Türk hukuk sisteminde, bütün ticari ortaklıklar tüzel kişiliğe sahiptirler.

Hukukumuzda tüzel kişi tanımı Türk Medeni Kanunu’nun 47. maddesinde

yapılmıştır. Bu madde uyarınca tüzel kişi, “başlıbaşına bir varlığı

olmak üzere örgütlenmiş kişi toplulukları ve belli bir amaca özgülenmiş

olan bağımsız mal topluluklarıdır”. TMK m. 48 tüzel kişilerin, insana özgü

niteliklere bağlı olanlar dışında tüm haklara ve borçlara ehil olduklarını ve

aynı kanunun 49. maddesi de tüzel kişilerin organları vasıtası ile Şil ehliyetine

sahip olduklarını düzenlemektedir.

Bir ticari ortaklık olan Anonim Ortaklıklar ( A O ) ’da tüzel kişiliğe sahiptir

ve bu vasfı dolayısı ile ortaklığın bir malvarlığı, ticaret ünvanı, ikametgahı,

tabiyeti, ehliyeti ile aktif ve pasif dava ehliyeti bulunmaktadır. AO,

hak ve Şil ehliyetine sahiptir ancak bu ehliyet Türk Ticaret Kanunu’nun

137. maddesi hükmü ile sınırlandırılmıştır. Madde hükmüne göre tüzel ki-

şiliğe sahip ticaret şirketleri, anasözleşmelerinde belirtilen işletme konusunun

çevresi içinde kalmak şartı ile hakları iktisap ve borçları iltizam

ederler. Madde hükmünden anlaşılacağı üzere anasözleşme, ehliyeti konu

ile çerçevelendirmiştir ve bu Ultra Vires teorisidir. TTK m. 137 ile hukuk

sistemimize taşınmış olan bu teori uyarınca anasözleşmedeki konu ile sı-

nırlandırılmış ehliyet, bu sınırın dışına çıkıp herhangi bir işlem yaparsa

bu işlem yok hükmündedir, hatta ortaklık bu işleme daha sonra icazet dahi

veremez. Yapılan işlemin geçerliliği ancak o konuyu kapsayacak şekilde

yapılacak bir anasözleşme değişikliği ile mümkün olabilmektedir. Bu

çok ağır şartları olan teori hukuk sistemimizce kabul görmüş olmasına

rağmen Yargıtay, bir kararında anasözleşmede açıkça yazılı olmamasına

karşın kredi karşılığı ipotek tesisini ultra vires saymamış ve bunun ticari

hayatın gereği olduğunu belirtmiştir.( 1 )

Yukarıda anlatılanlardan anlaşılacağı üzere anasözleşme, tüm ticari

şirketler gibi AO için de son derece önemlidir. Bu derece öneme sahip

olan anasözleşme, AO’nun temel düzenini oluşturan, ortaklığın iç ve dış

ilişkileri ile pay sahiplerinin ortaklığa ve biribirilerine karşı hak, yetki ve

yükümlülüklerini düzenleyen, şekle tabi, katılıma açık çok taraşı bir sözleşmedir

(2). Bir tüzel kişi olan AO’nun organları, bunların yetkileri ve yetkilerinin

sınırları, payları, pay sahipleri, üçüncü kişilerle olan ilişkileri,

pay sahiplerinin ortaklığa ve biribirilerine karşı olan yükümlülükleri, netice

itibari ile ortaklığın kuruluşu ile sona ermesi dahil olmak üzere bu

süreçte gerçekleşebilecek tüm hukuki hususlar ana sözleşme ile düzenlenir

ve hüküm altına alınır. Ortaklık tüzel kişiliğinin organları ile mevcut

ve müstakbel tüm paydaşlar bu hükümlerle bağlı olduğu gibi TTK m.

300’ ün usulüne uygun olarak yapılan tescil ve ilanı takiben ortaklıkla

ilişkili olabilecek tüm üçüncü şahıslar da anasözleşme hükümleri ile bağ-

lıdırlar. Bir diğer değişle bu aşamada anasözleşme hem iç ilişkide hem de

dış ilişkide objektif hukuk kuralı haline gelmiş sayılır.

Anasözleşmenin geçerli olabilmesi için TTK’nın 279/1. maddesinin

hükmüne göre, paysahibi olan en az beş kurucu tarafından yazılı olarak

düzenlenip imzalanması ve kurucuların imzalarının noter tarafından

onaylanması zorunludur.

Ortaklık anasözleşmesi bir borçlar hukuku sözleşmesidir. Kurucuları

n biribirilerine yönelik olumlu irade beyanları ile kurulan bu sözleş-

me, ticaret siciline kayıt olunmakla tüzel kişilik kazanacak olan ortaklı

ğın bu sıfatı kazanmadan evvelki dönemde paydaşların haklarının ihlal

edilmemesi amacı ile bir adi ortaklık ilişkisi oluşturur. Moroğlu’da

anasözleşmenin BK’nın 520/2. maddesine göre anonim ortaklığın tüzel

kişilik kazanmasına kadar bir adi ortaklık ilişkisi doğuracağı kanaatind

e d i r( 3 ).

Ortaklık anasözleşmesi ilgililerin mutlak surette uymak zorunda oldukları

kuralları ihtiva eder ve kural olarak ortaklığın iç ilişkilerinde etkilerini

gösterir. Ortaklar ve organlar açısından sonuç doğurur ve bağlayı

cıdır. Bunun yanında ansözleşme hükümleri üçüncü kişiler açısından

da sonuç doğurur. Şöyle ki, ortaklığın ehliyet ve temsili, temsilcilerin yetki

sınırları, organlarca alınacak kararların geçerlilik koşulları gibi hususlar

ortaklıkla işlem yapmış ya da yapmayı düşünen üçüncü kişileri çok

yakından ilgilendirir.

Anasözleşme içeriğinin alelacele değiştirilmesini engelleyici düzenlemeler

de yapılmıştır, bu bağlamda ticaret şirketlerinin anayasası gibi olan

anasözleşme hükümlerinin değiştirilmesi özel şartlara bağlanmıştır. Anasözleşme

hükümleri, ancak TTK 385. maddesi ve devamındaki maddelere

uyularak değiştirilebilir. Yargıtay, anasözleşmede belirtilen usullere

uyulmadan yapılan yönetim kurulu üyelerini seçme işleminde bu Şilin

anasözleşme değişikliği oluşturduğu kanaatine varmıştır. Yargıtay, anasözleşme

hükümlerinin ancak TTK’nın 385. vd maddelerinde yazılı olan

usulle değiştirilebilmesinin mümkün olabileceğini belirtmiştir.(4)

AO’nun ticaret siciline kaydı ile tüzel kişilik kazanması sağlanır ve

bu aşamadan sonra artık anasözleşme, kurucuların değil ortaklık tüzel

kişisinin anasözleşmesi olur. Tüzel kişilik kazanılmasının sonucu olarak

da anasözleşmenin değiştirilebilmesi veya hükümden düşürülebilmesi

imkanını artık tüzel kişiliğin organlarından birisi olan genel kurulun eline

geçmiş olur.

Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından yayınlanan İç Ticaret:2003/3

sayılı tebliğe ve TTK m. 279 düzenlemesine göre göre bir AO anasözleş-

mesinde bulunması gereken hususlar şunlardır:

a- Kurucuların adları, soyadları, adresleri, tabiiyetleri ve imzaları

(2003/3 m. 3/A.a)

b- Ortaklığın hangi usulde kurulduğu (TTK m. 276; 278;279/10)

c- Ticaret ünvanı ve merkezi (TTK m. 279/1; 300/2.2; 2003/3 m.

A.a)

d- Ortaklığın amacı ve konusu (TTK m. 279/2; 300/3; 2003/3 m.

3/A.a)

e- Ortaklık bir müddetle sınırlandırılmış ise bu müddet (anasözleş-

meye ortaklığın süresiz olduğunun yazılmasına gerek yoktur.)

f- Esas sermayenin YTL olarak tutarı, ödeme suret ve şartları ve her

payın itibari değeri. (TTK m. 279/3; 300/4; 2003/3 m. 3/A.a)

g- Paradan başka sermaye olarak konulan haklar ile mallarla bunlara

mukabil verilecek hisse senetlerinin miktarı (TTK m. 279/4)

h- Ortaklığın ne suretle temsil olunacağı (TTK m. 279/6; 300/7)

i- Ortaklığa ait ilanların ne şekilde yapılacağı (TTK m. 279/9; 300/9)

j- Karın tespiti ve dağıtımı (TTK m. 279/5)

k- Genel kurulun (GK)’nın toplantıya daveti usulü, süresi (TTK m.

279/7)

l- Yönetim kurulu üyeleri ile denetçilerin ne suretle seçilecekleri ile

bunların hak ve vazifeleri (TTK m. 279/6) (Anasözleşmede ilk yönetim kurulu

üyeleri ile ilk denetçi-ler- belirlenebilir.)

m- Ani kuruluş halinde her ortağın taahhüt ettiği sermayenin nevi ile

pay miktarı (TTK m. 279/10)

TTK’nın 385. maddesinde, AO’da ana sözleşme değişikliği düzenlenmiştir.

Bu maddenin hükmüne göre, aksine esas mukavelede hüküm bulunmadı

ğı taktirde, genel kurul ana sözleşmenin bütün hükümlerini de-

ğiştirebilir. Ancak bu hükmün, TTK‘nın ilgili maddeleri ile sınırları çizilmiştir.

Emredici kurallarla düzenlenen bir kısım ana sözleşme hükümlerini

değiştirmek veya en azından emredici hükümlerin yasağına aykırı olarak

değiştirmek mümkün değildir. Buna göre GK vazgeçilmez müktesep

haklar ve iptal sebeplerini içeren ana sözleşme hükümlerini değiştiremez.

TTK’nın 385. maddesi, içinde bir ilke barındırır. Bu ilke, ortaklık anasözleşmesi

ile pay sahiplerinin, kanunda zikredilsin yada edilmesin tüm

haklarının güvence altına alınmasını sağlar( 5 ). TTK 385. maddede “aksine

anasözleşmede hüküm bulunmadığı taktirde GK anasözleşmenin bütün

hükümlerini değiştirebilir” ve “paysahiplerinin haiz oldukları müktesep

haklarda rızaları olmaksızın hiçbir değişiklik yapılamaz” denilmekle bir çok

hak güvence altına alınmış olur. Fakat şunu da belirtmek gerekir ki, TTK,

385. maddesi hükmü, kesin hüküm teşkil etmez. Bu nedenle, ortaklık anasözleşmesi

ile bu şartların ağırlaştırılıp haŞşetilmesi daima mümkündür( 6 ).

TTK m. 385/1’de belirtilen “aksine esas mukavelede hüküm olmadığı

taktirde Genel Kurul … esas mukavelenin bütün hükümlerini değiştirebilir.”

cümlesi yanlış yorumlanmamalıdır. Bu cümleden, anasözleşmede de-

ğişikliği engelleyen bir hükmün mevcudiyeti halinde değişikliğin hiçbir zaman

gerçekleşemeyeceği kanaatinin çıkarılması yanlıştır. Zira, 385. maddede

bu cümlenin kullanılmasındaki asıl amaç 386. maddede öngörülen

şekil ve şartlar altında değişikliğin yapılabileceğinin vurgulanmasıdır.

Anasözleşmede yapılan her türlü değişiklik TTK anlamında anasözleşme

değişikliğidir. Anasözleşmeye yeni hüküm konulması, var olan

hükmün kısmen yada tamamen çıkartılması yada hükmün içeriğinde de-

ğişiklik yapılması anasözleşme değişikliğini gerektirir. Değişikliğe sebebiyet

veren çok çeşitli durumlar bulunmakla beraber bunları özel sözleşme

değişiklikleri (TTK m. 391-398) ve diğer değişiklikler (TTK m. 385-390) diye

sınışandırmamız mümkündür. Anasözleşme değişikliğine özel haller

dışında sebep olan durumlara verilecek örnekler oldukça fazla olmakla

beraber iştigal konusuna ek yapılması ile maksat ve mevzuunun değiştirilmesi,

bir kısım pay sahiplerine ayrıcalıklı haklar tanınması, mevcut ayrı

calıkların kaldırılması, nevi değişikliği sıkça karşılaşılan en belirgin örneklerdir

(7). Özel değişiklik gerektiren durumlar ise esas sermayenin artı-

rılması (TTK m. 391-395) ve azaltılması (TTK m. 396-398) olmak üzere iki

başlık altında toplanır. Bunun yanında yapılması gereken ufak değişiklikler

(imla hatalarının düzeltilmesi gibi) anasözleşme değişikliğini gerektirmeden

düzeltilebilir.

Anasözleşme değişiklikleri, TTK m. 386-398 arasında düzenlenen usul

dairesinde gerçekleştirilebilir. Fakat, bir takım değişiklikler vardır ki bunları

n gerçekleştirilebilmesi için bu usullere riayet zorunluluğu bulunmaması

nın yanında değişiklik için GK kararına dahi ihtiyaç bulunmamaktadı

r. Örneğin, anasözleşmede belirtilen YK üyelerinin, denetçilerin, murahhas

aza ve müdürlerin vefatı veya temyiz kudretlerini yitirmesi ile istifa etmeleri

halinde bunların görevlilikleri ile ilgili anasözleşme kendiliğinden ve

kanuni olarak değişmiş olur. Bunların yanında, TTK m. 3 4 3’ün verdiği

yetki ile YK, anasözleşme ile TTK m. 342 uyarınca tayin edilen müdürü azletmekle

görevini sonlandırır ve ana sözleşme de değişmiş olur. Anasözleş-

me ile tayin edilen yönetici ve denetçilerin görev sürelerinin sona ermesi ve

anasözleşmede yazılı şirket adresinin değişmesi hallerinde de TTK m. 386-

398’de düzenlenen merasime uyma zorunluluğu bulunmamaktadır.

YK’nın en az üç kişiden oluşturulacağına dair kural (TTK m. 312),

üyelerin işe başlayabilmeleri için en az bir pay sahibi olması zorunluluğu

(TTK m. 313), üyelerin teminat verme yükümlülüğü (TTK m. 313), denetçilerin

bir ile beş kişiden oluşması zarureti (TTK m. 347), benzer payın en

az bir oy hakkı vermesi (TTK m. 373) gibi emredici hükümleri düzenleyen

ve asgari kanuni ölçüleri aşmayan ana sözleşme hükümleri oy birliği ile

dahi değiştirilemez(8).

Anasözleşmeyi değiştirmeye yetkili organ kural olarak GK’dır, bu hak

GK’nın münhasır nitelikli yetkilerindendir ve bu niteliği itibari ile başka

bir organa yada kişiye devredilemez. GK, bu konuda son derece ciddi bir

yetkiye sahip olmasına karşın bu yetkinin de kanunla çizilmiş sınırları

vardır. Örneğin TTK m. 385/f.1’e göre pay sahiplerinin sahip oldukları

müktesep haklarda rızaları olmaksızın hiçbir değişiklik yapılamaz, TTK

m. 389 ve 391’de düzenlenen imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal

edici nitelikte değişiklikler yapılamaz. GK, yapacağı anasözleşme değişikliklerinde

emredici yasa hükümleri, anasözleşme hükümleri ve dürüstlük

kuralları ile bağlıdır.

STB’nin 1995/1 Sayılı Tebliğinin B maddesi gereğince GK tarafından

yapılması istenilen değişiklikler için Sanayi ve Ticaret Bakanlığı

(STB)’ndan izin alınması gerekiyordu(9). Ancak 23 Temmuz 2003 tarihli

resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Sanayi ve Ticaret Bakanlı-

ğı’nın 2003/3 sayılı tebliği ile izin aşaması kaldırılmış olduğundan artık

değişiklik metninin hazırlanmasından sonra GK’da karara bağlanıp ticaret

siciline tescili ve ilanı yeterlidir. Fakat, tescil aşamasında sicil memuru,

ticaret sicil müdürlüğünde anasözleşmenin kanuni unsurları ihtiva

edip etmediğini, iştigal konusu ile ticaret ünvanının münasip olup olmadı

ğını inceleyerek bir uygunsuzluk gördüğü taktirde tescili yapmamakta-

dır. STB’nin izin aşaması yerine Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün inceleme

aşaması gelmiş bulunmaktadır.

Anasözleşmede bir takım haklar ya dolaylı olarak yada kanun hükmü

aynen ifade edilmek suretiyle doğrudan yer alır. Ancak belirtmek gerekir

ki şirket anasözleşmesinde ne şekilde olursa olsun yer almış olan haklar

kesinlikle müktesep hak olarak kabul edilmezler. Çünkü TTK m. 385 hükmü

sadece GK ve YK kararlarına tabi olmayan hakları ancak müktesep

hak olarak kabul etmiş bulunmaktadır. Müktesep haklar bakımından da

şirket anasözleşmesi değiştirilemezlik vasfını ihtiva eder. Ancak, hak sahibinin

rıza ve muvafakati ile değiştirilmesi mümkün olmaktadır. Örneğin

TTK m. 385/2 de belirtilen oy hakkı kesin mahiyette bir müktesep haktır.

Bu özelliği sebebi ile oy hakkının özüne dokunulamaz ve kullanılması güçleştirilemez.

Ancak, kanun koyucunun TTK m. 373/1’de belirttiği üzere

her hisse senedi en az bir oy hakkı verir ve ancak bu esasa aykırı olmamakla

beraber anasözleşmede oy hakkının sayısı ile ilgili bir düzenleme

yapılabilir. TTK m. 399 düzenlemesi buna imkan tanımaktadır.

TTK sisteminde biçim değiştirici tip değiştirme kabul edilmiştir. Yani,

tek bir tüzel kişilik vardır ve bu tüzel kişilik biçim değiştirir. Bu değişim

aşamasında TTK m. 152’ye göre herhangi bir devir işlemi yoktur. Bunun

istisnası, TTK m. 553’te düzenlenen AO’nun Limited Ortaklığa çevirilmesi

halinde görülür. Bu durumda AO tesŞye edilmeksizin LO’ ya çevrilir fakat

çevrilme süresinde AO inŞsah eder.

Yargıtay, nevi değişikliği ile ilgili olarak önceki tarihli kararlarında,

nevi değişikliğinin, aynı nevide olan şirketler arasında olabileceğini karara

bağlamıştı. Buna göre, ancak, Kollektif Ortaklık ile Komandit Ortaklık

ve AO ile Paylı Komandit Ortaklık arasında böyle bir değişiklik mümkündü(

10). Ayrıca Yargıtay, TTK m. 553 gereği AO’nun LO(LD)’ya dönüşebilece-

ğini ancak bunun aksinin mümkün olmadığını söylüyordu(11). Yargıtay

son dönem kararlarında ise bu görüşünden vazgeçmiş ve LO’nun AO’ ya

dönüştürülebileceğini kabul etmiştir(12). Ayrıca Yargıtay Kollektif Ortaklı-

ğın (KO) AO’ ya çevirilmesinin kanuna uygun olduğunu açıkça belirtmiş(13)

ve bir başka kararında da TTK m. 152’de yazılı ilkeler dairesinde kişi ortaklı

klarının sermaye ortaklıklarına nevi değiştirme suretiyle dönüştürülebilece

ğinin kabulünün zorunlu olduğu kararını vermiştir(14).

Nev’i değişikliği sebebiyle AO biçim değiştirdiğinden, ortaklık anasözleşmesinin

yeni biçime uyarlanarak değiştirilmesi gerekmektedir ve dönüşme,

yeni tipin kuruluşuna ilişkin hükümlere göre yapılır. Nev’i deği-

şikliği sonucu AO’lar, KO’ya dönüştürülüyorsa, ilgili karar, GK tarafından

TTK m. 388/1’e göre oybirliği ile alınmalıdır. Zira, sadece taahhütleri ile

sınırlı sorumluluğu bulunan AO paysahipleri, ortaklığın KO’ ya dönüştürülmesi

ile sınırsız bir sormluluğun altına girmekle taahhütleri artırılmış

olmaktadır ve bu çeşit bir anasözleşme değişikliğinin yapılabilmesi ancak

oybirliği ile mümkündür.

AO, Komandit Ortaklığa dönüşecekse bir ortağın komanditer sıfatını

taşıması gerekir ve bunun GK kararında da ifade edilmesi gerekir, ortaklı

k anasözleşmesi de bu gerekliliği yerine getirmelidir.

Bir AO’nun maksat ve işletme mevzuunun, ortaklık anasözleşmesinde

yazılması TTK 279. maddesi gereğince zorunludur ve ortaklık, TTK m.

137 uyarınca anasözleşmesindeki bu kayıtla bağlıdır. Ancak, bu kayıt de-

ğiştirilemez değildir. Ortaklık, işletme mevzuunu değiştirmek iştediği, iştigal

alanını genişletmek ve ticari yaşamında başka alanlarda da faaliyet

göstermek istediği taktirde bunu, yapacağı bir anasözleşme değişikliği ile

mümkün kılabilmektedir. Görülüyorki AO’ lar şirket mevzuunu değiştirmek

istedikleri taktirde bunu anasözleşme değişikliği suretiyle yapabilmektedirler,

aksi taktirde ortaklık, kanunun kesin hükmü gereğince anasözleşmesindeki

kayıtla bağlıdır ve aksine bir davranışı sonucu ortaya çı-

kan hukuki ilişkiler batıl olmaktadır. Ancak, ticari hayatın birtakım zorunlulukları

vardır ve ortaklığın mevzuu dışında kalsa dahi AO, bazı faaliyetlerde

bulunabilmektedir. Yargıtay kararları ile de işlerlik kazanan bu

uygulama, ticari yaşamın hareketliliğinin engellememesi açısından oldukça

yerindedir. Yargıtay’ın 23.03.1982 tarihli kararında belirttiği üzere

Yargıtay, bundan başka bazı kararlarında, gene aynı hususa değinmiş

ve ticari yaşamın kaçınılmazı olan bazı faaliyetlerin ortaklık anasözleşmesinde

yer almasa dahi yapılabileceğini vurgulamıştır(16).

Bir AO’nun merkezinin, bulunduğu yerden başka bir yere taşınması,

kimi zaman anasözleşme değişikliği gerektirir. Ticaret Sicil Tüzüğü’nün

33. maddesine göre işletmenin adresinin aynı sicil memurluğunun çevresi

içinde bir yerden diğer bir yere taşınması halinde keyŞyetin derhal sicildeki

kayıtlara geçirilmesi gerekmektedir. KeyŞyetin tescilini, işletme

adına imzaya yetkili olanlardan sadece birisinin talep etmesi gerekmektedir.

Ortaklık merkezinin, aynı sicil memurluğunun çevresi içinde bir yere

taşınması halinde, anasözleşme değişikliği gerekmeden sadece YK kararı

ve bu kararı onaylayan GK kararı yeterlidir.

Bir ticari işletmenin merkezinin, kayıtlı bulunduğu sicil memurlu-

ğundan başka bir ticaret sicil memurluğunun iş çevresine taşınmış olması

halinde anasözleşmesinde mutlaka bu hususa ilşkin bir değişiklik yapması

gerekmektedir. TST’nin 47. maddesinde “yeni merkezin bağlı bulundu

edilmiş bir örneği eklenir” denilmekle anasözleşme değişikliğinin gereklili

ği gösterilmiştir.

TTK tasarısında(17), ortaklık merkezinin taşınması hususu düzenlenmiştir.

Tasarının anasözleşme değişikliklerinde aranan kanuni nisapları

düzenleyen 421. maddesinde şirket merkezinin yurt dışına taşınması hususunda

yapılacak anasözleşme değişikliklerinde oybirliği aranır denilmekle

bu hususun anasözleşme değişikliği gerktirdiği anlaşılmaktadır.

Düzenleme sadece merkezin yurt dışına taşınması açısından yapılmış ve

bir başka sicil memurluğu çevresine taşınma hususunda ne yapılması

gerektiği bakımından bir açıklama getirilmemiştir. Bu halde TST hükümlerine

itibar edilecektir.

Anonim ortaklıklar genel itibari ile anasözleşmelerinde TTK hükümlerine,

aynen yazmak yada ilgili hükümlerine atıf yapmak sureti ile yer

vermektedirler. Bu durumda TTK hükümleri kanun maddesi olma vasfı-

nın yanında anasözleşme hükmü haline gelirler. Kanunen böyle bir uygulama

problem yaratmamakla beraber kanun hükümlerinde meydana

gelecek değişikliklerde anasözleşme hükümlerinin de değiştirilip değiştirilmeyece

ği sorunu ortaya çıkar. Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na göre anasözleşme

hükmü olarak düzenlenen ve sözleşmeye konan yasa hükümleri

yürürlükten kaldırıldıktan veya değiştirildikten sonra getirilecek emre-

dici hükümlere aykırı olmamak koşulu ile anasözleşme hükmü olarak geçerlili

ğini korur(18).

Uygulamada bu durumun en belirgin örneği 3585 sayılı yasa ile TTK

m. 388/2 vd. fıkralarındaki nisapların değiştirilmesi sonucu ortaya çıkan

durumdur. Birçok AO, anasözleşmelerinde TTK m. 388 deki nisapları ayrı

ca belirtmeden bu maddeye anasözleşmelerinde aynen yazmak veya atıf

yapmak sureti ile yer vermişlerdir. Hal böyle olunca kanundaki nisapları

n değiştirilmesi “anasözleşmelerin de değiştirilmesini gerektirir mi?” sorusunu

akıllara getirmiştir. Uygulamada çokça tartışılan bu durum ile ilgili

bir çok farklı görüş ortaya konulmuştur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin

bu konudaki içtihadına göre TTK 388. maddesinin eski hükümlerinin

yürürlükte olduğu sırada bu hükümlere “Anasözleşme değişikliğine iliş-

kin genel kurul kararları hakkında TTK ‘nın 388. maddesi hükümleri uygulanı

r” şeklinde açıkça yollama yapılmış olan hallerde 388. maddenin

eski hükmünün anasözleşme hükmü haline getirilmiş olacağı kabul edilmiş

ve alınacak anasözleşme değişikliği kararlarında bu eski hükümlerin

uygulanacağı yolunda karar verilmiştir.

Yargıtay, kararında ayrıca yasanın öngördüğü ağır nisaplar bakımından

yasa hükmünün emredici nitelikte olmadığını ve şirket anasözleşmelerinde

TTK m. 388 ‘den daha ağır bir nisaptan toplanma ve karar alma

nisabı kabul edilebileceğini belirtmiştir(19).

Bu husus doktrinde de çokça görüşün ortaya çıkmasına sebebiyet

vermiştir. Gönen ERİŞ, Yargıtay ile paralel bir görüş belirtmiş ve anasözleşmede

388. maddenin eski hükümlerine aynen yer verilmiş olması halinde

anasözleşmelerin değişiklikten etkilenmeyeceğini savunmuştur. Ayrı

ca ERİŞ’ e göre “anasözleşme kanunun eski metnindeki yeter sayıları

daha da ağırlaştırmış, örneğin sermayenin yüzde doksanı oranında ço-

ğunluğun hazır bulunmasını öngörmüş ise, anasözleşmenin de ancak

kendi içinde öngördüğü bu ağırlaştırılmış yeter sayılar ile değiştirilmesi

gerekir. Aksi taktirde anasözleşme değişikliği yapılmamış sayılır ve dolayı

sıyla GK kararı kanuna aykırı ve geçersiz olur(20).

TTK hükümlerine anasözleşmede yer verilmesi, ilgili maddeye özel

yollama yapılmak suretiyle sağlanmış ise bu halde bir takım yorum farklı

lıkları ortaya çıkmaktadır. ERİŞ, ortaklık anasözleşmesinde TTK m.

388’e açıkça madde numarası yazılmak suretiyle yollama yapılmış olması

halinde, yapılan yollamanın içeriği üzerinde durulması ve buna göre bir

sonuca varılması gerektiği düşüncesindedir. Buna göre kanun değişikli-

ği, anasözleşmeyi değiştiremeyeceğinden, ortaklığın yapacağı anasözleş-

me değişikliklerinde TTK m. 388’in eski düzenlemesinin uygulanması gerekir(

21).

POROY, anasözleşmede özel yeter sayılar öngörülmeyerek sadece m.

388’ e yollama yapılması halinde, 5585 sayılı yasa ile yapılan değişiklikler

üzerine iki türlü sonuca varılmasının mümkün olduğunu belirtmektedir.

Yazara göre anasözleşmede 388. maddeye yer verilmesi halinde anasözleşmeyi

hazırlayanların özellikle o dönemde uygulamada olan yeter sayı

lara uymak maksadı ile böyle bir düzenleme yaptıkları düşünülürse

“iradenin özellikle sözkonusu yeter sayıların uygulanması yönünde oldu-

ğundan bahisle” kanun değişse bile eski nisapların uygulanması gerekti-

ğini ve fakat 388. maddeye yapılan yollamanın kanundaki yeter sayıları

ne şekilde olursa olsun kabul anlamına gelecek şekilde yorumlanması

halinde de değişmesi halinde de yeni yeter sayılara uyulması gerektiğini

belirtmiştir(22).

BAHTİYAR’a göre de kanun değişikliklerinin anasözleşme değişikliğine

sebep olup olmayacağı sorusunun yanıtı, TTK hükümlerine yollama

yapan anasözleşme hükmünün yorumuna bağlıdır(23).

Bir takım kanun değişiklikleri anasözleşme değişikliği gerektirmemektedir.

Zira yapılan değişiklik anasözleşmedeki mevcut düzenlemeyi

ciddi şekilde etkilememekteidr. Örneğin 4487 sayılı kanun ile değişik Sermaye

Piyasası Kanunu m. 11/7 de Halka Açık Anonim Ortaklıkların TTK

m. 388 f.2 ve f.3 te yazılı hususlar için yapacakları GK toplantılarından

TTK m. 372 deki toplantı yeter sayılarının uygulanacağını düzenlemiş;

ancak “anasözleşmelerinde aksine hüküm yoksa” demek suretiyle daha

önceden anasözleşmeye konulmuş olan ve TTK m. 388 deki yeter sayıları

tekrar eden veya bunları daha da ağırlaştıran hükümlerin mevcut halleri

ile geçerli kalmaya devam etmesi sağlanmıştır(24).

Ana sözleşmede düzenlenmiş olan hususlarda kanun değişikliği yapı

lması halinde de bir anasözleşme değişikliği mecburiyeti doğabileceği

gibi bazı hallerde de herhangi bir değişiklik gerekmemektedir. Örneğin

6763 sayılı Türk Ticaret Kanununun Mer’iyet ve Tatbik Şekli Hakkında

Kanun’un 19. maddesi “yeni kanunun mer`iyeti tarihinde ticaret siciline

kayıtlı bulunan AO hakkında yeni kanunun 317 ila 346, 360 ila 363,

370, 374,385, 386 ve 398 inci maddeleri ile ana mukavelelerinin hükümlerine

aykırı olmayan diğer hükümleri de tatbik olunur.” demekle kanun

değişikliğinin bir ana sözleşme değişikliğini gerektirmeyeceğini göstermektedir.

Anasözleşme hükümleri, sayılan hükümlere aykırı olması halinde

hiçbir işleme gerek kalmadan devre dışı kalacaktır ve TTK hükümleri

doğrudan uygulanacaktır. 6763 sayılı Türk Ticaret Kanununun

Mer’iyet ve Tatbik Şekli Hakkında Kanun’un 20. maddesine göre ise ana

sözleşmenin yeni düzenlemelere uydurulması gerekmektedir. Maddeye

göre “yeni kanunun mer`iyetinde ticaret siciline kayıtlı bulunan anonim

şirketlerden esas mukaveleleri yeni kanunun yukarıki maddede anılan

maddelerdekinden gayrı olan amir hükümlerine uymayanlar yeni kanunun

mer`iyetinden itibaren iki yıl içinde esas mukavelelerini yeni hükümlere

uydurarak tescil ettirmedikleri takdirde bu müddetin geçmesiyle

münfesih olurlar.” Buradan da anlaşılacağı üzere 19. maddede sayılanlar

dışındaki emredici TTK hükümlerine aykırı anasözleşme hükümlerinin

TTK hükümlerine uyarlanması gerekmektedir.

Ekonomik yaşamdaki değişiklikler, gelişmeler ve piyasanın durumu,

zaman zaman AO’ ların sermayelerinde artırım ya da azatlım yapılması

zorunluluğunu doğurmaktadır. Esas sermaye miktarında yapılan bu de-

ğişiklikler, pek tabii anasözleşme değişikliği gerektirir.

Zamanla ekonomik koşullara bağlı olarak esas sermayenin yetersiz

kalması, sermayenin artırılmasında ciddi faydalar elde edillebilinecek olması,

paraya ihtiyaç duyulması sebebiyle borç alınması yerine sermaye

artırımı yoluna gidilmesinin ortaklığın yararına olması “yedek akçeler ile

borçların sermayeye aktarılması”**( Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu Ortaklıklar

ve Kooperatif Hukuku, 2000 İst. Sy.693 No. 1379) halinde ortaklığın

fayda elde edeceğinin görülmesi sebeplerine bağlı olarak esas sermaye artı

rımı yoluna gidilir. Bunların yanında zarar edilmesi sebebiyle yitirilen

sermayenin tamamlanması kanuni bir zorunluluk( TTK m. 324) olarak

yapılan sermaye artırımıdır.

Esas sermayenin miktarı mevcut paysahipleri için kazanılmış hak

oluşturmaz ve değişiklik metninde esas sermaye artırım sebebinin gösterilmemesi

artırımı geçersiz kılmaz. Ancak, hakkın kötüye kullanılması sonucunu

doğurabilecek artırımların belirtilmesi gerekmektedir. BAHTİ-

YAR’a gore GK da çoğunluğu elinde bulunduranların yalnız kendi çıkarları

nı gözeterek sermaye artırımına karar vermeleri halinde bu kararın

TTK m. 381’ e gore iptali mümkündür(25).

Esas sermayenin artırılması, imtiyazlı paysahiplerinin haklarının ihlal

edici nitelikte ise GK kararının yanında bir de imtiyazlı paysahipleri

genel kurulunun olumlu kararı gerekir. Bu kurulu, YK ve Denetçiler toplantı

ya çağırabileceği gibi, kurul üyelerinden herhangi biri de toplantıya

çağırabilir. Bu konuda Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 05.05.1975 tarihli kararı

nda

demekle yasa hükmünü uygulamıştır.

Sermaye artırımı, ortaklık, faaliyetine devam ettiği ve genel itibari ile

ortaklığın daha geniş kapsamlı faaliyet yürütmesi amacı ile yapıldığından

tasŞye aşamasında sermaye artırımı yapılamaz. TEKİNALP’ e göre de tasŞye

amacı ile bağdaşmadığı için sermaye artırımı tasŞye aşamasında yapı

lamaz(27).

Esas sermaye artırımları, Türk Hukukunda, iki ayrı kanunla düzenlenmiş

ayrı prosedürlere tabi işlemlerdir. Bu farklılığın sebebi anonim ortaklı

klar ile halka açık anonim ortaklıklar açısından farklı sermaye sistemlerinin

benimsenmesidir. Hukukumuzda TTK da düzenlenen esas(sabit)

sermaye sisteminde artırım ile Sermaye Piyasası Kanunu’nda düzenlenen

kayıtlı sermaye sistemine göre artırım olmak üzere iki türlü artırım

yapılabilmektedir.

Esas sermaye, ortaklık amacını gerçekleştirmek maksadı ile paysahiplerinin,

ortaklığa getirmeyi taahhüt ettikleri malvarlığı toplamının nakit

olarak ifadesidir ve bu değer ana sözleşmeye mutlaka sabit bir rakam

olarak yazılır. Anasözleşmede sabit olarak bulunan bu rakamın değiştirilmesi,

ortakların ve alacaklıların haklarının ihlal edilmesinin engellemek

maksadı ile özel olarak irdelenir ve mutlaka ansözleşme değişikliği

gerektirir. Buna karşın kayıtlı sermaye sistemini benimsemiş olan AO’

larda sermaye artırımı, anasözleşme değişikliği gerektirmemektedir. Zira,

kayıtlı sermaye sisteminde, esas sermayeden farklı olarak bir taban ve bir

da tavan sermaye oranı benimsenmiştir. Bu oranlar arasında sermaye

miktarı istenildiği gibi belirlenebilir ve bu artırım, anasözleşme değişikli-

ği gerektirmez. Kayıtlı sermaye sisteminde sermaye artırımı SerPK m. 12

ve ilgili mevzuata tabidir ve esas sermaye sistemindekinden farklı olarak

sermaye artışına GK değil YK karar verir.

5.1.1. Esas Sermaye Sisteminde Sermaye Artırımı: Halka açık olmayan

ve halka açık olduğu halde kayıtlı sermaye sistemine geçmemiş olan

anonim ortaklıklarda esas sermaye sistemi geçerlidir. Esas sermaye sisteminde

sermaye srtırımları yapılırken ortakların ve alacaklıların korunmaları

amaçlandığından özel bir takım prosedürlere bağlı olarak artırım

yapılabilmektedir. TTK 392. maddesinde “GK yeni hisse senetleri çıkarmak

suretiyle esas sermayenin çoğaltılmasına karar verdiği takdirde,

anonim şirketlerin kuruluşuna ait hükümler cari olur” denilmekle yeni

hisse senedi çıkartılarak yapılacak sermaye artırımlarının kısmen kuru-

luş niteliğinde olduğu ve kuruluş hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmektedir.

Bu sistemde yapılması istenilen artış iki yolla mümkündür. Bunlardan

birincisi dış kaynaklar kullanılarak artırım yapılması, diğeri ise tamamen

iç kaynaklardan yararlanılarak artırım yapılmasıdır.

a. Dış Kaynaklardan Artırım Yapılması: Bu yöntemde, dışarıdan

ayni yada nakdi nitelikte yeni sermaye getirilir ve anasözleşmedeki pay

sayısı yada mevcut payların itibari değerleri artar, bununla birlikte esas

sermaye rakamı da aynı oranda artış gösterir ve bu nedenle bu efektif bir

artıştır. Dış kaynaklardan artırım da yeni pay çıkartılıp çıkartılmamasına

bağlı olarak kendi içinde iki türe ayrılır.

aa- Yeni Pay Çıkartılarak Artırım Yapılması: Bu usulde ortaklığa getirilen

yada taahhüt edilen yeni sermaye ve bunun karşılığı olarak oluşturulan

payların artırıma katılan kişilere verilmesi söz konusudur. Bu durumda

hem pay sayısı artar hem de esas sermaye miktarı artış gösterir.

Bu türde halka kapalı olan ortaklık çıkardığı yeni payları ya paydaşları

arasında taksim eder veya daha önceden belirlenmiş üçüncü ki-

şilere verir. Bu usulün aşamaları şunlardır;

-YK karar alır ve değişiklik önerisini hazırlar

-Gerekiyorsa Bakanlıktan izin alınır

-Gerekiyorsa imtiyazlı pay sahipleri kurulundan karar alınır

-Yeni çıkartılacak paylar taahhüt edilir, peşin ödenmesi gerekenler

ödenir, hak ve ayınlara değer biçilir

-Artırılan sermayenin taahhüt edildiğinin ve peşin ödenmesi gerekenlerin

ödenip ödenmediğinin tespiti için ikinci bir GK kararı alınır

-TTK 395. maddeye göre tescil ve ilan yapılır. Sicil memuru tescili

yaparken TST’nin 63. maddesinde belirtilen hususları incelemeli ve tescili,

ancak bu noktaların varlığı halinde yapmalıdır.

aab- Halka Açık veya Kapalı Ortaklığın Halka Açık Artırımı: Kapalı ortaklı

kta artırılan kısmın halka arzı söz konusu olduğunda ve halka açık

ortaklıklarda artırım yapılmasına karar verildiğinde bu tür artırım ortaya

çıkmaktadır. Bu artırım türünde gerçekleştirilecek aşamalar “Hisse senetlerinin

kurul kaydına alınmasına ve satışına ilişkin esaslar tebliğinin

bazı maddelerinde değişiklik yapılmasın dair 1/29 nolu tebliğin” beşinci

maddesine göre;

-YK karar alması ve değişiklik önerisini hazırlaması

-SPK onayı

-Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın onayı

-GK un sermaye artırımına ilişkin anasözleşme değişikliği kararı

-Varsa imtiyazlı paysahipleri GK onayı

-Halka arz edilecek pay senetlerinin SPK kaydına alınması

-Aracılık sözleşmesi, izahname ve sirküler düzenlenmesi, izahnamenin

tescil ve ilanı

-Mevcut pay sahiplerine yeni pay alma haklarının kullandırılması

-Halkın yeni çıkarılacak pay senetlerini almaya davet edilmesi, sirküler

ve ilan yayınlanması

-Halka arz ve satışın gerçekleştirilmesi, tam ve nakden ödenmesinin

sağlanması, satılamayan senetlerin taahhüt edilenlerce alınması

-Pay senetlerinin pay sahiplerine teslim edilmesi

-Tescil ve ilan

aac- Kısa Yoldan Artırım: Sermaye artırımı kararı alındığı sırada sermayenin

artırılan kısmının paysahipleri veya belirli nitelikteki kişilerce taahhüt

edilip gereken kısımlarının ödenmesi suretiyle gerçekleştirilen artı-

rımdır. Sermaye artırımına karar veren GK’da tüm taahhüt ve tespit işlemleri

tamamlandığından çok pratik bir yöntemdir. Burada da anas ö z l e ş m e

değişikliği işlemi vardır ve aynı usuller uygulanır ancak halka açık ortaklı

klar yönünden Sermaye Piyasası Ka n u n u ve ilgili tabliğ öncelikli olarak

uygulanacaktır.

-YK karar alır ve değişiklik önerisini hazırlar

-Sermaye konulan nakit dışındaki hak ve ayınlara bilirkişilerce de-

ğer biçilir.

-Gerekiyorsa bakanlıktan izin alınır

-GK anasözleşme değişikliği kararı alır

-Varsa ve gerekiyorsa imtiyazlı paysahipleri genel kurulu kararı

alınır

-TTK 395’ e göre tescil ve ilan yapılır.

Yapılması: Bu durumda, paysahiplerinin yeni bir ödemeye zorlanmaları

söz konusu olduğundan karar için GK da TTK 388/1 gereğince oy birliği

aranır. Bu artırım sonucunda payların itibari değerleri arttığından pay

sayısında bir değişiklik olmamaktadır. Halka kapalı ortaklıklarda uygulanabilen

bir usuldür, bu nedenle halka açık ortaklıklarda uygulanmaz.

b. İç Kaynaklardan Artırım Yapılması: Bu tür artırımda ortaklık

malvarlığında bir büyüme olmamakta, yalnızca bilançoda malvarlığını

oluşturan kalemler arasında yapılan bir muhasebe işlemi ile esas sermaye

miktarı artmaktadır(28).

İç kaynaklardan artırım yapılırken yararlanılan başlıca üç kaynak

vardır. Bunlar; yedek akçeler, önceki yıldan aktarılan karlar ile dağıtılması

na karar verilmemiş son yıl karıdır. Belirtilen kaynaklar, zaten ortaklık

malvarlığı toplamında sayılan kalemler olduğundan, dış kaynaklar kullanı

larak yapılan artırımda meydan gelen malvarlığı artışı burada meydana

gelmemekte ve malvarlığı, sermaye artışına rağmen aynı kalmaktadır. Bu

nedenle buradaki artış, dış kaynaklardan yapılan artırımdaki gibi efektif

bir artış değil nominal (itibari) bir artıştır.

İç kaynaklardan artırımda yeni pay çıkarılsa da çıkarılmasa da, paydaşları

n taahhüt ettikleri bedelleri mutlaka ödemiş olmaları gerekmemektedir.

Ayrıca imtiyazlı pay sahipleri genel kurulu kararına da mutlaka

ihtiyaç duyulmaz. Fakat TTK’nın 389. maddesinde belirtildiği şekilde

“GK tarafından anasözleşmenin değiştirilmesine dair verilen karar imtiyazlı

hisse senedi sahiplerinin haklarını ihlal edecek mahiyette ise bu karar,

adı geçen pay sahiplerinin yapacakları özel bir toplantıda verecekleri

diğer bir kararla tasdik olunmadıkça, infaz edilemez.”

ba - Yeni Paylar Çıkarılarak Yapılan Artırım: İç kaynaklardan yapılan

artırımda yeni paylar çıkartılarak mevcut pay sahiplerine bedelsiz olarak

dağıtılır. Dağıtım yapılırken eski ve yeni pay sahibi ayırımı yapılmadan

tüm pay sahiplerine orantılı olarak dağıtım yapılmalıdır. Yargıtay 11. Hukuk

Dairesi 09.02.1990 tarhli kararında

demekle herkese eşit pay dağıtılmasının doğru bir uygulama olduğunu

hükme bağlamıştır.

Halka açık nitelikte bir ortaklık söz konusu ise yada halka kapalı olması

na rağmen iç kaynaklardan halka açık esas sermaye artırımı yapılı-

yorsa SerPK ve ilgili Hisse Senetlerinin Kurul Kaydına Alınmasına ve Satı

şına İlişkin Esaslar Tebliği (Seri No: I/26) (değişiklik yapan 1/29 nolu

tebliğe)’ne mutlaka uyulması gerekir.

bb- Mevcut Payların İtibari Değerlerini Yükselterek Yapılan Artırım: Yeni

pay çıkartılmaksızın mevcut payların itibari değerleri yükseltilerek artı

rım yapılıyorsa bunun aşamaları ;

-YK kararı, değişiklik önerisinin hazırlanması

-Gerekiyorsa Bakanlık izninin alınması

-GK kararı gerekir.

-Gerekiyorsa imtiyazlı paysahipleri genel kurul kararı alınması

-Tescil ve ilan yapılması gerekir.

5.1.2. Kayıtlı Sermaye Sisteminde Sermaye Artırımı: Kayıtlı sermaye

sisteminde sermaye artırımı yapılırken tabi olunması gereken kanun

SerPK’dır. Yargitay 11.Hukuk Dairesi 09.11.1990 tarihli kararında;

demekle kayıtlı sermaye sisteminin TTK hükümlerine değilde SerPK

hükümlerine tabi olduğunu hükme bağlamıştır.

SerPK’nın 12/1 maddesine göre Anonim ortaklıklar, Sermaye Piyasası

Kurulu’ndan izin almak şartı ile kayıtlı sermaye sistemini kabul

edebilirler. Görüldüğü üzere kayıtlı sermaye sistemini benimsemek anonim

ortaklıklar açısından ihtiyaridir. Ancak SerPK’nın 36/a meddesine

göre yatırım ortaklıklarının, kayıtlı sermayeli AO şeklinde kurulmaları

zorunludur.

Yukarıda da belirtildiği üzere kayıtlı sermaye sisteminde, belirli bir

alt ile üst limit vardır ve YK bu limitler arasında esas sermayeyi istediği

gibi belirleme yetkisine sahiptir. YK’nın sermayenin artışına karar verme

yetkisine sahip olması, esas sermaye sistemi ile kayıtlı sermaye sistemi

arasında sermayeyi artırma kararını alan organ açısından farklılık yaratı

r. Şöyleki, kayıtlı sermaye ssisteminde sermaye artış kararını YK verirken

esas sermaye sisteminde bu kararı GK verir.

Kayıtlı sermaye sisteminde sermaye artışı kararının gereği olarak anasözleşme

değişikliği gerekmez fakat, kayıtlı sermayedeki üst limite ulaşılmı

ş olunması halinde yeni bir üst limit oluşturulabilmesi için anasözleşme

değişikliği gerekir. Böyle bir durumda yapılacak değişikliklerde TTK hükümleri

uygulanır. Bunun yanında bir de, kayıtlı sermaye sisteminden çıkmak

isteyen AO’ ların, anasözleşme değişikliği yapmaları gerekmektedir.

Kayıtlı sermaye sistemini benimseyen AO’ larda sermayenin alt limitine,

başlangıç sermayesi denir. Bu limiti belirleme yetkisi SPK’dadır (seri

no:IV/7 m. 3/IV). Kayıtlı sermayeli AO’ ların satışı yapılmış pay senetleri

de çıkarılmış sermayedir (SerPK m. 3/f).

a. Dış Kaynaklardan Artırım Yapılması: Kayıtlı sermayeli ortaklıklar

dIş ve iç kaynaklarından yeni pay senetleri çıkartmak sureti ile artı-

rım yapabilirler. SerPK 12. maddesine göre, çıkarılan hisse senetleri tamamen

satılarak bedelleri ödenmedikçe yeni hisse senetleri çıkarılamaz.

Kayıtlı sermayeli AO’ larda, mevcut payların itibari değerlerini artırmak

suretiyle esas sermaye artırımı yapılamaz. Bu yöntemde uygulanması gereken

aşamalar şunlardır:

-YK’nın sermaye artırım kararı alması

-Yeni pay senetlerinin SPK kaydına alınması

-Aracılık sözleşmesi ile izahname ve sirküler düzenlemesi, kurul

kaydına alınması, izahnamenin tescil ve ilanı

-Kaldırılmamış veya kısıtlanmamış ise, mevcut pay sahiplerinin

yeni pay alma haklarının kullandırılması

-Halka davet ve sirküler ilanı

-Halka arz ve satış, katılma taahhütlerinin alınması, senet bedellerinin

tam ve nakden ödenmesi, senetlerin teslim edilmesi

-Satılamayan senetler için satın alma taahhüdü varsa işletilmesi,

yoksa, saatılamayan senetlerin iptali

-Tescil ve ilan

b. İç Kaynaklardan Artırım Yapılması: SerPK’nın 12/3. maddesinde

aranan, çıkarılmış hise senetlerinin tamamının bedellerinin ödenmesi

şartı aranmaz. Önceki yıldan artan kar ile son dönem dağıtılmayan kar

eklenmek suretiyle sermaye artışı yapılır. YK’nın ilgili kararı gereği bedelsiz

olarak yeni senet çıkartılır ve bu senetler SPK kaydına alındıktan sonra

paydaşlara dağıtılır. Ticaret siciline tescil belgesi verilmesi için SPK’ ya

başvuru yapıldıktan sonra sermaye artırımı tescil ve ilan olunur. Sonuçta

da bedelsiz pay senetleri pay sahiplerine teslim edilir. Artırımın yapılabilmesi

şu aşamalara bağlıdır ;

-YK’nın sermaye artırım kararı alması

-Bedelsiz pay senetlerinin SPK kaydına alınması

-Ticaret siciline tescil verilmesi belgesi verilmesi için SPK’ ya baş-

vuru yapılması

-Tescil ve ilan

-Bedelsiz pay senetlerinin paysahiplerine teslim edilmesi gerekir.

SerPK tarafından düzenlenen kayıtlı sermaye sisteminde, TTK hükümlerine

bağlı kalınmaksızın sermayenin artırılması mümkündür. Bunun

yanında esas sermaye artışında olduğu gibi GK kararı aranmamakta,

sermayenin artırılması kararı, YK tarafından verilebilmektedir. Bu sistemde,

geniş kapsamlı birtakım yetkilerin YK’na devredildiği görülmektedir.

Fakat, AYTAÇ’ın da belirttiği üzere bu devir YK’nın GK’ un yerine geçti

ği anlamına gelmemektedir(31).

Sermaye artırımına ilişkin GK yetkilerinin YK yararına daralması, kayı

tlı sermaye sisteminin amacı ve nitelikleri gereği zorunludur. YK, hızla

değişen sermaye piyasası şartlarını ve ortaklığın ihtiyaçlarını dikkate alarak,

gerekirse yeni pay senetleri çıkarabilecektir. Böylece bir çok formalitelere

gerek kalmaksızın gerektiğinde kolayca sermaye artırılabilecektir(32).

YK’nın, pay çıkarma yetkisinin, payların türünü belirleme yetkisini

de kapsayıp kapsamadığı öğretide tartışmalıdır. AYTAÇ’a göre YK’nın bu

yetkisi, payların türü ve grubunu belirleme yetkisini de kapsamaktadır(33).

BAHTİYAR’a göre YK’nın payların türünü ve grubunu serbestçe belirleme

yetkisi yoktur, ancak anasözleşmede nama ve hamiline pay senetleri

çıkarılabileceği öngörülmüş ise, YK payların türünü belirleyebilecektir,

böyle bir anasözleşme hükmü yoksa yalnızca nama yazılı senet çıkartılabilecektir(

34).

Pay senedi çıkarılmasına ilişkin YK yetkilerinin kısmen yada tamamen

başka bir organa veya kişiye devri mümkün değildir. Esas sermaye

sisteminde sermaye artışına karar verme yetkisi nasıl GK’ın devredilmez

yetkisidir(35), kayıtlı sermaye sisteminde de bu hak, YK açısından devredilemez

bir haktır. YK bu yetkisini devretmesine imkan tanıyan anasözleş-

me hükümleri sistemin niteliğine aykırı ve geçersizdir(36).

YK’nın bu yetkisini kullanırken hukuka aykırı davranması ihtimalinde

GK’un denetleme yapar. Ancak GK, kararların ekonomik açıdan amaca

uygunluğuna, yönetimine ve devredilmez yetkilerine karışamaz(37).

Ticaret şirketlerinin birleşmeleri kimi zaman anasözleşme değişikliğine

sebebiyet verdiğinden bu hususunda burada, ilgili kısımlarının üzerinde

durulmak suretiyle incelenmesi gerekmektedir.

Birleşme, TTK’da düzenlenmiştir. TTK 146. maddesindeki tanıma

göre “birleşme, iki veya daha fazla ticaret şirketinin biribirileriyle birle-

şerek yeni bir ticaret şirketi kurmalarından veya bir yahut daha fazla ticaret

şirketinin mevcut diğer bir ticaret şirketine iltihak etmesinden ibarettir.”

Tanımdan da anlaşılacağı üzere TTK sisteminde iki türlü birleş-

me mevcuttur. Bunlar; yeni kuruluş yoluyla yapılan birleşmeler ile devralma

suretiyle yapılan birleşmelerdir. Yeni kuruluş yoluyla yapılan birleşmelerde

birleşme için kurulmuş bir ortaklık vardır, birleşen şirketler

inŞsah eder ve tüm malvarlıkları yeni kurulan ortakılığa geçer. Birleşme

sonuçlanınca tüm AO’ ların tüzel kişilikleri, ticaret sicilinden terkin yoluyla

ortadan kalkar. Yeni kuruluş yoluyla yapılan birleşmelerde herhangi

bir şirket ayakta kalmadığından, değiştirilmesi gereken herhangi

bir anasözleşme de bulunmamaktadır. Anasözleşme değişikliği söz konusu

olamayacağından bu hususu bu kadar anlatmakla yetinip devralma

suretiyle birleşmeye geçelim.

TTK’nın 147. maddesine göre birleşme yalnız aynı neviden olan şirketler

arasında yapılabilmektedir. Buna göre AO’ lar sadece AO’ larla ve

sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklıklarla birleşebilmektedirler.

Devralma suretiyle birleşmelerde de bu kurala uyuyacağından sadece

belirtilen şirketler biribirilerini devralabilirler. TTK tasarısının 137.

Maddesi ile TTK dan farklı bir düzenleme getirilmiş ve sermaye şirketlerinin;

sermaye şirketleriyle, kooperatişerle ve devralan ortaklık olmaları

şartıyla kollektif ve komandit şirketlerle birleşebilmeleri düzenlenmiştir.

Birleşmenin yapılabilmesi için belli aşamaların gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Bu aşamalar;

Yukarıda da belirtildiği üzere devralma suretiyle birleşmelerde devralan

ortaklığın sermayesinde herhangi bir artış meydana gelebilir ve bu

nedenle de anasözleşme değişikliği yapılmak zorunda kalınır. Peki bu sermaye

artışı nasıl meydana gelir?

Devralma suretiyle birleşmede, devralan ortağın paylarının katılan

ortaklığın ortaklarına ipso iure geçmesi için bu payların geçiş anında hazı

r bulunması gerekir. Bu sebeple devralan ortaklıkta sermaye artırımı

yapılır(39). Miktar, devralınan malvarlığının, devralan ticaret ortaklığının

sermayesinin itibari değerine oranlanarak belirlenir. Bunun için uygulamada

katılan ve devralan ticaret ortaklıklarının özvarlık/sermaye oranları

bulunur. İki oranın oranlaması ile elde edilen faktör, katılan ortaklığın

sermayesine bölünürse, yapılması gereken sermaye artırımı elde edilir(40).

Sermaye artırımının tescili ile birleşmenin tescili aynı tarihte yapılır.

Birleşme konusunu düzenleyen TTK’nın 146-151. maddeleri ile

453,454. maddelerinin yanında birde Maliye Bakanlığı’nın 16.09.2003

tarihli Anonim ve Limited Şirketlerin Kısmi Bölünme İşlemlerinin Usul ve

Esaslarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliği ile sermaye artırımına ilişkin

bir takım düzenlemeler yapılmıştır. Tebliğde, bölünme sonucu ortaklıklarda

sermaye azaltılmasının yanında mecburi sermaye artışlarının yapılması

da düzenlenmiştir. Tabliğin sermaye artırılması başlığı ile düzenlenen

3. maddesine göre devralan AO sermayesi, bölünme suretiyle devreden

ortaklığın ortaklarının haklarını koruyacak miktarda artırılacaktır.

Sermaye artırımının tescili ile birlikte, ihraç edilen paylar kendiliğinden

bölünen şirketin ortaklarına veya bölünen şirkete devrolunacaktır. Tebli-

ğin 13/2. maddesinde “kısmi bölünme sebebiyle … devralan şirketin sermaye

artırımına ilişkin esas sözleşme değişikliği de tescil ettirilir” denilmekle

sermaye artırımına ilişkin bir anasözleşme değişikliği yapıldığı ve

tescilinin gerekliliği belirtilmektedir.

TTK m. 150/1’e göre birleşme kararı ilan gününden itibaren üç ay

sonra hüküm ifade eder ama bu süreyi kısaltmak mümkündür. AO’ larda

devredilen AO’nun GK’nın da birleşme sözleşmesi kabul edilince ortaklı

k inŞsah eder.

Anonim Ortaklıklarda esas sermaye artırımı, TTK tasarısının 456 ile

472. maddeleri arasında geniş kapsamlı olarak düzenlenmiştir. Tasarının

456/1. maddesinde iç kaynaklardan artırım hariç, payların nakdi bedelleri

tamamen ödenmediği sürece sermaye artırılamaz hükmü tekrarlanmakla

beraber “yeni hise senedi çıkarmak suretiyle sermaye artırılamaz”

hükmü kanun metninden çıkartılmıştır. 456/3. maddede tamamen yeni

bir düzenleme yapılarak artırımın, karar tarihinden itibaren dört ay içinde

tescil edilmediği taktirde, GK veya YK kararı ve alınması zorunlu olan

hallerde alınmışsa iznin geçersiz hale geleceği düzenlenmiştir.

Tasarının 457. maddesi ile YK’nın artırım gerekçesi için beyan hazırlayı

p sunması hususu düzenlenmiştir. Bu düzenlemede artırımın yapılabilmesi

için gerekli olan tüm prosedürlerin usulünce yerine getirildiğinin

belgeleri ile açıklanması amaçlanmıştır. Yürürlükteki TTK’da bulunmayan

bu hüküm ciddi bir yeniliktir. YK beyanında esas sermaye artırımı-

nın hangi tabanda gerçekleştirildiğini, kullanılan yöntemin sebeplerini,

ortaklık menfaatlerine uygun bir yöntem olup olmadığını mutlaka açıklar.

Örneğin nakdi sermaye artırımı yoluna gidiliyor ise artırılan kısmın

tamamen taahhüt olunduğunun, ödenmesi gereken tutarın ödendiğinin,

iç kaynaklardan sermaye artırımı yoluna gidiliyor ise sermaye artırımının

nereden karşılandığının, bu kaynakların geçerliliğinin mutlaka beyanda

belirtilmesi gerekmektedir.

Yürürlükteki TTK’nın 392. maddesinde düzenlenen “kuruluş esnası

nda verilmesi şart olan bilirkişi raporu YK tarafından verilir” hükmü tasarı

da ayrıca 458. maddede düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre

esas sermaye artırımı YK tarafından atanmış bir “işlem denetçisi” tarafından

denetlenir. İşlem denetçisi artırım işlerini ve YK beyanını kanuna ve

genel kabul gören muhasebe ilkelerine uygunluk açısından inceleyerek

bir sermaye artırımı raporu düzenler.

Tasarının 459. ve 460. maddeleri sermaye taahhüdü yoluyla sermaye

artırımında esas sermaye sistemini ve kayıtlı sermaye sistemini ayrı

ayrı düzenlemiş ve SerPK da düzenlene kayıtlı sermaye sistemini TTK tasarı

sının içinealmıştır. 459. maddeye göre artırılan sermayeyi temsil eden

payların tamamı ya değişik esas sözleşmede yada iştirak taahhütnamesinde

taahhüt edilir. İştirak taahhüdü kayıtsız şartsız ve yazılı olarak yapı

lır. İştirak taahhütnamesinde söz konusu payların sayısı, itibari değerleri,

cinsleri, grupları, peşin alınan tutar, taahhütle bağlı olunulan süre,

varsa çıkarma primi ile taahhüt sahibinin imzası bulunur.

Kayıtlı sermaye sisteminde sermaye taahhüdü yoluyla artırımı düzenleyen

460. madde şu an uygulamada olan sistemi aynen benimsemekle

beraber bir konuya açıllık getirmiştir. 460. maddenin 4. fıkrasında

YK’nın imtiyazlı ve itibari değerinin üzerinde pay çıkarabilmesinin ve paysahiplerinin

haklarının sınırlandırılabilmesinin esas sözleşmeyle yetkilendirilmiş

olması şartına bağlı olduğu düzenlenmiştir. Ayrıca 5. fıkrada

YK’nın işlemlerine karşı paysahipleri ve YK üyelerinin, kararın ilan tarihinden

itibaren bir ay içinde iptal davası açabilecekleri düzenlenmiştir.

Tasarının 461. maddesi paysahiplerinin rüchan hakkını düzenlemiş-

tir. Yürürlükteki yeni pay alma hakkını düzenleyen TTK’nın 394. maddesi

ile parallel bir düzenleme getiren tasarıda ayrıca yeniliklerde mevcuttur.

Tasarıda GK’ un sermaye artırımına ilişkin kararı ile paysahibinin

rüchan hakkının ancak haklı sebeplerin varlığı ile ve esas sermayenin

yüzde altmışının olumlu oylarıyla sınırlandırılıp kaldırılabileceği düzenlenmiştir.

Bunun yanında rüchan hakkının devredilebileceği ve bu hakkı

n kullanımının nama yazılı payların devredilmelerinin anasözleşmeyle

sınırlandırılmış olduğunun iddia edilmesiyle engellenemeyeceği düzenlenmiştir.

Tasarıda iç kaynaklardan artırım 462. maddede ayrıca düzenlenmiş-

tir. Bu madde ile iç kaynaklardan artırım yolları açıkça belirlenmiştir.

Buna göre belirli bir amaca tahsis edilmemiş yedek akçeler, kanuni yedek

akçelerin serbest kullanılan kısımları, mevduatın bilançoya konulması

ve sermayeye eklenmesine izin verilen fonlar sermayeye eklenmek

suretiyle artırım yapılır. Fonların sermaye artırımında kullanılabilmesi

için öncelikle sermayeye dönüştürülmesi sonra taahhüt edilmesi gerekir.

Sermaye artırım denetçisi artırımın iç kaynaklardan yapıldığını bir beyan

ile doğrular ve bilanço tarihinin üzerinden altı aydan fazla zaman geçmiş

ise yeni bilanço çıkarılması ve bunun denetçiye onaylatılması gerekir.

Maddede ayrıca artırım GK veya YK kararlarının ve anasözleşmenin ilgili

değişik kısımları tescil edileceği ve tescil ile kesinleşeceği düzenlenmiştir.

Sermaye artırım yollarından birisi olan alacaklıların alacaklarına

mahsuben yeni paylar çıkartılıp alacaklılara dağıtılması usulü tasarının

463. maddesinde şarta bağlı sermaye artırımı” başlığı altında düzenlenmiştir.

Buna göre alacaklılar yada ortaklık çalışanları, değiştirme veya

alım haklarını kullanmak yoluyla yeni payları edinmek hakkı sağlamak

suretiyle sermayenin şarta bağlı artırılmasına karar verilebilir. Bu durumda

sermaye borcu takas veya ödeme yoluyla yerine getirildiği anda ve

oranda kendiliğinden artar. Tasarının 464. maddesi, şartlı olarak artırı-

lan sermayenin toplam itibari değerinin sermayenin yarısını aşamayaca-

ğını belirterek şarta bağlı sermaye artırımını sınırlandırmıştır.

Tasarının 465. maddesi anasözleşmenin, şarta bağlı sermaye artırı-

mına dayanak oluşturduğunu düzenlemiştir. Bu madde düzenlemesine

göre anasözleşmede, şarta bağlı sermaye artırımının itibari değeri, payları

n sayıları, itibari değerleri, türleri, değiştirme ve alım hakkından yararlanabilecek

gruplar, mevcut paysahiplerinin rüçhan haklarının kaldırılmı

ş bulunduğu ve bunun miktarı, belli pay grubuna tanınacak imtiyazlar

ve yeni nama yazılı payların devrine ilişkin sınırlamalar belirtilir. Ayrı

ca gerektiğinde değiştirme ve alım haklarının kullanılma şartları ile ihraç

bedelinin hesaplanmasına ilişkin esaslar da anasözleşmede düzenlenebilir.

Bu hükümde belirtilen biçimdeki anasözleşmenin tescilinden önce

tanınmış bulunan değiştirme ve alım hakları batıldır.

Sermaye artırımının nasıl gerçekleştirileceği tasarının 468-471. maddelerinde

düzenlenmiştir. Buna göre değiştirme alım ve hakları yazılı bir

beyan ile kullanılır, taahhüdün ifası, para yatırılması ve takas yoluyla,

mevduat kabulüne yetkili bir banka aracılığıyla gerçekleştirilir. Sermaye

taahhüdünün ifası ile paysahipliği hakları doğar. Bahsedilen bu yeni payları

n ihracının kanuna, anasözleşmeye ve ihraç izahnamesine uygunluğu

işlem denetçisi tarafından denetlenir ve uygunluğu denetçi bir raporla

doğrular. Denetçinin yazılı doğrulama raporundan sonra YK, sermaye artı

rım beyannamesinde yeni çıkarılan payların sayısını, itibari değerini,

türlerini, belirli gruplara tanınan imtiyazları veya hesap döneminin sonundaki

veya denetleme tarihindeki sermayenin durumunu belirler. YK

hesap döneminin kapanmasından itibaren en geç üç ay içinde anasözleş-

me değişikliğini Ticaret Siciline tescil ettirir. Sermaye artırımına ilişkin

YK beyannamesi ile denetleme doğrulaması da sicile tevdi olunur.

Tasarının 472. maddesine göre değiştirme ve alım hakları sona erdi-

ğinde ve bu husus işlem denetçisinin raporu ile doğrulandığında YK şarta

bağlı sermaye artırımına ilişkin hükmü anasözleşmeden çıkartır ve bu

hüküm sicile terkin edilir.

TTK m. 396 ve devamında düzenlenen esas sermayenin azaltılması

iki şekilde meydana gelir;

Esas sermayede sermaye azaltımı yoluna gididiğinde dahi TTK 272.

maddesinde belirtilen ve anonim ortaklıklar için sermayenin alt sınırını

teşkil eden miktarın altında bir sermaye kalacak şekilde azaltım yapılamaz.

TTK m. 272 hükmüne göre “özel kanunlarda aksine hüküm olmadı

kça esas sermaye miktarı, ellimilyar Türk lirasından aşağı olamaz.”

AO’ larda TTK’nın 396. maddesi anlamında sermaye azaltımı, mutlaka

anasözleşme değişikliği gerektirir. Ancak, ortaklık, sermayenin azaltı-

lan kısmının yerine geçmek üzere, tamamen ödenecek yeni hisse senetleri

çıkartmak niyetindeyse bir anasözleşme değişikliği yapmak zorunda

değildir. Bir ortağın payı, yerine aynı oranda pay çıkartılmak suretiyle

azalmışsa, burada bir anasözleşme değişikliği yapılmaz. Yargıtay,

10.10.2000 tarihli bir kararında;

demekle bu hususa değinmiştir(41).

Sermaye azaltılmasına GK tarafından karar verildiğinde, TTK’nın

396/1. maddesine göre YK, mahkemeden, üç kişilik bir bilirkişi heyeti seçilmesini

talep eder. Bu bilirkişi heyeti, incelemesi sonucu, azalan sermayeye

rağmen, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılayacak miktarda

aktiŞn korunduğunu tespit ederse sermaye azaltımı yapılabilir. Aksi taktirde,

şirket alacaklılarının haklarının ihlali sonucu doğuracak bir sermaye

azaltımı yapılması mümkün değildir. TST’nün 64. maddesinde de bu

husus düzenlenmiş ve esas sermayenin azaltılmasına ilişkin kararın tescil

edilebilmesi için bilirkişiler tarafından verilmiş ve azaltıma engel bir

durumun bulunmadığını gösterir raporun mutlaka bulunması gerektiği

belirtilmiştir. TTK tasarısının 473/2. maddesi ile yapılan değişikliğe göre

üç kişilik bilirkişi heyeti yerine işlem denetçisi tabiri kullanılmış ve bu

durumda tek bir denetçi ile denetimin yapılabileceği düzenlenmiştir.

Sermaye azaltımında toplantı nisabı, TTK m. 388/3’de belirtildiği

üzere birinci toplantıda paysahiplerinin yarısı, gerektiğinde yapılan ikinci

toplantıda da üçte biridir. Karar nisabı mevcut reylerin ekseriyetidir.

TTK tasarısında mevcut oyları yüzde ellisinin olumlu oyu ile karar alınabilece

ği düzenlenmekte ve fakat ikinci toplantıda da birincisi ile aynı

oranda nisap arandığı belirtilmektedir.

TTK’nın 397. maddesine göre GK, esas sermayenin azaltılmasına karar

verdikten sonra YK, bu kararı TTK m. 37’de belirtilen usulle üç defa

ilan ederek üçüncü ilandan itibaren iki ay içinde alacaklarını beyan etmek

suretiyle ödeme veya teminat istiyebileceklerini alacaklılara bildirir.

Ortaklıkça adresleri bilinen alacaklılara ayrıca davet mektupları gönderilir.

TTK 398. maddesine göre alacaklıların şirkete müracaatı için verilen

iki aylık müddetin tamamlanmasından önce azaltım yapılamaz, esassermayenin

azaltımı için bu sürenin tamamlanmış olması gerekir. Bu ilanları

n amacı, şirket alacaklılarının alacaklarının teminat altına alınması-

dır. TTK tasarısının 474/1. maddesinde yürürlükteki TTK’daki ilan usulü

aynı kalmakla beraber yeni olarak şirketin web sitesinde de ilan yapı-

labileceği düzenlenmiştir.

Bilançoda şirket zararları açık ve kesin olarak belirtilmiş ise “basit

azaltma usulü” yolu ile azaltım yapılır. TTK 397/2. maddesinde belirtildi-

ği üzere “esas sermaye, zararlar neticesinde bilançoda oluşan bir açığı kapatmak

maksadiyle ve bu açıklar oranında azaltılacak olursa YK, alacaklı

ları davetten ve bunların haklarının ödenmesinden veya temininden

vazgeçilebilir. Sadece basit olan şirket zararlarını kapatabilmek maksadı

ile şirket sermayesinde azaltım yoluna gidilir. Bu yolda alacakları muaccel

hale gelmiş alacaklılara davet yapılmaz. Gizli ve henüz bilançoda görülmeyen

zararlar için basit azaltma yoluna gidilemez(44).

Bölünme tam mükellef bir sermaye sirketinin bilançosunda yer alan

birçok kalem sermayesinin belirlenen değerleri üzerinden mevcut veya

yeni kurulacak bir diğer şirkete aktarılmasıdır. Bu aktarma sonucu de-

ğerleri devreden şirketin ortaklarına verilmek veya bizzat devreden şirkette

kalmak üzere devralan şirket tarafından iştirak hisseleri çıkartılır ve

bu suretle devralan şirket sayılan değerleri ayni sermaye olarak iktisap

eder.

TTK’da düzenlenmemiş olan bölünme konusu, Maliye Bakanlığı’nın

16.09.2003 tarihli Anonim ve Limited Şirketlerin Kısmi Bölünme İşlemlerinin

Usul ve Esaslarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliği ile düzenlenmeye

çalışılmıştır. Tebliğin 2. maddesinde belirtildiği üzere ayni sermaye

karşılığı alınan hisselerin sermaye koyan şirkette kalması yerine, bu şirketin

ortaklarına intikal etmesi halinde şirketin esas sermayesinin azaltı

lması ihtiyacı ortaya çıkabilir. Bu noktada bölünme, esas sermaye azaltı

mı gerektirdiğinden anasözleşme değişikliği yapılması gereği doğar. Bölünen

şirketin payları kendi pay sahiplerine verebilmesi için sermayesini

azaltması gerekir. Bu azaltma, pay sahiplerine verilecek payların değeri

kadardır. Eğer, bölünme sonucu ortaya çıkan paylar pay sahiplerine de-

ğil de ortaklık tüzel kişiliğine intikal ettirilirse ortaklık sermayesinde herhangi

bir azalma olmayacağından sermaye azaltımı yoluna gidilmesi lüzumu

kalmaz.

Sermaye azaltılması ile eşzamanlı olarak sermaye artırılması yapılabilir.

Bunun yanında devralan şirketin sermayesi devraldığı ayni sermaye

oranında artacağından, devralan şirketin esas sermayesini artırması

gerekir. Bu konu esas sermayenin artırılması hususunda incelendiğinden

burada tekrarlanmayacaktır.

Bölünmeye taraf şirketin YK tarafından bölünme sözleşmesi hazırlanı

r ve bu sözleşme GK tarafından onanır. Onama kararını takiben, şayet

sermaye azaltımı gerekiyorsa devreden şirket GK’ u sermaye azaltımı kararı

alır ve bu karar için TTK m. 388/ 3, 4 hükmünde düzenlenen nisaplara

uyulmalıdır.

Kısmi bölünme şirket GK tarafından onaylanınca YK bölünmenin tescilini

talep eder. Kısmi bölünme sebebiyle devreden şirketin sermayesinin

azaltılmasına ilişkin GK kararı da tescil ettirilir. Tebliğin 13. maddesi gere

ğince bölünme, ancak ticaret siciline tescil ile geçerlilik kazanır.

TTK’da düzenlenmemiş olmasına karşın TTK tasarısında bölünme

hususu düzenlenmiştir. Tasarının bu haliyle yasalaşması halinde bölünme

hususunda doğrudan kanun hükümlerine gidebilme imkanı doğmuş

olacaktır. Bölünme, tasarının 159 ile 179. Maddeleri arasında oldukça

geniş bir biçimde düzenlenmiştir. Ancak burada sadece bölünmenin anasözleşme

değişiklikleri üzerindeki etkisi ile sınırlı olarak inceleme yapılacaktı

r. Tasarının 162. Maddesinde “bölünme sebebiyle devreden ortaklı-

ğın sermayesinin azaltılması halinde 473,474… Maddeleri uygulanmaz.”

Denilmekle bir sermaye azaltımının varlığından sözedilmekte ve fakat

sermaye artımına ilişkin ana sözleşme hükümlerinin kısmi olarak uygulanabilece

ği belirtilmiştir. Bölünme suretiyle sermaye azaltımında 474.

Maddedeki alacaklılara çağrı prosedürü uygulanmamaktadır. Ayrıca 473-

2. Maddede belirtildiği gibi işlem denetçisinin olumlu raporuna ihtiyaç

bulunmamaktadır.

Anasözleşme değişikliklerinde kanuni nisaplar yapılacak değişikliğin

sebebine göre çok fazla değişiklik gösterir. TTK 388. maddesinde değişiklik

için öngörülen nisaplar oybirliğinden başlayıp üçte bire kadar düş-

mektedir. Bunun yanında bazı müktesep hakların değiştirilebilmesinin

hak sahiplerinin muvaffakatine bağlı olması ile birlikte imtiyazlı pay sahiplerinin

yapacakları özel GK sonucu verecekleri olumlu karar neticesinde

yapılabilecek anasözleşme değişiklikleri de mevcuttur.

1.1. Oy Birliği Aranan Haller (TTK m. 388/1): Tüm anasözleşme

değişikliklerinde oy birliği aranmamakla birlikte TTK 388/1. maddesinde

sayılan şirketin tabiyetini değiştiren veya pay sahiplerinin taahhütlerini

artıran anasözleşme değişikliklerinde kural olarak oybirliği aranmaktadı

r. Bu iki hususta oy birliği gibi ağır bir nisap aranmasının sebebi şirket

ortakları açısından önemli sonuçlar doğuracak değişiklikler olmasıdır.

TTK 405/1. maddesine göre paysahipleri “…pay bedelinden fazla bir şey

ödemeye esas mukavele ile dahi mecbur tutulamazlar”. Paysahiplerinin,

ne suretle olursa olsun sorumluluklarını artıran değişiklikleri kabule zorlanmaları

mümkün değildir. Anonim ortaklıklarda sınırlı sorumluluk ilkesi

gereği de paysahiplerinin iradeleri dışında herhangi bir yükümlülük

altına sokulamayacakları kabul edilmiştir(45).

m. 388/2): Ortaklığın konusunun veya nev’inin değiştirilmesini öngören

anasözleşme değişikliklerinin görüşüldüğü GK toplantılarında şirket sermayesinin

en az üçte ikisine sahip olan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin

toplantıda hazır bulnmaları gerekmektedir. İlk toplantıda sermayenin

üçte ikisi temsil edilmediği taktirde Yönetim Kurulunun çağrısı üzerine

ikinci kez yapılacak olan toplantıda şirket sermayesinin yarısına sahip

olan pay sahiplerinin toplantıda hazır bulunmaları gerekmektedir.

Şirket nev’inin değiştirilmesi kimi zaman ağır sonuçlar doğurabilir.

AO’nun, Kollektif Ortaklığa dönüştürülmesi halinde paysahiplerinin sı-

nırlı sorumlulukları kalkacağından, paydaşlara ağır sorumluluk yükleyecek

bu değişikliğin görüşülmesinde aranılan nisap oy birliği olmalıdır(46).

Haller (TTK m. 388/3): Şirketin tabiyetinin, mevzuunun ve nevinin

değiştirilmesi ile paysahiplerinin taahhütlerinin artırılması hususları

dışında kalan tüm anasözleşme değişikliklerinde, bu konuyu görüşecek

olan GK toplantı nisabının şirket sermayesinin en az yarısına malik paydaşları

n toplantıda hazır bulunmaları ile sağlanabileceği m. 388/3 ile hüküm

altına alınmıştır. İlk toplantıda istenilen nisabın sağlanamaması sonucu

yapılması öngörülen ikinci toplantıda, şirket sermayesinin en az üçte

birine sahip olan paydaşların veya temsilcilerinin hazır bulunmaları

gerekmektedir.

İmtiyazlı pay sahipleri GK toplantısında da TTK 388/3,4 maddelerinde

belirlenen nisaplara uyulması gerekmektedir

Ağırlaştırılmış yeter sayıların ağırlaştırılıp haŞşetilmesi konusunda

doktrinde değişik görüşler belirtilmiş olmasının yanında, Yargıtay’ın da

bu konuda içtihadı bulunmaktadır.

İMREGÜN’ e göre ağırlaştırılmış toplantı yeter sayıları, pay sahiplerine

yasa ile tanınmış olumsuz azınlık hakları niteliğindedir. Bunlar, azı-

nık haklarını koruma amacı ile sevkedildikleri için, bu hakların kullanılması

nı veya kısıtlanmasını sağlayacak şekilde bertaraf edilemezler(47).

MOROĞLU, TTK’da düzenlenen ağırlaştırılmış toplantı yeter sayıları-

nın azaltılmasını sağlayacak olan anasözleşme değişikliği niteliğindeki

GK kararlarının batıl olduğunu, zira bu hükümlerin nisbi emredici nitelikte

bulunduğunu belirtmiştir(48).

DOMANİÇ ve POROY’da yasa ile ağırlaştırılmış toplantı yeter sayıları-

nın kanunun hükmüne aykırı olarak değiştirilemeyeceğini, bu sayıların

kanunun aksine haŞşetilemeyeceğini belirtmektedirler. POROY, ayrıca

yasal ağırlaştırılmış yeter sayıların haŞşetilemeyeceği gibi ağırlaştırılamayaca

ğını da belirtmektedir(49).

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de 24.09.1993 günlü bir kararında

“….TTK m. 388’de öngörülen nisaplar esas sözleşme ile haŞşetilemez, fakat

ağırlaştırılabilir” demekle yasa ile ağırlaştırılmış toplantı yeter sayı-

larının, anasözleşme ile haŞşetilemeyeceği şeklindeki görüşünü belirtm

i ş t i r( 5 0 ).

ARSLANLI, Yargıtay’ın yukarıda belirtilen içtihadi ile aynı yönde görüş

belirtmiş ve yasal ağırlaştırılmış toplantı yeter sayılarının, anasözleş-

me ile daha da ağırlaştırılabileceğini söylemiştir(51).

TTK 388. maddesine göre karar yetersayısı birinci fıkra hükmü hariç

olmak üzere(52) ikinci ve üçüncü fıkralar için mevcut reylerin ekseriyetidir.

Karar yetersayısının anasözleşme ile haŞşetilmesi, doktrinde(53) ve Yargı-

tay 11. Hukuk Dairesinin 13.10.1982 tarihli kararında zikrettiği üzere

mümkün görülmemektedir(54).TTK m. 378’de belirtilen karar yetersayısı-

nın haŞşetilmesi mümkün görülmezken, ağırlaştırılmış yetersayıların

arandığı durumlarda karar alınabilmesi için karar yetersayısının haŞşetilmesi

mümkün değildir.

Ağırlaştırılmış toplantı yeter sayılarına tabi GK’da karar alınabilmesi

için karar yeter sayılarının ağırlaştırılabileceği doktrinde ve Yargıtay içtihatları

nda mümkün görünmektedir(55).

Karar yetersayılarırının anasözleşme ile haŞşetilebildiği haller hariç

olmak üzere, yasal karar yetersayısı şeklen dahi oluşmamış ise, alınan

kararlar hükümsüzdür.

GK toplantısı için kanunda aranan toplantı yeter sayısı, toplantıya

katılma yetkisi bulunmayan kişilerin katılması ile şeklen gerçekleşmiş

ise, oy verme yetkisi bulunmayan kişiler oylamaya katılmış ve katılımları

yeter sayının oluşmasına sebep olmuşsa, alınan kararlar TTK

m.361/son hükmü uyarınca iptal edilebilir.

TTK tasarısında anasözleşme değişikliklerinde toplantı ve karar yeter

sayılarına ciddi değişiklikler getiren düzenlemeler yapılmıştır. Tasarının

421. maddesinde “esas sözleşme değişikliklerinde toplantı ve karar nisapları”

başlığı altında yapılan düzenlemeye göre karar nisabı ansözleşmede

aksine bir düzenleme bulunmaması halinde mevcut oyların çoğunluğudur.

Maddenin devamında “bu nisabı düşüren veya nisbi çoğunluğu öngören

sözleşme hükümleri geçersizdir” denilmekle bu konuda yapılan

uzun soluklu tartışmalara kanun marifetiyle nokta konulmuş ve açıkça

kanunen aranandan daha haŞf bir karar nisabının kabul olunmayacağı

belirtilmiştir.

Tasarıda nisaplar dört kademede düzenlenmiştir: bunlar, oy birliği

aranan haller, paysahiplerinin yüzde yetmişbeşinin veya yüzde ellisinin

arandığı haller ile halka açık anonim ortaklıklar için bazı hususlarda

mevcut payların dörtte bir çoğunluğunun arandığı hallerdir.

Tasarının 421/2. maddesine göre pay sahiplerinin taahhütlerinin artı

rılması anlamına gelen bilanço zararlarının kapatılması için yüküm ve

ikincil yüküm koyan kararlar ile tabiyet değişikliği anlamına gelen şirket

merkezinin yurt dışına taşınmasına ilişkin kararlarda oybirliği aranır.

Tasarının 421/3. maddeye göre şirketin işletme konusunun tamamen

değiştirilmesine, imtiyazlı pay oluşturulmasına ve nama yazılı payları

n devrinin sınırlandırılmasına ilişkin kararlar için sermayenin en az

yüzde yetmişbeşini oluşturan payların sahiplerinin olumlu oyları aranır.

Tasarının 421/4. maddesine göre ansözleşmenin her türlü değişikli-

ğine ilşkin karalar ile nevi değişikliği, birleşme ve bölünmeye ilişkin kararlar

için sermayenin en az yüzde ellisini oluşturan payların sahiplerinin

olumlu oyları aranır.

Yürürlükteki TTK’nın 388. maddesi ile tasarının 421. maddesi arası

ndaki en ciddi farklılıklardan birisi de yukarıda sayılan üç kademeli nisaplara

birinci toplantıda ulaşılamaması halinde ikinci toplantıda da aynı

nisapların aranmasıdır. Oysa, TTK uygulamasında birinci toplantıda

aranan nisaplara ulaşılamaması halinde yapılan ikinci toplantılarda bu

oranların düşürülmektedir.

Pay senetleri menkul kıymet borsalarında işlem gören şirketlerde,

sermayenin artırılması ve kayıtlı sermaye tavanının yükseltilmesine iliş-

kin anasözleşme değişiklikleri ile nevi değiştirme, birleşme ve bölünmeye

ilişkin anasözleşme değişiklikleri açısından karar alınabilmesi için yapı-

lacak GK toplantılarında, anasözleşmede aksine hüküm bulunmaması

halinde, tasarının 418. maddesinde aranan nisab uyulur ve buna göre

sermayenin en az dörtte birini temsil eden paysahiplerinin veya temsilcilerinin

toplantıda hazır bulunmaları gerekir. Bu nisabın toplantı süresince

korunması şarttır. İlk toplantıda aranan nisaba ulaşılamadığı takdirde

ikinci toplantının yapılabilmesi için nisap aranmaz. Bu hususta da kararlar

mevcut oyların çoğunluğu ile verilir.

Tasarıda getirilen yenilikleriden biri de 421/7. madde düzenlemesidir.

Bu maddeye göre, işletme konusunun tamamen değiştirilmesi veya

imtiyazlı pay oluşturulmasına ilişkin GK kararına olumsuz oy vermiş nama

yazılı pay sahipleri, bu kararın Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayı

nlanmasından itibaren altı ay boyunca payların devredilebilirliği hakkı

ndaki kısıtlamalarla bağlı değildirler.

Anasözleşme değişikliği yapılabilmesi için belli bir süreç izlenir ve bu

süreçte aşama aşama tamamlanması gereken işlemler vardır. STB’nın

2003/3 sayılı “Anonim ve Limited Şirketlerin Kuruluş ve Anasözleşme

Değişikliği İşlemlerine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliği”nin B maddesinde

anasözleşme değişikliği için yapılması gereken işlemler düzenlenmiş-

tir. Buna göre aşamalar şöyledir.

–Yönetim kurulunca karar alınması ve Değişiklik metninin hazırlanması

–Değişikliğin GK’da görüşülerek karara bağlanması

–Değişikliğin ticaret siciline tescil ve ilanı

Değişik metni GK kararı üzerine ya da kendi duyduğu ihtiyaç üzerine

Yönetim Kurulu düzenler. TTK ‘nın öngördüğü bu sistem, pay sahiplerinin

GK toplantısından önce değişiklikten haberdar olmaları ve özellikle

değişiklik önerisinde bulunmaları olanağını onlara vermemektedir(56).

Yönetim Kurulunca karar alınıp değişiklik metninin hazırlanmasından

sonra, değişiklik ya TTK m. 365 deki usule göre toplanan yada TTK

m. 370 de belirtildiği üzere çağrısız yapılan GK toplantısında karara bağ-

lanır. Değişiklik metninin asıl metin ile birlikte TTK m. 368 de belirtildi-

ği üzere, TTK m. 37 de belirtilen “hükümet merkezinde bütün Türkiye’ ye

ait sicil kayıtlarını ilana mahsus gazete” ile, toplantı günleri dahil olmamakla

birlikte, toplantı vaktinden en az iki hafta önce ilanı gerekmektedir.

Nama yazılı hisse senedi sahipleri ile toplantı gününden evvel hisselerini

şirket merkezine tevdi etmiş bulunan hamiline hisse senedi sahiplerine

taahhütlü mektup göndermek suretiyle tebliğ yapılır. Aksi halde

ilan kanuni sonuç doğurmaz.

AO anasözleşmesinde TTK m. 279/b.7’ ye göre GK toplantıya davet

ediliş şekli tespit ve tayin olsa dahi yine ayrıca ve mutlaka TTK m. 37 de

öngörülen prosedüre göre ilanen de davet yapılmış olması gerekmektedir(

57).

Ana sözleşme değişikliği için olağanüstü toplantıya gerek yoktur. Yani

değişiklik, adi toplantıda gündeme bir madde konularak da konuşulup

karar bağlanabilir.

Genel Kurul kararının, ortaklardan imtiyazlı paylara sahip olanların

haklarını ihlal edici nitelikte olması halinde, GK kararına ek olarak bir de

İmtiyazlı Pay Sahipleri Genel Kurulunca değişiklik metnini onaylar nitelikte

bir karar alınması gerekmektedir. Haklarının ihlali söz kousu oldu-

ğu taktirde YK ve Denetçiler, imtiyazlı pay sahiplerini mutlaka toplantıya

çağırmalıdırlar. Bu özel bir toplantıdır ancak toplantı ve karar yeter sayı-

ları TTK m. 388/3,4 e göre belirlenmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi

bir kararında İmtiyazlı hisse senedi sahiplerinin haklarını ihlal eden anasözleşme

değişikliklerinde TTK’nın 389. maddesi gereğince imtiyazlı pay

sahiplerinin yapacakları özel toplantı sonunda verecekleri diğer bir kararla

onanmadıkça infaz edilemeyeceğini belirterek YK ve Denetçilerin imtiyazlı

pay sahibi ortakları toplantıya çağırmak zorunda olduğunu ve bu

formalitelere uyulmadan anasözleşme hükümlerinin değiştirilmesi sonucunu

doğuran GK kararlarına hukukilik ve geçerlilik tanınamayacağını

karara bağlamıştır(58).

TTK tasarısında 454. maddede düzenlene imtiyazlı paysahipleri genel

kurulu için yürürlükteki kanun ile aynı hükümler bulunmakta bunun

yanında GK da imtiyazlı paysahipleri veya temsilcilerinin anasözleşmenin

değiştirilmesine, toplantı ve karar nisabına uygun olarak olumlu oy vermişlerse

ayrıca özel toplantı yapılamayacağı düzenlenmiştir. TTK tasarı-

sının 454/3 maddesine göre İPSGK için toplantı nisabı imtiyazlı pay sahiplerinin

yüzde atmışının çoğunğudur ve toplantıda temsil edilenlerin

payların çoğunluğı ile karar alınır.

İmtiyazlı pay sahiplerinin onama kararının bulunmaması halinin GK

kararına ne derecede etkili olabileceği konusunda, doktrinde görüş belirten

TEKİNALP’ e göre, GK’ un anasözleşme değişikliği kararı geçerlilik yönünden

imtiyazlı pay sahiplerinin alacakları onama kararından bağımsızdı

r(59). Aynı görüşte olan TEOMAN’a göre de somut olayda TTK 389. maddesine

uygun bir onama kararının mevcut olmaması, GK kararının geçersiz

yada hükümsüz (askıda hükümsüz ) olduğunu savunmaya olanak

vermez(60).

Sermaye artırımı ya da azaltımı dışındaki ana sözleşme değişiklikleri

dışındaki ana sözleşme değişiklikleri, değişikliklerin karara bağlandığı

GK tarihinden sonra 15 gün içinde şirket merkezinin bulunduğu Ticaret

Siciline tescil ettirilir. Ana sözleşme değişikliklerinin imtiyazlı pay sahiplerinin

haklarını ihlal etmesi söz konusu ise GK kararının imtiyazlı pay

sahiplerince tasdik edilmesinden sonra 15 gün içinde tescil yapılabilir.

Anasözleşme değişikliğine ilişkin tescil talep dilekçesine, Sanayi ve Tica-

ret Bakanlığı’nın 2003/3 sayılı tebliğinin 2 numaralı ekinde belirtilen belgeler

de eklenir.

Easas sermayanin azaltılması sureti ile yapılması gereken ana sözleş-

me değişikliklerinin tescil edilebilmesi için öncelikle GK kararından hemen

sonra TTK 397. maddesine göre sermayenin azaltılmasına ilişkin GK

kararının TTK m. 37’de belirtilen bütün Türkiye ‘ye ait sicil kayıtlarını ilana

mahsus gazete ile ilan edilmesi gerekmektedir. Bu ilan üç defa yapılır

ve üçüncü ilandan itibaren iki ay içinde YK şirket alacaklarını beyan etmek

sureti ile ödeme veya teminat isteyebileceklerini alacaklılara bildirir.

Şirketçe malum olan alacaklılara ayrıca davet mektupları gönderilir. TTK

398. maddesine göre esas sermaye ancak alacaklılara verilen müddetin

bitmesinden ve beyan edilen alacakların ödenmesinden veya temin edilmesinden

sonra Şilen azaltılabilir. Bu işlemlerin tamamlanmasından itibaren

15 gün içinde sermayenin azaltılmasına ilişkin ana sözleşme deği-

şikliği Ticaret Sicil Memurluğuna tescil ettirilir. Nakdi sermaye artırımları

nda, işlemin tamamlanmasından itibaren 15 gün içerisinde, nakit olmayan

sermaye artışlarında ise GK tarihinden itibaren 15 gün içerisinde Ticaret

Siciline tescil ettirilir.

İç ticaret 2003/3 sayılı tebliğ ile artık anasözleşme değişikliklerinde

Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın izin aşaması kaldırılmış bulunmaktadır.

Bu tebliğ ile denetimden geçmeden anasözleşme değişikliklerinin ticaret

siciline kayıt edildiği düşünülmemelidir, zira bu aşamada sicil müdürlüklerinin

sorumluluğu doğmaktadır. Gerçekten de TTK m. 34 hükmü uyarı

nca sicil memuru, tescil için aranılan kanuni unsurların mevcut olup

olmadığını ve anasözleşmenin emredici hükümlere aykırı olup olmadığını

tetkik ile mükelleftir(61).

Sicil memurunun ayrıca TST’nin 45. maddesine göre sicil memurunun,

tescile tabi işlemlerde araştırma ve ilgili diğer resmi makamlara haber

verme mükelleŞyeti bulunmaktadır. Dolayısıyla STB’nin izin aşaması

kaldırılmış olmakla beraber, sicil müdürlüklerinde sicil memurlarının sorumlulukları

daha fazla önemli hale gelmiştir

TTK tasarısının 455. maddesinde düzenlenen tescil hükmüne göre,

anasözleşmenin değiştirilmesine dair GK kararı, YK tarafından, şirket

merkezinin ve şubelerinin bulunduğu yerin ticaret siciline tescil ettirilir;

ayrıca ilana tabi hususlar ilan ettirilir. Değiştirme kararı üçüncü kişilere

karşı tescilden önce hüküm ifade etmez.

Şnansman ve Faktoring şirketlerinin ödünç para verme işlemlerini

düzenleyen ilgili KHK ‘nın 12/a maddesine göre Şnasman ve factoring şirketlerin

anonim ortaklık olarak kurulmaları gerekmektedir ve aynı KHK

‘nın 14/3. maddesinde de belirtilen şirketlerin anasözleşme değişikliklerinde

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun uygun görüşü

alınmalıdır.

Kanununun 2/a maddesine göre sigorta ve reasürans şirketlerinin

anonim ortaklık olarak kurulmaları gerekmekle beraber, bu şirketlerin

anasözleşme değişikliklerinde Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığının uygun

görüşünün alınması gerekmektedir. Müsteşarlıkça uygun görülmedi-

ği taktirde değişiklik tasarıları GK gündemine alınmaz ve görüşülemez.

Sicil memuru, müsteşarlığın uygun görüşü bulunmadıkça anasözleşme

değişikliklerini ticaret siciline tescil edemez.

Kanunun 8/4.a maddesine göre emeklilik şirketleri anonim ortaklık

şeklinde kurulmalıdırlar. Ayrıca kanunun 13. maddesine göre ortaklıkları

n anasözleşme değişikliklerinde Hazine Müsteşarlığı’nın uygun görüşü

alınmalıdır. Müsteşarlığın uygun görüşü bulunmadan değişiklik tasarıları

GK da görüşülemez ve sicil memuru, müsteşarlığın uygun görüşü olmaksı

zın anasözleşme değişikliklerini ticaret siciline tescil edemez.

Kanunu 7/a maddesine göre Türkiye’de kurulacak bir bankanın AO

şeklinde kurulması gerekmektedir ve 16. maddeye göre bankaların anasözleşme

değişikliklerinde B ankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun

uygun görüşünün alınması gerekmektedir. Kurumca uygun görülmeyen

değişiklikler GK da karara bağlanamaz ve ticaret siciline tescili

yapılamaz.