veya sorumluları hakkında tek taraşı görüşler aktarıyor olması sebebiyle

ifade özgürlüğüne müdahale edilmesinin meşru amacının olmadığı,

Arslan/ Türkiye: Düşmanca bir üslupla kaleme alınmış olmakla birlikte,

halkı şiddete ve silahlı direnişe, ayaklanmaya teşvik olmadığı sürece

ifadenin sırf düşmanca bir üslup taşıdığı gerekçesiyle cezalandırılamayaca

ğı, düşmanca kaleme alınan ifadelerin ulaştığı insan kitlesi nazara

alındığında toplumun büyük kesimi etkileme imkanı olmadığından ulusal

güvenlik ve kamu düzeni bakımında tehlike oluşturmayacağı,

Ceylan/ Türkiye: fiiddet övülmediği, silahlı mücadeleye ve ayaklanmaya

teşvik olmadığı müddetçe ifadelerin saldırgan nitelik taşıdığı gerekçesiyle

müdahalenin hukuki olarak nitelendirilemeyeceği,

Başkaya ve Okçuoğlu/ Türkiye: fiiddete teşvik söz konusu olmadı-

ğı, şiddete çağrı anlamında anlatım tarzı benimsenmedikçe devletin resmi

politikasının eleştirilebileceği,

Polat/ Türkiye: fiiddet övülmediği, silahlı mücadeleye ve ayaklanmaya

teşvik olmadığı müddetçe, ifadelerin düşmanca bir üslupla kaleme

alınabileceği düşmanca kaleme alınan ifadelerin medya aracılığı ile açıklanmamı

ş olması sebebiyle ulaştığı insan kitlesi nazara alındığında toplumun

büyük kesimini etkileme imkanı olmadığından ulusal güvenlik ve

kamu düzeni açısından tehlike oluşturmayacağı,

Gerger/ Türkiye: Sayısı sınırlı bir katılımcı topluluğuna okunmuş

bir mesajın ulusal güvenlik, kamu düzeni ve ülkenin toprak bütünlüğü

için oluşturduğu potansiyel tehlikenin oldukça sınırlı olduğu, mesajda

karşı koyma, mücadele, bağımsızlık kelimeleri kullanılmakla birlikte, şiddete,

silahlı mücadeleye isyana teşvik olmadığından bahisle müdahalenin

meşru amacı olmadığı yönünde kriterlere başvurmuş ve daha sonraki

başvurular hakkında karar verirken de bu ölçütleri dayanak olarak kullanmı

ştır.

II. TÜRK CEZA KANUNU’NUN 301. MADDESİNİN İNCELENMESİ

a- 301. madde

301. madde: “-Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini

ALENEN AfiAĞILAYAN kişi....

- Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini, devletin yargı organlarını, askeri

veya emniyet teşkilatını ALENEN AfiAĞILAYAN kişi..

- Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk Vatandaşı tarafı

ndan işlenmesi halinde verilecek ceza… ARTIRILIR.

İfade Özgürlüğü ve 301 • Fatih Birtek 615

- Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz."

5237 Sayılı Yasa girmeden önce yürürlükte bulunan mülga 765 Sayı

lı Türk Ceza Kanunu’nun 03.08.2002 tarihin ve 4771 Sayılı yasa ile de-

ğişik 159. maddesi de benzer bir düzenleme içermekteydi:

159. madde; “-Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin

Manevei fiahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askeri veya emniyet

muhafaza kuvvetlerini veya adliyenin manevi şahsiyetini ALENEN TAHKİ

R VE TEZYİF edenler..

- Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına veya Büyük Millet Meclisi Kararları

na ALENEN SÖVENLER....

- Türklüğü tahkir yabancı bir memlekette bir Türk tarafından işlenirse

verilecek ceza..... ARTIRILIR.

- TAHKİR, TEZYİF VE SÖVME KASTI BULUNMAKSIZIN SADECE

ELEfiTİRMEK MAKSADIYLA YAPILAN DÜfiÜNCE AÇIKLAMALARI CEZAYI

GEREKTİRMEZ.”

Gerek 301 ve gerekse 159. madde, öze ilişkin olarak aynı hukuki korumayı

sağlamakta ve aynı menfaati koruma altına almaktadırlar.Gerçekte,

anılan hüküm menşei bakımından 1889 tarihli İtalyan Zanardellli

Yasası’nın (devrin Adalet Bakanı’nın ismiyle anılmaktadır) 123. maddesinin

yansımasıdır. Ancak o günden bugüne çok sık değişiklikleri maruz

kalmıştır. 1930 tarihli İtalyan Rocco Yasası’nın 290 ve 192. maddelerinde

de benzer düzenlemeler yer almıştır.

b- Madde metninde geçen AfiAĞILAMAK ve TÜRKLÜK kavramları:

Mülga 765 Sayılı Yasa’nın 159. maddesi ALENEN TAHKİR, TEZYİF ve

SÖVME şeklinde düzenleme yapmışken halen yürürlükte bulunan 5237

Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 301. maddesi AfiAĞILAMAK kavramına yer

vermiştir.(10)

Bu noktada, ilgili maddenin daha iyi anlaşılması ve anlamlandırılması

bakımından AfiAĞILAMAK kelimesinin etimolojik olarak incelenmesi

gerekmektedir. İlk olarak kelime sosyal anlamı bakımından tahlil edildi-

ğinde “duyulan saygı ve güvenin azaltılması amacına matuf ifade, eylem

ve düşünce açıklaması” olarak karşımıza çıkmaktadır. Kelime dil bilimi

açısından incelendiğinde ise “aşağı-la-mak (geçişli fiil olarak): kıymetini itham

etmek, kıymetini aşağı göstermek, geçişsiz fiil olarak: hor görmek, tahkir

etmek, hakir görmek kötü gösterme...” anlamların barındırmaktadır.(11)

616 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007

___________________________________________________

(10) Tahkir Osmanlıca bir kelime olup; hakaret etmek, hor görmek, küçük görme, aşağı ve alçak addetmek

anlamına gelirken, Tezyif : çürütmek, küçük düşürmek, eğlenmek, alaya almak, bir şeyin dışını tezyin

ve tanzim edip, içini fena yapmak, kötü ayar etmek, tahkir etmek, anlamlarını karşılamaktadır. Bu

sebeple tahkir ve tezyif kavramları, aşağılamak kavramına nazaran daha yoğun bir kötüleme, kötü

gösterme ve saygınlığı zedeleme anlamı barındırmaktadır.YEĞİN, Abdullah: Yeni Lügat Osmanlıca-

Türkçe, İstanbul 2005, s.675, 734

(11) TOPALOĞLU Ahmet, Kubbealtı Lügatı, Ankara, 2004. (Derleyen: İlhan AYVERDİ)

301. madde nazara alındığında; maddede subjektif kanaatlere varılması

na neden olan diğer kavramlar ise: TÜRK ve TÜRKLÜK ifadeleridir.

Öncelikle Türk kime denir sorusunun yanıtını Anayasa’da aramak bizi

daha doğru bir sonuca götürecektir. Anayasa’nın 66. maddesinde Türk

kavramı şu şekilde tanımlanmıştır: “Türk Devletine vatandaşlık bağı ile

bağlı olan herkes Türk’tür.”

TÜRKLÜK kavramı ise Türk kavramına göre daha soyut ve daha subjektif

nitelik taşıdığı aşikar olmakla birlikte: 301. maddenin gerekçesinde

“Dünya’nın neresinde yaşarsa yaşasınlar Türklere has müşterek kültürün

ortaya çıkardığı ortak varlık” olarak tanımlanmıştır. Gerek Anayasa’ nın

66. maddesi ve gerekse 5237 Sayılı Yasa’nın 301. maddesinin gerekçesi

nazara alındığında Türk ve Türklük kavramlarına nesnel ve objektif bir

tanımlama getirme olanağı bulunmamaktadır.

Niteliği itibariyle kanunlar ile çok geniş bir alanda düzenleme yapıldı

ğından, kanunların soyut ve genel olması asıldır. Nitekim AİHM, Müller

ve Diğerleri Kararı’nda “kanun yapmada mutlak kesinliğin imkansız oldu

ğu ve değişen durumlara uyum sağlanması açsından kanunun az çok

soyut ifadeler taşıyabileceğini” belirtmiştir. Yine Öztürk/ Türkiye Davası’

nda “….Kanunlardan mutlak kesinlik beklemek imkansızdır. Kesinlik ço-

ğu zaman istenen bir durum olsa da, bu beraberinde aşırı katılık getirebilir.

Bu nedenle kanunların değişen koşullara uyum sağlayabilecek durumda

olması gerekmektedir. Kanunların büyük bir çoğunluğu şu ya da bu ölçü

de belirsiz olan ve yorumlanması bir uygulama meselesi teşkil eden terimlerle

ifade edilebilir”. Bu sebeplerden hareketle kanunların soyut ve

nispeten subjektif kavramlar içermesinin kanunilik ilkesi ile bağdaşmayan

bir yönü bulunmamaktadır.

Bu kavramlar anlamlandırılırken ilgili normun düzenlenme amacına

ve kanunun geneline hakim olan düşünce biçimine bakarak amaçsal (gai)

bir yorum yapmak zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Aksi halde bu soyut

kavram hakkında müşterek bir tanıma varmak ve müşterek bir kanı

oluşturmak mümkün olmayacaktır.

Bu noktada gerek 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kişilere ve ki-

şilerin hak ve özgürlüklerine yönelik cürümlere karşılık olarak getirilen

yaptırımların ağırlığına ve gerekse Ceza Muhakemesi Kanunu’nun kişi

hak ve özgürlüklerini etkileyen Ceza Muhakemesi Koruma Tedbirlerinde

Cumhuriyet Savcısı’nın ilk elden yetkili makam olarak görülmesi ve bununla

da yetinilmeyip Cumhuriyet Savcısı’nın kararlarının Hakim Onayı-

na sunulması gibi temel düzenlemeler dikkate alındığında, TCK’nın 301.

maddesinin özgürlükler (özgürlüklerin asıl sınırlamaların ise istisna oldu

ğu görüş) lehine yorumlanmasının gerekliliği ortaya çıkmaktadır.

İfade Özgürlüğü ve 301 • Fatih Birtek 617

c- 301. maddede öngörülen suç tipinin özellikleri

Öğretide hakaret suçlarının genel anlamda tehlike suçları kapsamında

yer aldığı kabul edilmektedir.(12) TCK’nın 301. maddesindeki cürüm ise

hakaret suçunun özel düzenleniş biçiminden ibarettir.(13)

Tehlike suçlarında asıl olan; bu suçun mağdurlarının veya bu suçtan

zarar gören kurumların onur ve saygınlıklarının gerçekten zarar görmesi

değildir. Mağdur kişi veya kurumların şeref ve haysiyetine yönelik bir eylemin

olması cezalandırılmaları için yeterli ve gerekli bir sebeptir.

Suçun Unsurları:

- Fail ve Mağdur: Bu suçun faili Ceza Kanunun genel hükümler çerçevesinde

belirlenen ve kusur yeteneği (isnad kabiliyeti) bulunan kimselerdir.

Mağdur ise genel hakaret suçlarından farklı olarak belli KURUMLAR

VE DEĞERLERDİR. Bu kurumlar “T.B.M.M, Türkiye Cumhuriyeti,

Hükümet, Yargı Organları, Askeri ve emniyet teşkilatı” ve bu kurumların

yanında soyut bir kavram olan TÜRKLÜK tür.

Mülga 765 Sayılı Kanun’un 159. maddesi Bakanlıkları da suçun

mağduru DEĞERLER kapsamına almış iken mevcut 301. maddede BAKANLIKLAR

sayılmamıştır.

- Korunan Menfaat: Bu suç tiplerinde korunan gerçek menfaat devletin

menfaati değildir. Genel anlamda korunan menfaat kamunun menfaatidir.

Bu suçun mağduru demokratik özgürlükçü bir siyasi düzen içerisinde

yaşamak hakkını ihlaldir.(14) Bu yönüyle bireye tanınmış bir hakkın

ihlalidir. Dolayısıyla devletin menfaatlerinin korunmasından değil de bireyin

korunmasından bahsetmek daha doğru olacaktır.

- Manevi Unsur: Bu suç tipinde genel hakaret kastının yanında özel

olarak madde bentlerinde anılan kurumların saygınlığı ve onuruna yönelik

hakaret kastının (özel kast) da varlığı aranır.(15)

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.10.1987 gün ve 167/422 Sayılı

Kararında: “…Sanığın kalabalık bir yerde birçok kişinin duyabileceği şekilde

suç konusu sözleri söylemesi, Cumhuriyeti tahkir ve tezyif etmek

özel kastıyla hareket ettiğini açıkça gösterir” denilmekle, maddede sayı-

lan Anayasal kurumaların onuruna yönelik hakaret ve tezyif beyanlarının

özel bir kastla işlenmesi koşulunu aramıştır. (16)

618 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007

___________________________________________________

(12) SOYASLAN Doğan, Özel Hükümler.2005 Ankara. s.233

(13) ERCAN İsmail: Ceza Hukuku Özel ve Genel Hükümler. 2006 Ankara. s. 613

(14) Türkçe Literatürde, İ. KABOĞLU, dayanışma haklarının yaşama hakkı ortak temelinde ilk iki kuşak

haklarla birleştirilebileceğini ileri sürmektedir. Yasama hakkının esas alınması durumunda birinci

kuşakta “güvenlik içinde yaşamak hakkı” geliştirilebilecektir. Bu haklar; üçüncü kuşak haklar

(kollektif haklar) grubunu oluşturmaktadır. Nakleden: ERDOĞAN, Mustafa: Anayasal Demokrasi,

Ankara 2004, s. 173

(15) MALKOÇ İsmail: Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu, 2. Cilt, Ankara 2006, s. 1951

(16) MALKOÇ İsmail: Age, s. 1952

Yargıtay mülga 159. maddeye ilişkin temyiz incelemelerinde özel kasıt

kavramı üzerinde özellikle durmuş ve Anayasal Kurumların onuru ve saygı

nlığını hedef almak özel kastı bulunmadığı hallerde bozma kararı vermiştir.

Nitekim, Y.C.G.K. 05.10.1987 tarih ve 9/167-422 sayılı kararınd

a( 1 7 ): “159. maddedeki suçun oluşması için, failde genel kasıttan maada,

özel kastın da bulunduğunun tesbiti zorunludur. Alkollü olan sanığın aniden

karşılaştığı içler acısı manzara karşısında, kendi bozuk durumunun

da verdiği infialin ve icapsız yakınmanın ifadesi olarak sarfettiği sözlerde

Cumhuriyeti tahkir özel kastı bulunmadığı…” görüşüne yer vermiştir.

Kanaatimizce gerek mülga 159 ve gerekse mevcut 301. maddeye ilişkin

olarak, suçun manevi unsuru incelenirken özellikle, failin, maddelerde sayı

lan Anayasal Kurumların onurunu ve saygınlığını hedef alması kastı (özel

kast) aranmalıdır.( 1 8 ) Özel kastın aranmasıyla 301. maddedeki suç tipi ile

hakaret suçu arasında bir ayrım yapmak imkanı elde edilecektir.

- Eylem: Bu suç tipi seçimlik hareketli bir suçtur. Birden çok hareket

çeşidiyle işlenebilir. Ancak temel ölçü; bu isnadın veya ithamın ALENEN

yani eylemin gerçekleştiği koşullar bakımından belirli olmayan ve birden

fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır.(19) İsnad olunan fiil bakı-

mından ise (seçimlik hareketler bakımından) söylemin veya ifadenin AfiA-

ĞILAMA biçiminde olması gerekir. Bu noktada aşağılamak tabiri hakaret

ve sövmeyi de kapsayan genel bir tabirdir.

Hakaret ve sövme aşağılamanın sadece bir çeşididir. Nitekim 301.

maddenin gerekçesine bakıldığında “anılan değerlere duyulan saygınlığı

azaltmaya matuf beyanlar”da aşağılama kapsamına girecektir. Bu noktada

mülga 765 Sayılı Kanun’un 159. maddesi daha dar kapsamlı ve daha

somuttur. Mülga kanunun 159. maddesi sadece anılan değerlere HAKARET

ve SÖVME fiillerini suç kapsamına almıştır. Bu yönden bakıldığında

mevcut 301. maddenin daha kapsamlı ve daha ayrıntıcı olduğu göze

çarpmaktadır. Mülga Kanunun 159. maddesi mevcut 301. maddeye nazaran

daha objektif (daha az subjektif) bir kritere dayanmaktadır. Çünkü

Hakaret etmek ile eleştiri amaçlı düşünce açıklaması daha kolay ayırt

edilebilecek kavramlardır.

- Aleniyet: Maddede sayılan aleniyetten kasıt suçun başkaları tarafından

öğrenilip işitilebilecek surette işlenmesidir.(20) 301. maddede bahsi geçen

aleniyet için belirsiz sayıda kimselerin öğrenebileceği bir biçimde eylemde

bulunulmasıdır. Bu yönüyle maddede düzenlenen aleniyet ihtilattan

ayrılmaktadır. Çünkü ihtilatta esas olan, ifadelerin “saldırılan kişiler-

İfade Özgürlüğü ve 301 • Fatih Birtek 619

___________________________________________________

(17) Karar için bkz. MALKOÇ İsmail: Age, s. 1998

18) 5237 sayılı T.C.K özel kast genel kast ayrımını kaldırdığından, 301. madde bakımından ancak

doğrudan kast söz konusu olabilir.

(19) ERCAN İsmail: Ceza Hukuku Özel ve Genel Hükümler, Ankara 2006. s. 619

(20) MALKOÇ İsmail: Age, s. 1999

ce duyulması ve bilgi edinilmesi”dir. 301. madde sayılan aleniyetin gerçekleşmesi

için; umumi bir yerde işlenen fiilin başkaları tarafından görülüp

işitilmesi şart olmayıp, görülüp işitilebilir olması yeterli sayılır.

- Cezayı Ağırlaştıran Hal: T.C.K’ nın 301/3 bent hükmü aşağılamak

eyleminin yurt dışında ve bir Türk Vatandaşı tarafından işlenmesi halinde

cezanın artırılacağını düzenlemektedir. Bu artırımın amacı; yurt dışında

(uluslar arası bir alanda) bir ülkenin vatandaşının kendi ülkesi ve kendi

ülkesinin anayasal kurumlarının şahsiyeti, onuru, haysiyeti hakkında

aşağılayıcı beyanlarda bulunması, o ülkenin uluslar arası alanda saygınlı

ğı ve itibarı üzerinde daha şiddetli olumsuz etki ortaya çıkarmasıdır.

Bu hüküm devletin ve devletin anayasal kurumalarının saygınlığının

uluslar arası düzeyde korunması amacından hareketle yerinde bir düzenlemedir.

Çünkü maddede anılan kurumların şeref ve onuru içe karşı oldu

ğu kadar dışa dönük olarak ta korunmalıdır. Bu fıkra hükmü; ülkenin

uluslar arası alanda saygınlığını koruma amacını matuftur.

Ceza Usul Hukuku Bakımından:

Mülga 159. maddedeki suç tipinin kovuşturulması bakımından Mülga

CMUK’ta Adalet Bakanlığından İZİN alınması şartı getirilmiştir. Mülga

Kanun döneminde 159. maddeden yargılamaya (kovuşturmaya) başlanabilmesi

için Adalet Bakanlığının İzni gerekmekteydi.

İzin şartının temelinde ise: 159. maddede düzenlenen suç tipinin siyasi

bir suç olması ve bu suçun yargılanması için verilecek olan kararın

ülkenin siyasi geleceği bakımından önemi vardır. Dolayısıyla bu suça iliş-

kin yapılacak yargılamada korunan değerler ile elde edilen yarar arasında

oran elde edilen yarar aleyhine bozulabilir. Daha genel bir deyimle elde

edilen yarar, yitirilen yarardan daha az olabilir. Bu yönüyle siyasi bir

suç olmasından da hareketle bu suçun kovuşturulmaya başlanması için

siyasi bir makam olan ve siyaseten de hesap verme yükümlülüğü bulunan

ADALET BAKANLIĞI’ndan İZİN alınması koşulu bir yargılama şartı

(yargılamaya başlanması için yerine getirilmesi gereken şart) olarak düzenlenmiştir.

d- Eleştiri hakkının 301. madde bakımından sınırı

301. maddede geçen aşağılamak kavramı ile yine 301/4. bent ve

2 6 / 1’de düzenlenen eleştiri kavramının birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Burada önemli olan bir ifadenin ne zaman eleştiri ne zaman

aşağılama sayılacağıdır. Biz bir ifadeye eleştiri kastı taşıyor diyebiliyor

isek; bu ifade, eleştiri hakkı ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilecek

ve cezai takibattan uzak tutulacaktır. Ancak bir ifadeyi; ifade

özgürlüğünün ve eleştiri hakkının kapsamında değerlendirmenin mümkünü

yoksa bu noktada 301. madde bakımından cezai takibat söz konusu

olacaktır.

Eleştiri kavramı doktrinde; “hakim fikirden farklı düşünmek” şeklinde

tanımlanmaktadır. Demokratik bir toplumda, 301. maddede sayılan

620 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007

kurumların eleştirilemeyeceğini savunmak mümkün değildir. Ancak bu

kurumları eleştirirken bu eleştirinin sınırı ne olacaktır. Bu noktada gerek

maddenin lafzına ve gerekse maddenin gerekçesine bakıldığında; “ulus

için ortak bir duygunun incitilmesi” noktasından hareket edilmektedir.(21)

Bir ifadenin 301. madde kapsamında değerlendirilebilmesi için; ancak

maddede sayılan kurumlar bakımından toplum için ortak olan hislerin

incitilmesi gerekecektir.

Kanaatimizce MALKOÇ’ un getirmiş olduğu “ulus için ortak bir duygunun

incitilip incitilmediğinin araştırılması” önerisi, sorunun çözümüne

katkı sağlamakla birlikte bir yönüyle eksiktir. Bu eksiklik çözüm olarak

önerilen incitme kavramının soyutluğundan ve sübjektişiğinden kaynaklanmaktadı

r. Yukarıda bahsi geçtiği üzere AİHM müteaddit kararlarında;

inciten, şok eden, rahatsızlık veren görüşlerinde ifade edilebileceğini açıkça

ortaya koymaktadır.

Söz konusu olan siyasi kurumlar olduğunda İnsan Hakları Avrupa

Mahkemesinin(22) eleştiri hakkının sınırları konusunda daha esnek oldu-

ğu görülmektedir. Buna gerekçe olarak; demokrasinin açıklık rejimi olması

gösterilmekte ve bi sebeple siyasi kişiler ve siyasal organlar bakı-

mından eleştiri hakkının kapsamının daha geniş ve sınırlarının daha dar

olduğu ortaya konulmaktadır.(23)

Siyasi kimliği olan kimseler ve siyasal organlar bakımından ifade özgürlü

ğünün daha geniş olduğu kabul edilebilir olmakla birlikte, ifade özgürlü

ğünün asılsız iftira ve saygınlığı azaltmaya matuf irade beyanlarını

koruduğu ve bu suretle anılan kimseler ve siyasal organların saygınlığı-

nın azaltılmasının ifade özgürlüğünün özüne ayıkır bir durum olacaktır.

Bu halde siyasi kimliğe sahip olan kimselerin ve siyasal organların tahkirinin

cezalandırılmasının temelinde, siyasal iktidarın saygınlığının fonksiyonel

nitelikte korunması amacı yatmaktadır.(24) Ancak siyasal organlara

hakareti suç sayan yasal normların geniş yorumlanması ifade özgürlü

ğünün büyük ölçüde sınırlandırılması sonucunu doğuracak, siyasal iktidarı

eleştirilemez olarak karşımıza çıkaracak ve haber verme ve eleştirme

haklarını kullanamaz hale getirecektir.(25)

Kanaatimizce; bir ifadenin eleştiri olarak değerlendirilip değerlendirilemeyece

ği noktasında şu şekilde kapsamlı bir inceleme yapılmalıdır:

“Gerek failin genel kastı(26) ve gerekse özel kastı her olay bakımından, ola-

İfade Özgürlüğü ve 301 • Fatih Birtek 621

___________________________________________________

(21) MALKOÇ İsmail: Age, s. 1999

(22) Bkz. Castells/ İspanya Kararı ve Sürek- Özdemir/ Türkiye Kararları

(23) KARAGÖZ Kasım: Age, s. 196

(24) ÖZEK, Çetin: Türk Basın Hukuku, İstanbul 1978, s. 147.

(25) KARAGÖZ Kasım: Age, s. 196

(26) 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu özel kast, genel kast ayrımını kaldırmış ve kastı doğrudan ve dolaylı

kast biçiminde yeniden düzenlemiştir. Bu sebeple 301. madde bakımından ancak doğrudan kast ( özel

kasta alternatif olarak ) ile işlenmesi halinde cezalandırma söz konusu olabilecektir. 301. maddenin

dolaylı kast ile ihlal edilmesi mümkün gözükmemektedir.

yın kendi özelliğine göre değerlendirilecek ve madde gerekçesinde açıklandı

ğı üzere, bir ifade maddede sayılan kurumların saygınlığını azaltacak

ve bu kurumlara duyulan güvene zarar verecek nitelikte ise 301.

madde kapsamında değerlendirilmelidir. Böyle bir güven ve saygınlık zayı

şatıcı etki yok ise dermeyan edilen ifadeler TCK m. 26/1 ve301/4. bent

kapsamında değerlendirilip cezai takibata başlanmayacaktır.

Burada önemle üzerinde durulması gereken husus: ifade özgürlüğünün

hiçbir zaman hakaret etme özgürlüğüne dönüşemeyeceğidir. Bir kimsenin

ifade özgürlüğünün arkasına saklanarak, gerek başka kimselerin

şeref ve haysiyetlerine ve gerekse 301. maddede sayılan kurumların onuru

ve şerefine dokunacak ifade beyanında bulunamayacağı gerçeğidir.

Yasa uygulayıcılar olan hakim ve savcılar, ifade özgürlüğünün belirli

bir kullanımının cezalandırılmasının, bu özgürlüğe o kadar bir değer atfeden

demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığına karar verirken,

çatışan değerleri karşılıklı olarak tartmalı ve ölçülülük ilkesini(27) uygulamalı

dır.(28) Castells/ İspanya Kararında ortaya konulduğu gibi: “siyasi otoriteye

ilişkin eleştiriler sert bile olsa, siyasi çoğulculuğun ve kanaat ço-

ğulculuğunun bir parçasıdır”.(29)

Eleştiri Hakkının Kullanılmasının 301. Madde Bakımından Önemi: Yapı

lan bir ifade açıklaması salt eleştiri maksadı taşıyorsa; 301/4. bent

uyarınca hakkında ceza verilmeyecektir. Ancak bu noktada söz konusu

ifadenin eleştiri maksadı taşıyıp taşımadığının araştırılması İddianamenin

kabulünden sonra yapılması halinde telafisi güç zararlar ortaya çıkaracaktı

r. Gerçek manada eleştiri hakkını kullanan ve pozitif hukukun çizdi

ği sınırlar dahilinde eleştiri maksadıyla ifade açıklaması yapmış olan ki-

şi hakkında iddianame hazırlanmış (mahkeme tarafından iddianame kabul

edilerek işin esasına geçilmiş) ve ifade beyanında bulunan kimse SANIK

statüsüne sokularak yargılamanın bir sujesi haline gelmiş olacaktır.

Eleştiri maksadıyla açıklama yaptığı için beraat kararı verilinceye kadar

bu kimse çok büyük yıkımlara uğrayacaktır.

Bu noktada önüne gelen bir olayda eleştiri kastının bulunup bulunmadı

ğını öncelikle incelemesi gereken kimse Cumhuriyet Savcısı’dır.

Cumhuriyet Savcısı’nın öncelikle açıklığa kavuşturması gereken konu:

“ifade açıklamasında bulunan kimsenin ANAYASAL BİR HAKKA DAYANIP

DAYANMADIĞI”dır. Eğer eleştiri maksadıyla düşünce açıklanmışsa, eylem

bir hakkın kullanılması (pozitif hukukun çizdiği sınır çerçevesinde) niteli-

ğinde ise, genel bir hukuka uygunluk sebebi ortaya çıkacaktır. Çünkü,

Türk Ceza Kanunu’nun 26/1. maddesi "Hakkını kullanan kimseye ceza

622 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007

___________________________________________________

(27) Korunan değer ile feda edilen değer arasında makul bir oranın bulunup bulunmadığını gözetmek

gerekmetedir. Korunan değer ile feda edilen değer arasında açık bir oransızlık var ise ifade

özgürlüğünü sınırlamaktan kaçınmak daha doğru bir karar olacaktır.

(28) KARAGÖZ Kasım: Age, s. 199

(29) KARAGÖZ Kasım: Age, s. 199

v e r i l m e z” hükmünü içermektedir. Bu halde önüne gelen bir olayda Cumhuriyet

Savcısı; düşünce açıklamasının eleştiri amacıyla yapıldığı kanısı-

na varırsa hiç iddianame hazırlamadan T.C.K m. 26/1 e dayanarak KOVUfiTURULMAYA

YER OLMADIĞINA karar verebilecektir. Bu halde hem

hiç dava açılmamış olacak hem de eleştiri maksadıyla düşünce beyan

eden kimse SANIK statüsüne sokulmadan (yargılamada işin esasına girilmeden,

kovuşturmaya başlanmadan) sorun çözüme kavuşturulacaktır.

Ancak bu noktada çözümlenmesi gereken diğer bir sorun olarak; bir

açıklamanın eleştiri amacı taşıyıp taşımadığı hususunun insandan insana

değişen sübjektif ve soyut bir değerlendirme niteliği taşımasıdır. Bu

halde Cumhuriyet Savcısı ifadeyi değerlendirirken kişinin kastını da

araştırmak zorunda kalacaktır. Kişinin kastının belirlenmesi ise bu tür

suçlarda hemen hemen imkansızdır. Çünkü elde bulunan tek delil “suç

konusu oluşturduğu iddia olunan” ifadelerdir. Başkaca bir delil bulunmadı

ğından failin iç dünyasının bilinmesinin mümkün olamayacağı ortadadı

r. Bu halde Cumhuriyet Savcısı kanunu yorumlarken kanun koyucunun

gerçek iradesini araştıracaktır. Öncelikle gerekçeden harekete

edecek ve daha sonra da kanunun geneli hakkında bir amaçsal bir yorum

(gai yorum metodu) yaparak sonuca ulaşmaya çalışacaktır.

Yargıtay Onursal Başkanı SELÇUK(30): “Hakimin iki aşamalı bir incelemeye

gerek duyduğu kanaatindedir. Hakim, ilk olarak nesnel bir değerlendirme

ile yapılan açıklamanın eleştiri çerçevesinde kalıp kalmadığına

bakacak, eleştiri kapsamında değerlendirilebilecek ise failin kastını (amacı

nı) saptamasına gerek olmadan sanığı aklayacaktır. Çünkü bu halde,

nesnel nitelikte hukuka uygunluk nedeni mevcut olacaktır. (T.C.K 26/1

i kast etmektedir). Bundan sonra yargıç eğer düşünce açıklamasının eleş-

tiri kapsamında kalmadığına karar vermiş ise ikinci aşamaya geçecek,

failin bunu eleştir maksadıyla işleyip işlemediğini inceleyecektir. Eleştiri

maksadıyla işlediği sonucuna ulaşırsa yine sanığı aklayacaktır. Bu halde

de; özel nitelikli bir hukuka uygunluk nedeni (T.C.K madde 301/4 ü kast

etmektedir) vardır.” diyerek, konuya farklı bir açıdan yaklaşmaktadır.

SELÇUK konuya çok önemli bir çözüm yolu getirmekle birlikte; getirmiş

olduğu öneri 301. maddeden dava açılmasın önüne geçebilecek nitelikte

değildir. Çünkü bu öneri yargılama safhası na ilişkindir. Çünkü bir

ifadenin beyanında eleştiri maksadının olup olmadığı hakkında hakimin

karar vermesi için, davanın esasına girmiş olması, kovuşturmaya başlamı

ş olması gerekmektedir. Oysa ki önemli olan, eleştiri hakkını kullanan

kişinin hakkında iddianame hazırlanmadan, kişi hakkında dava açılmadan,

kişi SANIK statüsüne sokulmadan kişiyi ceza takibatından uzak tutmaktı

r. Bu noktada yukarıda ifa edildiği üzere asıl sorumluluk Cumhuriyet

Savcısı’nın üzerindedir. Eğer yukarıda SELÇUK’ un belirtmiş olduğu

İfade Özgürlüğü ve 301 • Fatih Birtek 623

___________________________________________________

(30) SELÇUK Sami: 30.10.2006 Tarihli Radikal Gazetesi, Yazar Atlan ÖYMEN’ in köşesinde yayınlanan

mülakat.

değerlendirmeyi Cumhuriyet Savcısı yapar ise - öncelikle Cumhuriyet Savcı

sının yapması gerekli ve zorunludur - kişi hiç SANIK statüsüne sokulmadan

ve hakkında dava açılmadan (siyasi bir suç tipi olması hasebiyle

siyasi çalkantıya sebep olmadan) sorun çözüme kavuşmuş olacaktır.

f- Avrupa uygulamasından iki örnek

İtalya: 1889 tarihli İtalyan Zanardellli Yasası’nın 123. maddesinin

1939 yılında değiştirilmiş(31) ve İtalyan Ceza Kanunu’na nationele italyano

(İtalyan Ulusu) kavramı eklenmiş ve diğer anayasal kurumlardan (diğer

kurumlar 290. maddede düzenlenmiştir) ayrı bir yerde düzenlenmiştir.

İtalya’da TAHKİR VE TEZYİF şeklinde (madde 290) düzenlenmiştir.

Fransa: Bu ülkede Ceza Kanunun da değil de 1881 tarihli Basın Özgürlü

ğüne Dair Kanun’da düzenlenmiştir. 30. maddesinde “mahkemeler

ve ordu;” 31. madde “bakanlar, meclis üyeleri, kamu görevlilerine görevleriyle

ilgili olarak yapılan HAKARETLER”i düzenlemektedir. Her ne kadar

bizim ülkemizdeki kadar sık olmasa da Fransa’da da bizdekine benzer

davalar açıldığı görülmektedir.(32) Nitekim:

Bu iki ülke nazara alındığında gerek İtalya ve gerekse Fransa’daki

düzenlemelerin Türk Hukuku’ndaki düzenlemeler ile benzer olduğu göze

çarpmaktadır. Ancak Avrupa Ülkeleri’nde bu suça ilişkin olarak uygulamada

fazla dava açılmadığı ve ifade özgürlüğü lehine daha liberal bir dü-

şünceyle hareket edildiği görülmektedir.

III.301. MADDE İLE İLGİLİ ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

a- 301. madde ile ilgili olarak dava engeli getirilmesi,

“İZİN fiARTI” önerisi:

Yukarıda açıklandığı üzere 301. madde ile ilgili olarak metinde yapı-

lacak esas hakkındaki değişiklikler de tek başına çözümü getirmeyecektir.

Çünkü 301. maddedeki suç bir tehlike suçudur ve seçimlik hareket-

624 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007

___________________________________________________

(31) Mülga 765 Sayılı T.C.K nın 159. maddesi 1926 tarihlidir, İtalya" daki düzenleme bizden sonra

olmuştur

(32) 2005 yılında Fransa" da Belçika vatandaşı bir rap şarkıcısı Richard Makela: "Politik Olarak Yanlış"

isimli bir albümde FranSSe isimli bir şarkıda Napolyon ve De Gaulle gibi "bütün Fransız liderler"

hakkında küçültücü ifadeler kullanmış ve Fransa’ yı bir sokak kadınına benzetmiş ve bu şekilde

hakaretlere devam etmiştir. İçişleri Bakanı Sarkozy" nin başkanlığını yaptığı Halk Hareketi İçin Birlik

Partisi in Pireneler Bölgesi milletvekili Daniel Mach: "FranSSe" isimli şarkıdaki SS ifadelerin kasti

olarak büyük yazlıdığı ve SS subaylarını andırdığı gerekçesiyle mahkemeye müracaat etmiştir (dava

dilekçesi partisinden 152 milletvekili ve 49 senatör tarafından imzalanmıştır).

Dava dilekçesinde; "ülkenin büyüklerine hakaret edildiği ve Fransa nın onuru ile oynandığı "öne

sürülmüştür. 3 yıl hapis istemi ile dava açılmasıyla birlikte radyo- tv kanallarında yayımı yasaklandı

ve klip ise gösterimden kaldırılmıştır.

Makela mahkemede; "eleştiri hakkını kullandığı ve amacının hakaret olmadığı" savunması yapmıştır.

Mahkeme yargılama sonucunda Daniel Mach’ın - çocuklara pornografi propagandası da yapıldığı iddia

edildiği halde- 18 yaşından küçük çocuğa sahip olmaması sebebiyle -dava açma yeteneği olmadığı-

gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Makela" nın yanında Sniper ve bir çok rap şarkıcısı yargılanmış ve

beraat etmiştir.

lidir. Bundan daha ötesi ifade özgürlüğü, eleştiri hakkı ve aşağılama kavramları

arasında hassas bir çizgide durmaktadır.

İfadelerin suç olup olmadığının değerlendirilmesi noktasında her bir

bireyin ve birey olması hasebiyle de yargılama faaliyetinde bulunan kimselerin

yorumları farklı olacak ve bu farklılıklarda dava açılmasına ve

mahkumiyetler ortaya çıkmasına neden olacaktır. Bu sebeple siyasi bir

suç niteliği haiz olan 301. madde ile ilgili olarak Mülga 765 Sayılı Ceza

Kanunu nun 159. maddesi için gerekli olan ADALET BAKANI’nın İZNİ

koşulu getirilmelidir.

Devletin idaresinden birinci derecede sorumlu olan ve siyaseten de

sorumluluğu üstlenen bir makamdan İZİN ALINMASI koşulunun getirilmesi

301. maddenin uygulanması aşamasında ve bu maddeye dayanılarak

açılan davaların siyasi tartışma konusu olmaktan çıkarılması yönünde

olumlu bir adım olacaktır. İzin şartı getirildiğinde Cumhuriyet Savcı-

ları arasında meydana geleni görüş ayrılıkları bir nebze göz önüne çıkmamı

ş olacaktır. Aksi halde sırf Cumhuriyet Savcılarının 301. madde hakkı

ndaki değerlendirmelerinin farklılığından dolayı hem eleştiri amacıyla

düşünce ifade eden kimseler hem de TÜRK YARGISI büyük yara almaktadı

r. İzin şartının getirilmesi ile daha dava açılmadan, iddianame hazırlanmadan

-varsa bir yorum ve değerlendirme hatası- olumsuz neticeler

meydana getirmeden, sistemin kendi içinde özdenetim birimi oluşturularak

sorunun çözümü sağlanabilecektir.

İzin konusunda hangi makamın yetkilendirileceği konusunda ise iki

farklı seçenek vardır. Birincisi Mülga Kanunun 159. maddesinin uygulanması

nda olduğu üzere Adalet Bakanı nın yetkilendirilmesidir. Bu görüş;

hem suçun siyasi niteliğinin bulunması hem de siyasi nitelikteki bir

suç ile ilgili olarak ancak siyaseten sorumlu bir makamın bu yetkisi kullanabilece

ği gerekçesiyle daha etkin ve geçerli bir yoldur. İkinci seçenek

ise Yargıtay Onursal Başkanı Sami SELÇUK’un dile getirdiği gibi Cumhurbaşkanlı

ğı makamıdır.(33) Sayın SELÇUK Cumhurbaşkanı’nın tarafsız

olmasında hareketle ve yürütmenin başı olmasını da gerekçe göstererek

bu seçeneği öngörmektedir. Ancak hem İZİN kurumunun siyasi niteliği

hem de etkinlik ve çabukluk noktasında Cumhurbaşkanı’nın yetkilendirilmesinin

çok işlerlik kazanacak etkin bir yol olmadığı ortadadır. Kaldı

ki, Cumhurbaşkanı siyaseten hesap verme yükümlülüğü olan bir makam

da değildir(siyasal açıdan sorumsuzluk kuralı).

301. Madde siyasi niteliği haiz bir madde olması hasebiyle verilen bir

yargılama izni neticesinde faydadan daha çok kayıplar ortaya çıkabilir

(Özellikle Demokratikleşme Süreci İçerisinde), bu halde Cumhurbaşkanlı

ğı makamının yıpranması mümkündür. Oysa aynı yetki siyasi irade de

olduğu vakit Adalet Bakanı nın siyasi sorumluluğu yoluna başvurularak

İfade Özgürlüğü ve 301 • Fatih Birtek 625

___________________________________________________

(33) SELÇUK Sami: 30.10.2006 Tarihli Radikal Gazetesi, Yazar Atlan ÖYMEN’ in köşesinde yayınlanan

mülakat.

olumsuz neticenin bir nev i sorumluluğunu üstlenen kişiden hesap sorulabilir.

Sayın SELÇUK’un gösterdiği Cumhurbaşkanı’nın tarafsızlığı ve

yürütmenin başı oluşu gerekçeleri de çok pratik ve güncel değildir. fiöyle

ki; izin kurumu neticesinde Cumhurbaşkanı’nın yanlış nitelendirmede

bulunması halinde vereceği izin kararları bu makamın tartışılması ve sonucunda;

devletin başında ki makamın zedelenmesi ve hatta onu taraşı

bir duruma getirmesi muhtemeldir.

Geçmiş uygulamaya bakıldığında ise: 159. madde döneminde İZİN

şartının varlığı ve 159. maddenin kanun tekniği dikkate alındığında daha

az tartışmalar ve daha az siyasi sıkıntılar meydana geldiği görülmüştür.

b- Madde metininde yapılacak düzenleme

Yukarıda bir kaç yerde değinildiği üzere gerek TÜRKLÜK ve gerekse

AfiAĞILAMAK kavramları soyut ve nesnel olmayan (kişiden kişiye, uygulayı

cı dan uygulayıcıya göre değişen) kavramlardır. Bu kavramlar eski

159. maddenin kanun tekniğinde olduğu gibi daha objektif kriterler esas

alınmak suretiyle yeniden formülize edilmelidir. Türklük kavramı yerine

TÜRK ULUSU kavramı daha nesnel ve daha objektif değerlendirme yapı-

labilecek bir kavramdır (Nitekim İtalyan Ceza Kanunu Nationale İtalyono

- İtalyan Ulusu tabirini kullanmıştır). Bu değişiklikle birlikte 301. maddenin

uygulama alanı da daraltılmış olacaktır. Genel anlamda kişi hak ve

öz gürlüklerinin ön planda tutulduğu mevcut 5237 Sayılı Yasa’nın özü ve

ruhu ile de uyumlu bir değişiklik olacaktır. Aksi halde AİHM içtihatlarında

ifade özgürlüğü kapsamında sayılan; küçültücü, rahatsız edici, tek

yanlı, taraşı, resmi ideolojiye aykırı, infial uyandırıcı, sarsıcı ifadeler ifade

özgürlüğü kapsamından çıkarılarak rahatlıkla 301. maddedeki suç

kapsamına dahil edilebilecektir. Bu ise neticede Türkiye’nin AİHM’ de

mahkumiyeti sonucunu doğuracak ve siyaseten de ülkemizi açıklaması

güç bir duruma sokacaktır.

AfiAĞILAMAK kavramı her ne kadar kanunun yapılması aşamasında

sınırlı bir biçimde yorumlanacağı düşünülerek Hakaret ve Sövme

kavramlarının yerine kullanılmış olsa da kavramın soyutluğu ve

ö z n e l l i ğ i itibariyle uygulayıcıların farklı anlamlar vermesine neden olmuştur.

Türk Ceza Kanunu’nun g e n e l i n e bakıldığında mülga 765 Sayı-

lı Kanun’a nazaran dilinin sade ve anlaşılır bir Türkçe olmasına gayret

edildiği görülmektedir. 301. madde kapsamında da bu sadeleştirme ve

anlaşılır bir kanun dili oluşturulması noktasında; tahkir ve tezyif kelimelerinin

yerine aşağılamak kelimesi yanlış bir seçimle konulmuştur.( 3 4 )

Her ne kadar kanun dilinde açıklık ve sadelik; kanunilik ilkesinin bir

gereği olarak zorunlu olsa da tahkir ve tezyif kavramlarının tam karşı-

lığının bulunması güç olduğundan 301. maddede aşağılamak kelimesi-

626 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007

___________________________________________________

(34) Tahkir ve tezyifte, karalama ve aşağılama birlikte aranır. Aşağılama kavramı ise sadece tahkir ve

tezyifin bir bölümüdür. YURTCAN, Erdener: 301, İstanbul Barosu Ceza Özel Sayısı, İstanbul 2006, s.

12. Kelimelerin etimolojik incelemesi için Bkz. yuk. Dipn. 10

nin seçilmesi sadeleştirmenin ve öz Türkçeleştirmenin her zaman olumlu

sonuç vermediğinin bir örneğidir.

Doktrinde açıklandığı üzere; aşağılamak kavramı kişilerin şerefine

yönelik cürümlerdeki hakaret değildir. 301. maddede yer alan aşağılamaktan

anlaşılması gereken; daha ağır biçimde ve toplum içinde küçük

düşürecek(35), saygınlığı önemli ölçüde azaltacak bir hakarettir.

Bu sebeple Mülga kanunda mevcut olan HAKARET kavramının AfiA-

ĞILAMAK kavramının yerine getirilmesi ile madde daha sınırlı bir uygulama

alanı bulacak ve objektif manada eleştiri amacı taşıyan ifadelerle

suç unsuru oluşturan ifadeleri ayırmada daha nesnel (daha az subjektif

karakterli) bir kriter olacaktır.

Üçüncü bir ihtimal ise Yargıtay Onursal Başkanı Sayın SELÇUK’un

dile getirdiği; 301. maddeye "…nesnel eleştiri sınırlarını aşar ve kamu güvenini

ve saygınlığı örseler/sarsar biçimde alenen hakaret edenler…” ibaresinin

eklenmesidir.(36) Ancak SELÇUK’un bu önerisindeki “nesnel eleştiri

sınırı” ve “kamu güveni” kavramları da geniş ve farklı yorumlanmaya

müsait kavramlardır.

c- 301. maddenin yorumlanmasında hakim ve savcıların durumu

Yukarıda izah olunan iki önerinin hayata geçirilmesi ile sorun tam

anlamıyla çözümlenmiş olmayacaktır. Bu değişikliklerle birlikte uygulayı

cı makamlar olan hakim ve savcıların da 301 ve benzeri maddeleri yorumlarken

gerek AİHS ve gerekse AİHM içtihatlarını göz önüne alarak,

Türk Ceza Kanunu’nun bütününde hakim olan kişi özgürlüklerine saygı-

lı olma ve daha az kısıtlama eğilimine uygun olarak değerlendirme yapması

gerekmektedir. 301. maddenin benzerlerinin Avrupa ülkelerinde de

olmasına rağmen, Avrupa da bu tür davaların daha az açıldığı ve açılanları

n da daha az mahkumiyetle sonuçlandığı göz önüne alındığında Türkiye

deki asıl sıkıntının madde metninden değil de uygulamadan kaynaklandı

ğı ortaya çıkmaktadır.

IV. SONUÇ

Bütün bu açıklamalardan hareketle: SÖZÜER’in deyimiyle "301. maddenin

kapsamının daraltılması ve ifade özgürlüğüne daha az müdahale etmek

maksadıyla maddeye işlenen “AfiAĞILAMAK” kavramının soyutluğu

ve farklı anlamlandırılması sebebiyle davalar açılmış ve mahkumiyet kararları

verilmiştir. Yoksa 5237 Sayılı yasa hazırlanırken özgürlüklerin asıl

sınırlamaların ise istisna olmasından hareketle, Avrupa’da olduğundan

daha özgürlükçü bir biçimde hazırlanmıştır. Uygulama ve yorum farklılığı

sebebiyle, değişik sonuçlara ulaşılmaktadır. Bu halde öncelikle ADALET

BAKANLIĞI İZİNİ yargılama şartı olarak getirilmekle Cumhuriyet Savcıla-

İfade Özgürlüğü ve 301 • Fatih Birtek 627

___________________________________________________

(35) YURTCAN, Erdener: 301, İstanbul Barosu Ceza Özel Sayısı, İstanbul 2006, s. 12. ve bkz. 301. madde

gerekçesi.

(36) SELÇUK Sami: 20-21 Eylül Zaman Gazetesi Mülakatı

rı nezdinde yorum farklılıklarının daha iddianame hazırlanmadan önüne

geçilmiş olacak ve ifade açıklamasında bulunan kimseler SANIK statüsüne

sokulmadan olumsuz neticeler engellenecektir.

Maddenin esası hakkında ise; AfiAĞILAMA kavramı yerine HAKARET

kavramı ile madde daha az subjektif (daha nesnel) bir hale gelecek ve yargı

çlar bakımından öncelikle ifadelerin eleştiri hakkının kullanılması olup

olmadığı ve devamla eleştiri amacı taşıyıp taşımadığı (ifade sahibinin kastı)

konusunda karar vermeleri bakımından daha objektif karar vermeye

yarayacak değişiklikler olacaktır.

TÜRKLÜK kavramı yerine TÜRK ULUSU kavramı ile 301. maddenin

gerekçesinde yer alan geniş ve nesnel kavram yerine daha kapsamlı ve sı-

nırları daha belirli bir kavram getirilmiş olacak ve uygulamada hakimlerin

karar vermelerinde kolaylık sağlayacaktır.

301. maddedeki suç tipini bir tehlike suçu olması ve siyasi niteliği dolayı

sıyla bu suça öngörülecek ceza i yaptırım konusunda da bir ayrım yapı

lması düşünülebilir. Öncelikle verilecek ceza konusunda - hakime takdir

yetkisi tanımaya elverişli bir marj benimsenmek kaydıyla – ceza alt sı-

nırının paraya çevirmeye elverişli (CMK m. 49/2 nin yaptığı atıf ile 1 yıl

ve altındaki kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar m. 50 de sayılan seçenek

yaptırımlara hükmedilebilir) bir halde düzenlenebilir ve cezanın üst

sınırı ise ertelemeye imkan verebilecek bir şekilde (CMK m.51/1 uyarınca

maddede sayılan şartları haiz olan bir kimse için hükmedilen 2 yıl ve

altındaki hürriyeti bağlayıcı cezalar ertelenebilmektedir) düzenlenebilir.

Ancak söz konusu özgürlük; demokratik toplumun temel taşı olarak

kabul edilen ifade özgürlüğü olduğundan; 301. maddede düzenlenecek

olan yaptırımın sadece adli para cezası ile sınırlandırılması, hem bu özgürlü

ğe verilen anlam hem de, özgürlüğün sınırlandırılmasında gözetilecek

olan ölçülülük ilkesi bakımından daha anlamlı olacaktır.(37)

Özetle 1 Yıl ve daha altında bir alt sınır, 2 yıl ve altında bir üst sınır

belirlenebilir. Hürriyeti bağlayıcı cezalara ek olarak, adli para cezası

(CMK m. 52) da seçenek bir yaptırım olarak öngörülerek ceza bu şekilde

şahsileştirilebilir..

İletişim/Enformasyon çağı kabul edilen 21. yy’da ülke sınırlarının;

iletişim ve enformasyon bakımından sadece coğrafi değer taşıdığı bir ortamda,

cezaların mümkün olduğu kadar şahsileştirilmesi/sübjektişeştirilmesi

amacına yönelik olarak 301/3 bent hükmünde yer alan düzenlemeye

yer verilmemesi isabetli olacaktır.

628 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007

___________________________________________________

(37) Nitekim mülga 159. maddenin yasaya işleniş yılı olan 1926 da bu yana 159. maddede yer alan cezai

yaptırımın kademeli olarak düşürüldüğü ortaya çıkmaktadır. Bu sebeple 301. madde konusunda da

hürriyeti bağlayıcı ceza yerine adil para cezası öngörülmesi daha doğru olacaktır. Kaldı ki, 159.

maddenin kodifikasyonuna paralel olarak bakıldığında; ileride 301. maddede yer alan hürriyeti

bağlayıcı cezai yaptırımında hafişeyebileceğini söylemek yanlış olmayacaktır. Bu sebeple yaptırımın

adli para cezası olarak öngörülmesi yerinde olacaktır.

Bütün bu değişikliklerle; hem ifade özgürlüğü korunmuş olacak, ifade

özgürlüğü konusunda pozitif hukukun çizdiği sınırı aşan kimseler,

salt düşüncelerinden ötürü hürriyeti tahdit edici cezaya maruz kalmaktan

beri olacak, hem de pozitif hukukun çizdiği sınırı aşanlar hakkında

cezai takibata başlandığında; bir kısım kimseler ifade özgürlüğünü bahane

ederek hakim ve savcıları baskı altına alamayacaktır.

KAYNAKÇA

DÜLGER, M. Volkan: İstanbul Barosu Çetin Özek Armağanı Özel Sayısı, İstanbul, 2004

ARTUK, M.Emin – GÖKCEN, A. – YENİDÜNYA, A. Caner; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6.Baskı, Ankara

2005

ÖZEK, Çetin: Türk Basın Hukuku, İ.Ü.H.F Yayını, İstanbul, 1978

BIÇAK, Vahit: AİHM Kararları Işığında İfade Özgürlüğü,http://www.geocities.com/vbicak/izmirbar. htm-

KARAGÖZ Kasım: İfade Özgürlüğü ve İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Sınırlandırılması Sorunu.

Yayınlanmamış Doktora Tezi.2004 Ankara

ZEYBEK, Cengiz: İnsan Hakları Bağlamında Arama Kavramı Çağın Polisi Dergisi, Sayı 29

YEĞİN, Abdullah: Yeni Lügat, Osmanlıca- Türkçe, İstanbul 2005

TOPALOĞLU, Ahmet: Kubbealtı Lügatı, Ankara, 2004. (Derleyen: İlhan AYVERDİ)

SOYASLAN, Doğan: Özel Hükümler.2005 Ankara

ERCAN, İsmail: Ceza Hukuku Özel ve Genel Hükümler. 2006 Ankara

ERDOĞAN, Mustafa: Anayasal Demokrasi, Ankara 2004

MALKOÇ, İsmail: Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu, 2. Cilt, Ankara 2006

SELÇUK, Sami: 30.10.2006 Tarihli Radikal Gazetesi, Yazar Atlan ÖYMEN’ in köşesinde yayınlanan mülakatı

ve 20-21 Eylül Tarihli Zaman Gazetesi Söyleşisi.

YURTCAN, Erdener: 301, İstanbul Barosu Dergisi Ceza Özel Sayısı, İstanbul 2006

İfade Özgürlüğü ve 301 • Fatih Birtek 629