Avrupa Birligi Hukuku Uyarinca Ortaklik Hukukumuz
Ekleyen: Av.tayfun Eyilik | Tarih: 5-04-2007 | Kategori: Makale | Not 
AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU UYARINCA ORTAKLIK HUKUKUMUZ
Prof. Dr. SELÇUK DEMİRBULAK - T.C. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU UYARINCA ORTAKLIK HUKUKUMUZ
Prof. Dr. SELÇUK DEMİRBULAK(*)
(*) T.C. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
İstanbul Barosu dergisinden alınmıştır
31.07.1959 yılında altı devletin (Federal Almanya, Fransa, İtalya, Belçika, Hollanda ve Lüksemburg) oluşturduğu AET'ye yapılan başvuru ile başlayan Avrupa ilişkimiz, dönem içinde AT ile devam etmiş halen de AB ile sürmektedir. 47 yıllık süreçte oluşan Ortaklık Hukuku'nun temelini 12.09.1963 tarihinde imzalanarak 01.12.1964'de yürürlüğe giren ortaklık yaratan Ankara Antlaşması oluşturur. Bunu 23.11.1970 tarihinde imzalanıp 01.01.1973'te yürürlüğe girmiş olan Katma Protokol izlemiştir. Bilahare Ortaklık Konseyi'nin 20.12.1976 tarih ve 2/76 sayılı kararı, 19.12.1980 tarih ve 1/80 sayılı kararı, 1980 tarih ve 3/80 sayılı kararı, 06.03.1995 tarih ve 1/95 sayılı Gümrük Birliği kararı ve süreç içinde ön karar yolu ile önüne gelen hukukî sorunlar (ihtilaflar) hakkında Adalet Divanı’nın yorumları ve kararları izlemiştir.
Ortaklık Hukuku'nun oluşumunda etkili olan Adalet Divanı Kararları kronolojik olarak aşağıda sayılmıştır.
Karar: C–12/86 Demirel 30.09.1987
Karar: C–192/89 Sevince 20.09.1990
Karar: C–237/91 Kuş 16.12.1992
Karar: C–355/93 Eroğlu 05.10.1994
Karar: C–434/93 Bozkurt 06.06.1995
Karar: C–171/95Tetik–23.01.1997
Karar: C–351/95 Kadıman 17.04.1997
Karar: C–285/95Kol–01.06.1997
Karar: C–98/96 Ertanır 30.09.1997
Karar: C–36/96 Günaydın 30.09.1997
Karar: C–210/97 Akman 19.11.1998
Karar: C–l/97 Birden 26.11.1998
Karar: C–340/97 Nazlı 10.02.2000
Karar: C–329/97 Ergat 16.03.2000
Karar: C–65/98 Eyüp 22.06.2000
Karar: C–37/98 Savaş 11.05.2000
Karar: Abatay / fiahin 21.10.2003
Karar: C–230/03 Sedef 10.01.2006
Bu kararların tümü Ortaklık Hukuku'nun ihdas edilmesinde önem taşırlar. Yapısı itibari ile ulusalüstü nitelik taşıyan bu hukukun normlar hiyerarşisi açısından ulusal hukuka üstün olduğu açıktır. Re'sen kullanılamamakla birlikte Ortaklık Hukuku'nun ihlali AB Adalet Divanı'nın denetim yetkisi dâhilindedir. Zira Ortaklık Hukuku'nu oluşturan antlaşmalar ve kararlar Acquis Communautaire'in(*)mütemmim cüz'üdür. Adalet Divanı'nın 11.05.2000 tarihli A. Savaş Davası'nda verdiği kararda Katma Protokol'un m. 41/1 standstill clause veya klausel yani elde edilmiş hakların kötüleştirilemeyeceğinin vurgulanması, üye devletlerin ulusal hukuklarındaki hukukî tasarruflarla vatandaşlarımızın haklarını kısıtlayamayacağını açıkça belirtir. Ortaklık Hukuku uyarınca malların serbest dolaşımı, emek piyasası, çalışma koşulları ve sosyal güvenlik, hizmetlerin serbest dolaşımının genişletilmesi ve kişilerin serbest dolaşımının kademeli olarak gerçekleştirilmesi, serbest meslek erbabının ve şirket, sınaî haklar, sermaye gibi mal ve hizmet üreticilerinin dolaşımı, yerleşmesi ve rekabet edebilmesi düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerin bir kısmı açık ve koşulsuz değildir ve bir niyet ifade etmektedir. Bir kısmının ise açık ve koşulsuz olduğu Adalet Divanı kararları ile de teyit edilmiştir. Bu nedenle de doğrudan uygulanabilir ve doğrudan etkilidirler.
Temel haklardan olan kişilerin serbest dolaşımı istihdam, ikamet ve seyahat haklarını da kapsar. Elbette ki üye devletler vatandaşlığa istinaden ayrımcılık yapamazlar.
Ankara Antlaşması'nın m. 12 ve Katma Protokol’ün m. 3640, Kurucu Anlaşma’nın m. 4850'den ilham alarak serbest dolaşımı düzenler. Katma Protokol’ün III. Kısım 1. Bölümünde yer alan işçilerin serbest dolaşımını düzenleyen m. 3640 uyrukluğa dayanan ayrımcılığı reddettiği Ortaklık Konseyi'nin (OK) serbest dolaşımın usullerini, sosyal güvenlik hükümlerini tespit edip kararlaştıracağını zikreder. Bu bağlamda günümüzde işadamlarının vize engeli ile karşı karşıya kalmaları Katma Protokol’ün m. 41 ve 1/95 sayılı Gümrük Birliği kararı ile çeliştiğini söyleyebiliriz. Zira Türkiye'nin AB ile Gümrük Birliği tipik bir gümrük birliğinin ötesindedir. Rekabet, teknik mevzuatın uyumlaştırılması, tekellerin kaldırılması ve fikrî mülkiyetin korunması alanlarını kapsamaktadır. 1/95 sayılı Karar sanayi mallarının ve işlenmiş tarım ürünlerinin serbest dolaşımını kapsamakla beraber yürürlük tarihi 01.01.1996'dan başlayarak
* Acquis Communautaire=Topluluk Müktesebatı
AB ve Türkiye arasında kamu ihalelerinin karşılıklı açılması ve hizmet ticaretinin serbestleştirilmesine yönelik müzakerelerin başlatılması için Ortaklık Konseyi'ne görev tevdi edilmesine de vesile olmuştur. Zaten AB ve Türkiye arasında ortaklık kuran Ankara Antlaşması da, iki taraf arasında yerleşme ve hizmet sunma özgürlüklerindeki kısıtlamaların kaldırılmasını öngörür. Ayrıca 1/95 sayılı Kararın m. 8 gereği ticaretin önündeki engellerin kaldırılması, m. 16 uyarınca ticaret politikasının uyumlaştırılması ve Topluluk tercihli gümrük rejiminin uygulanması, m. 42 gereği devlet tekellerinin kaldırılması, m. 34 gereği ekonomik gelişmeyi teşvik için devlet yardımları ve yapısal intibakın gerçekleştirilmesi gibi Türkiye'nin Gümrük Birliği'nden kaynaklanan yükümlülükleri iddiasındaki AB, Gümrük Birliği'nden kaynaklanan yükümlülükleri (örneğin vaat edilen mali yardımları) yapmamıştır. Öte yandan 1/95 sayılı OK Kararı uyarınca Gümrük Birliği Türk ticaret politikasının AB'nin ticaret politikası ile uyumlaştırılmasını gerekli kılar. Türkiye de oy mekanizmasının dışında tutulduğu bu durumda AB'nin kendileriyle tercihli anlaşmalar yapmış olduğu üçüncü ülkelerle serbest ticaret anlaşmaları müzakere eder. Türkiye'nin oy kullanamadığı sadece iki ayda bir yapılan bilgilendirme toplantılarıyla ticaret politikasından haberdar edildiği bu durumun sona erdirilmesi gerekir. Yukarıda açıklanan tüm olgular ABTürkiye ilişkisinin 3. devletle olan ilişkiden farklı olduğunun somut göstergesidir.
1/95 sayılı OK Kararı'nın m. 32 gereği rekabetin engellenmesi, kısıtlanması, saptırılması ile ilgili hukukî tasarrufların geçersizliğine işaret ederken m. 33 hâkim durumun kötüye kullanımını yasaklar. Gerek m. 32 ve gerekse m. 33 hizmet sunuculara, işverenlere uygulanan vizenin hukukî mesnedi olmadığının somut göstergeleridir.
12.09.1963 tarihinde imzalanan Ankara Antlaşması'nın 1. maddesi uyarınca TürkiyeAET arasında kurulan bu ortaklık m. 2/1 gereği taraflar arasında ticari ve ekonomik ilişkileri sürekli ve dengeli güçlendirip geliştireceği, m. 2/2'de de kademeli biçimde Gümrük Birliği'nin tesis edileceği zikredilir. Antlaşmanın m. 12'ye göre işgücünün Topluluk içinde serbest dolaşımını, m. 7 serbest dolaşımı engelleyen sınırlamalar getirilmemesini, m. 9 vatandaşlığa dayalı ayrımcılığın yasak olduğunu, m. 13 yerleşme serbestîsini, m. 14 hizmet edinim serbestîsini hükme bağlamıştır. Ankara Antlaşması'nın tarafları alınan kararların uygulanmasını sağlayan tedbirleri alma sorumluluğunun yanı sıra antlaşmanın uygulanması ve yorumuyla ilgili uyuşmazlıkları Ortaklık Konseyi'ne götürülebilirler. OK uyuşmazlığı alacağı kararla çözebilir veya Adalet Divanı'na veya tahkime götürebilir. Elbette ki üretilecek karar ve/veya kararlar taraflar için bağlayıcıdır.
Adalet Divanı'nın C12/86 sayı ve 30.09.1987 tarihli Meryem Demirel Kararı ile Ankara Antlaşması'nın ve Katma Protokol’ün Acquis Communautaire'in mütemmim cüz’ü olduğu tescil edilmiştir. Katma Protokol m.36 serbest dolaşım için aşamalara 1973'den başlayarak 12 ve 22 yıl olarak işaret eder. Protokol m. 37 ile uyrukluğa bağlı ayrımcılık yasağını, m. 38'de serbest dolaşımın gerçekleşme döneminde Türk işçilerinin üye devletlerdeki çalışmalarını kolaylaştırmak amacıyla O. Konseyi'nin girişimlerini, m. 39'da işçilerin ve ailelerinin sosyal güvenlik haklarının muhafazası için alınması gereken önlemleri, m. 41/l'de ise akit tarafların kendi aralarında yerleşme hakkı ve hizmet sunma hakkına yönelik her türlü yeni kısıtlama getirmekten imtina etmek zorunda oldukları belirtilir.
AB Adalet Divanı'nın 11.05.2000 tarihli Abdülnasır Savaş davası ile ilgili kararı, Ankara Antlaşması’nın m. 13 ile Katma Protokol’ün m. 41/1 AB üye ülkeleri iç hukuklarında doğrudan uygulanabilir ve doğrudan etki doğurduğunu hükme bağlamıştır. Anglosakson hukukundaki "standstill clause" veya Alman Hukuku'ndaki "klausel" ilkesi gereği antlaşmanın yürürlüğe girdiği tarihteki durumu geriye götüren, sınırlayan düzenleme ve/veya şart getirmeme zorunluluğunu hükme bağlayan Adalet Divanı vize uygulamalarını 1980 yılında ilk olarak uygulayan Federal Almanya ve onu izleyen diğer üye devletlerin uygulamalarının hukukî temelden yoksun olduğunu da tescil etmiştir. Bu itibarla Türk işadamlarının Avrupa Birliği egemenlik alanında dolaşımının vizeye tabi tutulması açıkça haksız rekabet oluşturmaktadır. Zira Adalet Divanı'nın kararı uyarınca Ankara Antlaşması'nın ve Katma Protokol’ün yürürlüğe girdiği tarihteki mevcut durumdan daha kısıtlayıcı koşul ya da düzenleme getirmeme zorunluluğu taraflara açık, kesin ve koşulsuz bir sorumluluk getirdiği gibi uygulanması bakımından da herhangi bir işlem veya düzenlemeye de gerek kalmamaktadır. Hizmet sunucuların maruz kaldığı haksız rekabetin önlenmesi için kullanılacak hukuk yollarının başında AB Komisyonu Ankara Temsilciliği aracılığı ile AB Adalet Divanı'nda dava ikame edilebilir. Fakat AB Komisyonu Türkiye Temsilciliği'nde "Tarafların karşılıklı olarak görüşmelerde bulunması gerektiği ve bu konuda gerekli siyasi adımların atılmadığını söz konusu engellerin hukuktan ziyade siyasetten kaynaklandığı" gibi hukukun üstünlüğü ilkesini ihlal eden düşünce tarafımızca da bilinmesine karşın yine de Temsilcilik kanalıyla AB Adalet Divanı'nda dava açılması gerekir. 1/95 sayılı OK Kararı doğrultusunda konunun Gümrük Birliği Ortak Komitesi'ne götürülerek Lahey Adalet Divanı veya uluslararası tahkim nezdinde ihtilafın çözümü için girişimde bulunulabilir. Ayrıca gerek Türkiye gerekse AB Gümrük Birliği aralarındaki ihtilafları Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) içinde gündeme getirebilir. Konu ile ilgili DTÖ'nün Anlaşmazlıkların Halli Konusundaki Kural ve Yöntemleri Tespit Eden Mutabakat Metni çerçevesinde DTÖ Paneli oluşturulması talebinde bulunulabilinir. Ayrıca Hizmet Ticareti Genel Anlaşması'nın (GATS) Gerçek Kişilerin Hareketliliği Hakkındaki Ek çerçevesinde hukukî girişimler gerçekleştirilebilinir. Öte yandan GATS Avrupa Birliği Ortak Ticaret Politikası ile bütünleşmiştir. Ayrıca 1/95 sayılı Gümrük Birliği kararı dolayısıyla iki taraf arasında bir uyum şarttır. Bu itibarla vize uygulaması bir ticarî engeldir.
Katma Protokol m. 37'de AB üye ülkelerinde çalışan Türk işçilerine ücret ve çalışma koşulları açısından vatandaşlık temelinde ayrımcılık yapılamayacağı sarih ve şarta bağlanmamış biçimde zikredilmiştir. Günümüzde ırk, etnik gruba aidiyet, cinsiyet, cinsel tercih, özürlülük, yaş, din, inanç nedeniyle istihdam alanında Avrupa Birliği Temel Haklar fiartı ve 2000/43, 2000/78 sayılı Yönergeler dolaysız ayrımcılığı ve dolaylı ayrımcılığı yasaklar. Bu itibarla kriter olmaksızın tekil olarak dolaysız ayrımcılığa ve/veya amacı aşan ölçütler uyarınca dolaylı ayrımcılığa maruz kalan yurttaşlarımızla ilgili bu tür olumsuzlukların giderilmesi de ayrımcılık karşıtı dava ikamesi ile mümkündür. Serbest dolaşımla ilgili olarak Ankara Antlaşması'nın 12. maddesi ve Katma Protokol’ün 36. maddesi kademeli olarak yürürlüğe girmesi için de Ortaklık Konseyinin 2/76 ve onun daha gelişmiş şekli olan 1/80 sayılı Kararları düzenlenmiştir. Katma Protokol m. 39 uyarınca AB sosyal güvenlik sisteminin Türk işçilerine AB vatandaşlarına uygulandığı gibi eşit uygulanması için de 3/80 sayılı OK Kararı üretilmiştir. Tüm bu kararlar Ortaklık Hukuku'nun kilometre taşlarıdır.
2/76 sayılı OK Kararı uyarınca 01.12.1976 tarihinden başlayarak dört yıl sürecek ilk kademeyi 1/80 sayılı karar izlemiştir. 1/80 sayılı OK Kararı m. 6 uyarınca bir yıl çalıştıktan sonra çalışma izinlerini temdit hakkını elde edebilen işçilerimiz üç yıl çalışmayı müteakip aynı üye ülkede aynı meslekte istediği firmada çalışma hakkını ve 4 yıl çalıştıktan sonra da istediği alanda ve firmada çalışma hakkını haizdir. Söz konusu kararın 7. maddesi AB üyesi ülkede ikamet izni olan emekçilerimizin aile fertlerinin çalışma koşullarını düzenler. 1/80 sayılı OK Kararı m. 9 uyarınca işçilerimizin çocukları üye devletlerdeki çocuklarla aynı haklardan eksiksiz yararlanırken m. 10 gereği işçilerimize ücret ve çalışma koşullarında ayrımcılık yapılamaz.
Görüleceği gibi ABTürkiye ilişkileri klasik gümrük birliği entegrasyonunun ötesinde fikrî, sınaî mülkiyet haklarını ve ortak ticaret politikasını kapsadığı gibi 1/80 sayılı OK Kararı'nın m. 6 ve m. 7'nin varlığı ile de farklı statüyü işaret eder. Bu itibarla AB üye devletleri ile ilişkilerinde Türkiye 3. ülke değildir. Ortaklık Hukuku çerçevesinde mevcut olan haklar siyaseten engellenmektedir. Türkiye tarafında da eksik olan siyasi iradedir. 3/80 sayılı OK Kararı'nda da m. 3 vatandaşlığa dayalı ayrımcılık yasaklanır. Bir başka deyişle muamele eşitliği belirtilir. AB Adalet Divanı adı geçen maddenin AB üye ülkelerinde doğrudan uygulanabilir ve bağlayıcı olduğunu Taflan ve Sürül kararlarında tescil etmiştir. Türk işçileri ile AB vatandaşı işçilerin sosyal güvenlik hak ve yükümlülükleri açısından muamele eşitliğini vurgulayan 3. maddenin yanı sıra m. 6 gereği de Türk işçilerinin hak sahibi oldukları üye ülkeden başka bir üye ülkeye ikametlerini nakletmeleri durumunda da hak kazandıkları maluliyet, yaşlılık, dulluk ve yetimlik, iş ve/veya meslek kazası, ölüm, işsizlik, aile ödeneklerinde veya aylıklarında değişiklik ve/veya geri alınamayacağı zikredilir.
1/95 sayılı Ortaklık Konseyi'nin Gümrük Birliği (GB) Kararı'nda gümrük tarifelerinin ve eş etkili vergi ve resimlerinin yanı sıra miktar kısıtlamalarının ve eş etkili önlemlerin kaldırılması düzenlenirken GB'nin tarım dışı malların serbest dolaşımı ve ticaretini kapsadığı vurgulanır. 1/95 sayılı kararın 4. kısım II. bölümü rekabet ile ilgili normlardan oluşur. Madde 32 rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması ile ilgilidir. Bu bağlamda üreticinin, pazarların, arz kaynaklarının, ticaretin baskı altına alınması, paylaşılması, anlaşmalı uygulamalar gerçekleştirilmesi yasaktır. Madde 33 ise hâkim durumun kötüye kullanımı gümrük birliğini olumsuz etkileyeceğinden yasaktır. Bu alanda ülkemiz gündeminde önemini koruyan bir konuyu sergilemek de yararlı olacaktır. TIR taşımacılığında AB'nin Türk TIR'larına 1996'dan beri kotageçiş belgesi uygulaması Türk mallarının İç Pazarda serbest dolaşımını engellemekte ve haksız rekabet yaratmaktadır. Türk mallarını taşıyan TIR taşımacılığını 1/95 sayılı OK Kararı çerçevesinde malların serbest dolaşımı ile ilgili olduğunu redderek hizmetlerin serbest dolaşımı kapsamında değerlendiren AB üye devletlerinden İtalya, Avusturya, Macaristan Türkiye'nin ihracatını ve ihracatçısını haksız rekabete maruz bırakmaktadır. Böylesi bir tarife dışı engelin Türk taşımacılık sektörünü olumsuz etkileyerek Türkiye ile rekabet edemeyen AB İç Pazarındaki bazı sektörleri haksız rekabet olgusu ile acquiscommunautaire'i ihlal ederek desteklediği açıktır. Hizmetlerin serbest dolaşımı argümanında hizmet sunumu için zımnî olarak yerleşim serbestîsinin varlığına karşın Türk plakalı TIR'larla AB İç Pazarı'nda serbest dolaşıma tabi malları taşıyan şoförler, İç Pazarda hizmet sunumu serbestîsine sahip olmadıkları gibi ücretlerini de Türkiye'de mukim kuruluştan sağlayıp daimî ikametgâhları Türkiye'de olan T.C. yurttaşlarıdır. Sonuç olarak 2002–2005 yılla arasında ihracatını %103 artıran Türkiye'nin TIR belge kotası %32 artmıştır. Bir diğer haksız rekabet konusu da Türk işadamlarına uygulanan vize alanında görülür.
ORTAK ORGANLAR
1960 yılında başlayan bireysel göçler bilahare organize bir hal alınca ülkemizle Federal Almanya arasında 1961, Hollanda, Belçika, Avusturya ile 1964, Fransa ile 1965, İsveç ile 1967 tarihlerinde işgücü, İngiltere ile 1961, Federal Almanya ile 1965, Belçika, Hollanda ile 1968, Avusturya ile 1969, Fransa ile 1973 tarihlerinde sosyal güvenlik anlaşmaları yapılmıştır. Ayrıca İngiltere, İrlanda, Danimarka ile 1973, Portekiz ile 1986, Yunanistan ile 1988'de uyum anlaşmaları imzalanmıştır.
Kurucu Antlaşmanın 238. maddesine istinaden ortaklığın hedef ve prensiplerini gümrük birliği, kişi, mal, hizmet ve sermayenin serbest dolaşımı, tarım, ulaştırma, rekabet, ekonomi politikalarının eşgüdümü, mevzuat uyum, ihtilafların hal yolları ve nihai hedef üyelik olanağını içeren Ankara Antlaşması, Türkiye ile AB arasında ortaklık ihdas eder yürürlük süresi de öngörmediğinden amaçlar gerçekleşinceye dek yürürlükte kalacaktır. Tarafların tek taraflı fesih hakkı yoktur. Ortaklık antlaşmasının öngördüğü geçiş dönem ve yöntemlerini içerir Katma Protokol ise sanayi mallarının, işgücünün, hizmetlerin serbest dolaşımı, devlet yardımları, rekabet, mali yardımlar ve yabancı sermaye ile ilgili uygulama hükümlerini ihtiva eder.
Ankara Antlaşması m. 1 uyarınca ortaklık gerçekleştirmek amacıyla akdedildiğinden bu hedefe varılabilmesi için Türkiye ve üye devletler, Konsey ve Komisyon temsilcilerinden oluşan ve yürütme işlevini gören ve Ankara Antlaşması'nın uygulanmasını sağlayan Ortaklık Konseyi oluşturulur. Ayrıca Ortaklık Konseyi'ne yardımcı idari organ olarak da teknokratlardan oluşan Ortaklık Komitesi, Ankara Antlaşması'nın m. 24/3 uyarınca kurulmuştur. Ankara Antlaşması m. 22 de düzenlenen TBMM ve Avrupa Parlamentosu üyelerinden oluşan, denetim organı işlevini gören Karma Parlamento Komisyonu da bir diğer organdır.
Üye devletlerin işgücüne kayıtlı ve yasal olarak ikamet eden T.C. uyruklu işçilerin ve aile bireylerinin serbest dolaşımını sağlayan düzenleme 2/76 ve onu genişleten 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararlarıdır. 3/80 sayılı OK Kararı ise sosyal güvenlikle ilgili hukukî statülerini belirler.
Ortaklık Hukuku'nu oluşturan antlaşmaların ve kararların ihlali halinde Kurucu Anlaşma’nın 177. maddesi gereği uygulamada farklı yorumlanmaların engellenmesi açısından yorum tekelini haiz Adalet Divanı'nın denetimi ve dolayısıyla yorum yetkisi vardır. Ayrıca Kurucu Anlaşma’nın
m. 169 uyarınca Ortaklık Hukuku'nun uygulanmasında Komisyon da denetleme yetkisine sahiptir. Komisyon Kurucu Anlaşma’nın m. 155 göre de Topluluk organlarınca yapılan düzenlemelerin uygulanmasını sağlamakla görevlidir.
Ortaklık Hukuku'nun Adalet Divanı kararları uyarınca doğrudan uygulanabilirliği tescil edilmiştir. Ortaklık Hukukunun doğrudan etki yaratan hükümlerinin üye devlet ulusal yargı mercilerinde görülen hukukî ihtilaflarda ulusal yargıcın ulusal üstü hukukla ters düştüğünde iç hukuk normlarının uygulanmaması zorunluluktur. Bu açıdan ulusal yargıcın da Ortaklık Hukuku'nun uygulanmasında önemli işlevi vardır.
ORTAKLIK HUKUKU İLE İLGİLİ ADALET DİVANI KARARLARI
Avrupa Birliği Adalet Divanı'nın (ABAD) C 36/96 sayılı 30.09.1997 günlü Günaydın karan uyarınca meslek eğitimi alanlar 1/80 sayılı OK Kararından yararlanarak çalışma izni alabilirler ve iş akitlerini uzatabilirler. ABAD'ın 21.10.2003 tarihinde TIR şoförü E. Atabay ve TIR filosu N. fiahin ile ilgili olarak verdiği karar uyarınca Türk işverenlerine karşı uygulanmakta olan vizenin yeniden gözden geçirilmek zorunda olduğu, Katma Protokol’ün meriyete girdiği 1973'den sonra AB üye devletlerinin ulusal hukukları uyarınca çıkardıkları yasalar ABTürkiye Ortaklık Hukuku ile çelişki yaratıyorlarsa Türk firmalarının bu uygulamalardan bağışık olduğu ve yeni çıkarılacak yasalar AB üyesi ülke gerçek kişileri ve tüzel kişileri için geçerli ise ancak o zaman Türk uyruklu gerçek ve tüzel kişilere de uygulanabileceği ön görülmüştür. ABA Divanı'nın C 434/93 sayılı ve 06.06.1995 tarihli Bozkurt Kararında zikredildiği gibi TIR sürücülerin üye ülke ile olan ilişkisinin kanıtlanması, istihdam yeri, işe gidilen yerin tespiti önemlidir. Divanının C 98/96 sayılı 30.09.1997 Ertanır Kararı uzman olarak yasal iş piyasasına giren emekçilerin 1/80 sayılı OKK koruması altında olduğunu gösterir. Staj eğitimi alan T.C. vatandaşları da bir yıllık yasal çalışmayı müteakip 1/80 sayılı OK Kararı'ndan yararlanabilirler. 22.06.2000 tarih ve C 65/98 sayılı Eyüp Kararı ile Adalet Divanı 1/80 sayılı OK Kararı'nın 7. maddesinin doğrudan uygulanabilirliğini tescil ederken üye devlette istihdam edilen T.C. uyruklu işçinin aile fertlerinin haklarını teyit eder. Anılan madde uyarınca AB üye ülkesinde yasal olarak çalışan işçinin birlikte yaşadığı aile fertleri üye ülke vatandaşlarının öncelikleri saklı kalmak şartıyla o üye ülkede en az üç yıl yasal olarak ikamet etmişlerse her türlü iş arzına talep haklarının yanında eğer o üye ülkede en az beş yıl yasal olarak ikamet etmişlerse istedikleri her türlü işe serbestçe talepte bulunma hakkına sahiptirler. Eğer ebeveynlerinden biri o üye ülkede en az üç yıl çalışmışsa ve T.C. uyruklu işçinin çocukları bir mesleki eğitim kursunu ikmal etmişlerse, o üye ülkede kalış süreleri dikkate alınmadan her türlü iş arzına talip olabilirler.
Acquis Communautaire, vatandaşlığı esas alan her türlü ayrımcılığı yasakladığı gibi muamele eşitliğini temel kural olarak kabul eder. Bu bağlamda 1/80 sayılı OK Kararı'nın m. 10 uyarınca T.C. uyruklu işçiler ücret ödemeleri ve diğer çalışma şartları açısından üye ülke vatandaşları ile eşit yararlandığı gibi gerek kendileri gerekse aile fertleri işe almada, iş ve işçi bulma kurumlarından üye ülke vatandaşları ile fırsat eşitliği çerçevesinde yararlanırlar.
ATA m. 48, 49, 50'den esinlenen Ankara Antlaşması'nın 12. maddesi akit tarafların aralarında işgücünün serbest dolaşımını aşamalı olarak gerçekleştireceğini hükme bağlar. Ortaklık Antlaşması'nın 13. maddesi Kurucu Anlaşma’nın 52 ila 56 ve 58. maddelerinden esinlenir ve yerleşme serbestîsi üzerindeki kısıtlamaların kaldırılmasını belirler. Kurucu Anlaşma’nın 55, 56 ve 58 ila 65. maddeleri de Ankara Antlaşması'nın 14. maddesine kaynaklık ederek hizmet sunma serbestîsinin üzerindeki kısıtlamaların kaldırılması amacını taşır.
Ortaklık Antlaşması m. 22 Ortaklık Konseyi'nin karar alma yetkisini ve gerekli hallerde tavsiyelerde bulunmasını, m. 22 Ortaklık Konseyi'nin yapısını ve oybirliği ile hareket etme zorunluluğunu, m. 25 Ortaklık Antlaşması'nın uygulanma ve yorumuna dair uyuşmazlıkların akit taraflarca Ortaklık Konseyi’ne ve/veya Adalet Divanı'na götürülebileceğini hükme bağlar.
Ankara Antlaşması gibi Ortaklık Hukuku'nun temelini oluşturan Katma Protokol da Avrupa Birliği Hukuk Sistemi'nin ayrılmaz bir parçasıdır. Katma Protokol’ün kişilerin ve hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin bölümünde yer alan m. 36 gereği üye devletlerle Türkiye arasında serbest dolaşım Protokol’ün yürürlüğe girişini izleyen 12. yılın sonu ile 22. yılın sonu arasında kuralları Ortaklık Konseyi'nce kararlaştırılarak aşamalı olarak gerçekleştirilecektir. Katma Protokol m. 37 gereği Türk işçilere ücret ve çalışma koşulları açısından vatandaşlığa dayalı ayırımcılık yapılmamasını, m. 39 da ise Türk işçilerinin sosyal güvenlik haklarının korunması için alınması gereken önlemleri düzenler. Katma Protokol’ün 2. bölümündeki m. 41 yerleşme hakkı ve hizmetlerini düzenlerken m. 41/1 akit tarafların aralarında yerleşme hakkı ve hizmet sunmada yeni kısıtlamalar getiremeyeceklerini m. 42/2 Ortaklık Konseyi'nin m. 13 ve 14'deki ilkelere uygun akit tarafların yerleşme hakkı ve hizmet sunma serbestîsi üzerindeki kısıtlamaları kademeli kaldırmalarında sıra, süre ve prosedürü tespit edeceği belirtilir. Adalet Divanı'nın 11.05.2000 tarihindeki Savaş davası ile ilgili kararında Katma Protokol m. 41/l'in standstill olduğu ve doğrudan uygulanabilirliği vurgulanır. Ankara Antlaşması m. 12 ve Katma Protokol m. 36'da işaret edilen serbest dolaşımın gerçekleştirilmesiyle ilgili 20.12.1976 tarih ve 2/76 sayılı ve 19.09.1980 tarih ve 1/80 sayılı OK Kararları ilk aşamayı oluştururken Katma Protokol’ün m. 39'dan esinlenerek 19.09.1980 tarih ve 3/80 sayılı OK Kararı da işçilerin ve aile fertlerinin sosyal güvenlik haklarını düzenlemiştir. Adalet Divanı kararlarında da vurgulandığı gibi Avrupa Birliği Hukuku için ayrılmaz parçaları olan OK Kararları'ndaki taahhütler üye devletler tarafından yerine getirilmelidirler. Aksi tutum acquis communautaire'in ihlalidir. 2/76 sayılı OK Kararı'nın m.1 gereği Türk işçilerinin serbest dolaşımının 01.12.1976'dan itibaren 4 yıl içinde ilk aşamasının tamamlanacağı belirtilir. Türk işçilerin hukuki durumlarını güçlendiren 1/80 sayılı OK Kararı ise m. 13 uyarınca Türk işçilerinin işe giriş koşullarında yeni kısıtlamalar getirilemeyeceğini hükme bağlar. Adalet Divanı kararları uyarınca bu madde de standstill özellik taşır. 01.12.1980'den itibaren 2/76 sayılı OK Kararı'nın serbest dolaşımla ilgili dezavantajlı maddeleri 1/80 sayılı OK Kararı'nın daha avantajlı maddeleri ile ikame edilmişlerdir. 2/1 b sayılı OK Kararı'nın m. 2/l b üye devletlerin herhangi birinde 5 yıl yasal çalışan Türk işçisinin bizzat seçeceği bir işte serbest çalışacağını belirtir. Adalet Divanı Sevince Kararında bu hükmün doğrudan uygulanabilir olduğunu tescil eder. Aynı kararda Divan 2/76 OK Kararı'nın m. 7 uyarınca üye devletlerde yasal olarak ikamet eden ve çalışan Türk işçilerinin işe giriş koşullarında yeni kısıtlama getirilememesinin de doğrudan uygulanır olduğuna hükmetmiştir. 1/80 sayılı OK Kararı'nın 6. maddesi 2/76 sayılı OK Kararı'nın 2/l b maddesini işçilerimiz için daha avantajlı hale getirmiş ve
m. 6/1 uyarınca 3. bentte bir üye devlette bir yıl yasal çalışmadan sonraaynı işveren nezdinde çalışma iznini uzattırma hakkı, bir üye devlette üç yıl yasal çalışmadan sonra bizzat seçeceği işverenin iş bulma bürolarına kayıtlı iş arzını yanıtlama hakkı ve bir üye devlette dört yıl yasal çalışmadan sonra bizzat seçeceği bir işe girme hakkı da Adalet Divanı'nın Sevince Kararında doğrudan uygulanır olduğu tescil edilmiştir. Adalet Divanı Eroğlu ve Kadıman davalarındaki kararları ile 1/80 sayılı OK Kararı'nın bir üye devlette yasal olarak çalışan ve ikamet eden ve aile birleştirmesine izin verilen aile fertlerinin bir üye devlette üç yıl yasal ikameti müteakip tüm iş arzlarına talep haklarını ve asgari beş yıl yasal ikamet sonrası diledikleri işe talip olma haklarını düzenleyen 7. maddesini de doğrudan uygulanabilir bulmuştur.
1/80 sayılı OK Kararı'nın 10. maddesi üye ülkelerde yasal olarak çalışan T.C. uyruklu işçilere ücret ve diğer çalışma koşulları ile ilgili ayrımcılık yapılamayacağı ve gerek işçilerin ve gerekse aile bireylerinin iş ararken iş ve işçi bulma hizmetlerinden yararlanma konusunda üye devlet vatandaşları ile eşit işleme tabi tutulacaklarını belirtir. Üye devletlerin ekonomik korunmalarını amaçlayan 2/76 sayılı OK Kararı'nın 6. maddesi ve onun tekrarı olan 1/80 sayılı OK Kararı'nın 12. maddesi üye devletlerin herhangi birinde bir bölge, bir sektörde istihdamın veya yaşam düzeyinin tehlike ve/veya tehdidi halinde üye devletlere yukarıda tadat edilen hükümleri uygulamama yetkisi verilmektedir. 1/80 sayılı OK Kararın
13. maddesi 2/76 sayılı kararın 7. maddesinin tekrarıdır. Bu bağlamdastandstill nitelik taşıyan bu madde de Adalet Divanı'nın Sevince Kararı uyarınca doğrudan uygulanır özelliği haizdir. Söz konusu maddenin ayrık durumu 1/80 sayılı OK Kararı'nın 14. maddesinde kamu güvenliği, sağlığı ve güvenliği esas alınarak kısıtlamalar uygulayabileceğini düzenler. Madde 15 uyarınca Ortaklık Komitesi'nin Ortaklık Konseyi'ne yıllık faaliyet raporu sunması ve Türkiye ile üye devletler arasında ekonomi, istihdam, toplumsal alanlarda eşgüdümü sağlaması hüküm altına alınır.
Serbest dolaşımın kademeli gerçekleştirilmesi amacıyla ihdas edilen 2/76 ve 1/80 sayılı OK Kararları, uygulama prosedürünün ulusal kurallarca oluşturulmasını müteakip tarafların Kararların uygulanması için gerekli önlemleri alacağını belirtirse de bu konuda üye devletlerin çaba göstermediği açıktır.
Kurucu Anlaşma’nın m. 177, m. 228 ve m. 238 uyarınca Ankara Antlaşması'nı ve Katma Protokol’ü yorumlama tekelini haiz Adalet Divanı gerek Ankara Antlaşması'nın ve gerekse Katma Protokol’ün acquis communautaire'in mütemmim cüz'ü olduğuna Demirel davasında karar vermiştir. Kurucu Anlaşma’nın 177. maddesi tüm üye devletlerde uygulamada birliği sağlama amacıyla hukukî yorum tekelini haiz Divan'ının kuruluş hükümlerinde, Topluluk organlarının tasarruflarını hukuken yorumuna dolayısıyla ön karar yetkisine sahip olduğu belirtilir. Üye devletler ve Topluluk Kurumları için bağlayıcı olan 228. madde ise Kurucu Anlaşma’nın hedefleri doğrultusunda Konsey'in 3. ülkelerle antlaşma yapabileceğini, 238. madde ise Topluluğun karşılıklı hak ve yükümlülükler temelinde 3.
ülkelerle ortaklık antlaşmaları yapabileceğini hükme bağlar. Bu bağlamda Divan işçilerin serbest dolaşımının Kurucu Antlaşma kapsamına girmesinden dolayı Topluluğun yetkili olduğunu, üye devletlerin de anlaşmadan mülhem taahhütlerini gerçekleştirmek zorunda oldukları yorumunu getirdiği Demirel davasında serbest dolaşımla ilgili Ankara Antlaşması m. 12 ve Katma Protokol m. 36'nın açık ve kesin olmaması nedeniyle doğrudan uygulanır olmadığını ve uygulamayı düzenleyen kuralların Ankara Antlaşması'nın m. 2 2'ye göre yetkili Ortaklık Konseyi tarafından düzenlenmemiş olmasından ötürü serbest dolaşım hakkının kullanılamayacağı yorumunu yapmıştır. Adalet Divanı Sevince davasındaki kararında Ortaklık Konseyi Kararları üzerinde de aynen Ankara Antlaşması ve Katma Protokol'de olduğu gibi yorum yetkisini haiz olduğunu belirtir. Böylece tüm üye devletlerde farklı uygulama ve yorumları da önlemiş olur.
Gerek Ankara Antlaşması gerekse Katma Protokol işçilerinin sosyal güvenlik alanında işlem eşitliğine tabi tutulmasını muhtevi değillerdir. Bu alandaki boşluk ATA m. 51'den esinlenen Katma Protokol’ün 31. maddesi uyarınca işçilerimizin aile bireylerinin sosyal güvenlik haklarının korunması için çıkarılan 3/80 sayılı OK Kararının 3. maddesinde yer alır. Bu bağlamda Katma Protokol m. 39/2 yaşlılık, maluliyet sağlık ve ölüm yardımları açısından üye devletler arasında eşgüdüm öngörülürken Türkiye'deki çalışma ve sigorta süreleri dikkate alınmaz. 3/80 sayılı OK Kararı 4. maddesinde işsizlik yardımı ile bir diğer boşluğu da doldurmuştur. 1408/71 ve onu değiştiren 574/72 sayılı Tüzüklerin çeşitli maddelerine atıfta bulunan 3/80 sayılı OK Kararının 2. maddesinde "bir veya birden ziyade üye devletin mevzuatına tabi olan veya daha önce tabi olmuş olan Türk vatandaşlarına bunların Toplulukta oturan aile bireylerine ve geride kalan hak sahiplerine uygulanacaktır" demek suretiyle uygulama alanını işçilerimizin sosyal güvenlik haklarını üye devletlerarası ile sınırlamış gözükmektedir. Gerçi Ankara Antlaşması'nın m. 13 ve m. 14 ve Katma Protokol’ün m. 41 yerleşme serbestîsi ve hizmetlerin serbest dolaşımının ayrıntılarını düzenlemek üzere Ortaklık Konseyi'nce bir karar alınmamıştır. Bu itibarla da Ankara Antlaşması'nın m. 13 ve Katma Protokol’ün
m. 41 standstill özellik taşımalarına karşın yerleşme hakkı ve hizmet sunma serbestisi ile ilgili kısıtlamaları kademeli kaldırılmalarına uygulanacak prosedür, süre ve sıralamanın Ortaklık Konseyi'nce tespit edilmesi gerekirken "bu alanda belirlenen ayrıntılı kurallar tespit edilmediğinden Türk vatandaşlarının bağımsız çalışma hakkı dolayısıyla yerleşim serbestisi, hizmet sunma serbestisi ve dolayısıyla sosyal güvenlik hakları koordinasyonu ile ilgili kurallar yoktur" yorumu yapılmaktadır. Oysaki Ankara Antlaşması'nın m. 22/3 uyarınca Ortaklık Konseyi, 3/80 sayılı OK Kararının uygulama alanını, bağımsız çalışanları da ihtiva eder şekilde genişletebilir. Böylece yerleşme serbestîsi ve hizmet sunma serbestîsi önündeki engeller de aşılmış olur. 1/80 sayılı OK Kararı da Türk işçilerinin ücretli olarak çalıştıktan sonra bağımsız çalışmaları ile ilgili hüküm ihtiva etmeseler de Katma Protokol m. 41/1 gereği bağımsız çalışma ve dolayısıyla yerleşim serbestîsine getirilen 1973 sonrası kısıtlamalar Türk işçilerine hukuken uygulanamaz, uygulanmamalıdır.
3/80 sayılı OK Kararının Adalet Divanı'nın 04.05.1999 tarihli Sürül Kararında doğrudan uygulanır m. 3/1 uyarınca sosyal güvenlik yardımları konusunda Türk işçileri üye devlet yurttaşı işçilerle aynı hak ve yükümlülüklere sahip olduğundan işlem eşitliği öngörülmüştür. 3/80 sayılı OK Kararı Türk işçilerinin yaralanacağı sigorta yardımlarını, hastalık ve analık çalışma gücünün arttırılması ve korunması dâhil maluliyet aylıkları, yaşlılık aylıkları, dulluk ve yetimlik ödenekleri, iş kazası ve meslek hastalıkları ödenekleri, ölüm yardımları, aile ödenekleri ve işsizlik yardımları olarak saymış ve işsizlik yardımları sigorta branşlarının düzenlendiği III. Başlıktaki özel hükümlerde yer almadığından, süreç içinde yer verilmediğinden Türk işçileri Adalet Divanı’nın C 18/90 ECR 1–199 sayılı ve 1991 tarihli ayrımcılık yasağı ilkesinin işsizlik yardımlarına da uygulanacağı kararına dek olumsuzluklar yaşamışlardır.
Adalet Divanı’nın 10.09.1996 tarihli Taflan Kararıyla kabul edildiği tarihten itibaren taraflar için bağlayıcı olan 3/80 sayılı OK Kararı’nın esin kaynağı 1408/71 sayılı tüzüktür. 3/80 sayılı OK Kararı’nın 9. maddesinde Tüzüğün m. 13/1, 2 a, 2 b m. 14, m. 15, m. 17'ye atıf yaparak uygulanacak mevzuatı belirleyip farklı hukuk sistemleri arasında eşgüdüm kurulmak istenmiştir.
3/80 sayılı OK Kararının m. 10 ila m. 19 arasında düzenlenen 1408/71 sayılı Tüzük'te tadat edilenlerin tekrarı olan yardımlarla ilgili özel hükümler belirtilir. 3/80 sayılı OK Kararı hükümleri 1408/71 sayılı Tüzükten alındığı gibi 3/80 sayılı karar 1408/71 ve 574/72 sayılı tüzüklerin kapsama alanını Türk işçilerini de içine alacak şekilde genişletmektedir.
3/80 sayılı OK Kararı’nın CEE/TR 134/80 sayılı Ekinde yardım haklarının kazanılması, ödenmesi, yeniden değerlendirilmesi ve yardımların hesaplanmasında Türkiye'de geçen sigorta sürelerinin dikkate alınması hususunda üye devletlerin yasal imkânları ve düzenlemeleri sağlama hususunda taahhütte bulundukları beyan edilmişse de yaşam pratiğinde sadece üye devletlerde tamamlanan sigorta sürelerinin birleştirilmesi öngörülmüştür.
Ortaklık Hukuku'nun derinleşip, gelişmesinde AB egemenlik alanında yaşayan yurttaşlarımızın hak arama kültürlerinin büyük rolü vardır. Yurttaşlarımızın bireysel çabalarının organize edilmesi ve bir merkezden yönetilmesinin sağlayacağı yararların geometrik diziyle artacağı da kesindir. Ortaklık Hukuku'nun gelişiminde Adalet Divanı kararları da çok etkili olmuştur. Bu bağlamda Ortaklık Hukuku'ndan doğan hakların ihlali dolayısıyla üye devletlerin ulusal mahkemelerinde açılan davalardan bekletici unsur ön karar yoluyla Adalet Divanı önüne gelen M. Demirel davasından başlayarak ikame edilen davalarla ilgili Divan yorumlarında öncelikle Ankara Antlaşması, Katma Protokol ve OK Kararlarını Acquis Communautaire'in mütemmim cüz'ü (tümleyici parçası) olarak nitelendirmiştir. Divan yorumlarında Ankara Antlaşması'nın, Katma Protokol’ün ve OK Kararları'nın uygulanmalarının şarta bağlı olmayan, sarih, kesin ve doğrudan uygulanır hükümler olduğunu ve doğrudan etkili olduğunu belirtmiştir. Bu itibarla açık, kesin ve şarta bağlı olmayan hükümleri uygulamak için üye devletin ulusal hukuklarında ek hukuki tasarruflara ihtiyaç olmadığı gibi yurttaşlarımız anılan hükümlere istinaden üye devletlerin ulusal yargı mercilerinde de hak iddiasında bulunabilirler. Divan Ankara Antlaşması gereği bağlı olmayı kabul eden akit tarafların OK Kararları'nın açık, kesin ve şarta bağlı olmayan hükümlerini uygulamaktan kaçınması halinde Anlaşmayı ihlal etmiş olacaktır. Üye devletler, Ortaklık Konseyi'nin Topluluk Organı olmadığını ve yasama yetkisine sahip bulunmadığını 2/76 ve 1/80 OK Kararları'nın Resmî Gazete'de yayınlanmadığından doğrudan etkili olmadığını yurttaşlarımızın bu nedenle üye devlet ulusal mahkemeleri önünde bu kararlara istinaden hak iddiasında bulunamayacağını ve 2/76 sayılı OKK m. 2/2 ve 1/80 OKK m. 6/3 uyarınca tanınan hakların üye devlet ulusal hukukuna göre uygulama prosedürünün tespiti gerektiğini bu nedenle OK Kararlarının doğrudan uygulanabilir olmadığını ileri sürmüşlerdir. Adalet Divanı ise kararlarında lafz’i olmaktan ziyade teleolojik amaca yönelik yorumlar üreterek Ankara Antlaşması üzerinde ön karar yetkisini haiz olduğunu ve bu Anlaşma’nın oluşturulan ve Anlaşma’yı uygulayan Ortaklık Konseyi'nin ürettiği kararların yorum yetkisinin kendisinde olduğuna karar vermiştir. ATA m. l77/l b Topluluk kurumlarının tasarruflarının geçerlilik ve yorumunun Divan'a ait olduğunu m. 177/2 gereği bu tür ihtilafı ulusal yargı organının ön karar için Adalet Divanı'na götüreceği, m. 177/3 ise kararlarına karşı iç yargı yolu tüketilen ulusal yargı organının Adalet Divanı'na başvurmak zorunda olduğunu belirtir. Dolayısıyla hukuki denetim yetkisinin yanı sıra Divan ATA m. 177 uyarınca sahip olduğu yorum tekeli ile OK Kararları'nın üye devletlerde farklı uygulanmasının yaratacağı kaosu önlemiştir. Divan OK Kararları'nın Resmî Gazete'de yayınlanmamış olmasının OK Kararları'nın açık, kesin, şarta bağlı olmayan hükümlerine istinaden yurttaşlarımızın üye devlet ulusal yargı mercileri önünde haklarını ileri sürmelerini engellieyemeyeceğini ve bu tür hükümlerin yurttaşlarımıza tanıdığı hakların üye devlet ulusal hukuklarınca şarta bağlanamayacağını ve kısıtlanamayacağını hükme bağlamıştır.
Avrupa Birliği Hukuk Sisteminin uygulanmasındaki önemi yadsınamaz ulusal yargıç, Acquis Communautaire'in mütemmim cüz'ü olan Ortaklık Hukuku'nun uygulanmasında da şarta bağlı olmayan, açık, kesin, doğrudan uygulama hükümlerinin ulusal hukukla çelişik durum arz etmesi halinde Ortaklık Hukuku'nun hükümlerini uygulamalıdır. Ulusal yargıç ulusal hukukta uygulanmakta olan, normların Ortaklık Hukuku'nun ulusal üstü nitelik taşıyan normlarına ters düşmesi durumunda aynen acquis communtaire için yapmak zorunda olduğu gibi supra national hukuku gözetmek ve uygulamak zorundadır.
Ankara Antlaşması'nın 7. maddesi, 2/76 sayılı OK Kararı'nın 12. ve 1/80 sayılı OK Kararı'nın 29. maddeleri OK Kararlarındaki normların uygulanması ile hukuki ve idari tedbirlerin alınması konusunun üye devletlerin sorumluluğunda olduğunu vurgulamaktadır. Adalet Divanı kararlarında 2/76 sayılı OK Kararı'nın m. 2/l b ve m. 7, 1/80 sayılı OK Kararı'nın
m. 6/1, m. 7/1–2, m. 13 ve 3/80 sayılı OK Kararı'nın ise m. 3/1 doğrudan uygulanır ve doğrudan etki özelliklerini taşırken işçilerin serbest dolaşımını düzenleyen ATA m. 48'den esinlenen Ankara Antlaşması m. 12 ve Katma Protokol m. 36 şarta bağlı olduğu, açık ve kesin olmadıkları için ve 3/80 sayılı OK Kararı'nın m. 12 ve m. 13'ün de uygulama önlemleri olmadığından doğrudan uygulanabilir nitelik taşımadıkları belirtilmiştir. Divan, Türk işçilerine AB vatandaşlarına tanınan serbest dolaşım hakkının tanınmadığı sonucuna varmıştır. Bu son derece dar bir yorumdur.
Ülkemizde, AB Adalet Divanı'nın yurttaşlarımızla ilgili kararlarına dek, AET ve/veya AB ile imzalanan karar ve antlaşmaların hukukî niteliği tam olarak özümsenememiştir. Hatta AB Adalet Divanı kararlarının sadece yurtdışında yasayan ve çalışan Türk vatandaşlarını ilgilendirdiğini ileri süren görüşler ağırlık kazanmıştır. Bu gerçekten uzak analizlerin temelinde esas unsurlardan hareket yerine Avrupa Birliği'ni sadece siyasi organizasyon olarak görmek yatmaktadır. Oysa Türkiye gerek imzaladığı antlaşmalar ve gerekse AB Adalet Divanı içtihatları gereği oluşan Ortaklık Hukuku uyarınca hak sahibidir. Bunun en çarpıcı örneği Federal Almanya'da Bavyera Eyaleti'nde yaşanmıştır. Abdülnasır Savaş'ın Birleşik Krallığa karşı açtığı davanın ön karar yolu ile AB Adalet Divanı önüne gelmesi sonucu Divan'ın 11 Mayıs 2000 tarihinde verdiği kararın uygulanmasını sağlamak ve muhtemel tazminat yükü ile karşılaşmamak için Bavyera Eyaleti İçişleri Bakanlığı 10.08.2001 tarihinde işadamlarımız ve kamyon şoförlerimiz için vize uygulamasını kaldırmıştı. Fakat Federal Almanya İçişleri Bakam Otto Schilly'nin iç genelgesi ve biteviye hukuk dışı baskısı sonucu 25.09.2001 tarihi itibariyle vize tekrar uygulanmaya başlandı. Yani 45 günlük sürede Federal Almanya Bavyera Eyaleti sınır kapısında yurttaşlarımız için vize askıya alınmış oldu.
AB Adalet Divanı'nın yurttaşlarımızla ilgili içtihatlarının ilkini teşkil eden 30.09.1987 tarihli Dcmirel davasının sonucu aleyhe de olsa Divan AET ile Türkiye arasında imzalanan Ankara Antlaşması, Katma Protokol ve Ortaklık Konseyi Kararlan ile ilgili ihtilaflarda kendini yetkili görmenin yanı sıra AET'in 3.ülkelerle yaptığı antlaşmaların anlam, amaç ve ifade açısından sarih, şarta bağlı olmayan bir durum arz etmeleri halinde doğrudan uygulanabilir özelliği taşıdıklarını vurgulamıştır. 20.09.1990 tarihli Sevince kararında Divan, AET ile Türkiye arasında akdedilen Ankara Antlaşması, Katma Protokol’ün AB tarafından uygulanması zorunlu devletler hukuku antlaşmaları olduğunu vurgularken Ortaklık Konseyi Kararları'nın Ankara Antlaşması ile doğrudan bağlantılı olması nedeniyle bu kararların AB Hukuku’nun mütemmim cüz'ü olduğunu belirtmiştir. 11 Mayıs 2000 tarihinde Abdülnasır Savaş kararında ise Katma Protokol m. 41/l'in hakların kötüleştirilemeyeceği (stand still) niteliğin tüm üye ülkelerde doğrudan uygulanacak hüküm olduğunu belirtmiştir. Bu itibarla yerleşim özgürlüğü ve hizmet edimini kısıtlayacak yeni engeller getirilemez. Katma Protokol 1971'de imzalanıp 1973'de yürürlüğe girmiştir. Divan Kararı gereği mevcut haklar korunmalıdır. Bu itibarla 1980 tarihinden başlayarak Türk yurttaşlarına uygulanan vize AB Hukuku'na aykırıdır. Mevcut hakların korunması hükümleri bireye yerleşim hakkı vermemekte ama AB üye devletlerine de Katma Protokol'ün yürürlüğe girdiği tarihten sonra yeni kısıtlamalar koyma hakkını vermemektedir. Bavyera Eyaleti içişleri Bakanlığı bu hükme istinaden Türklerin hizmet sunucu veya kamyon şoförü olarak Federal Almanya'ya gelmesi durumunda 01.01.1973 tarihinde Federal Almanya'da geçerli olan Alman Yabancılar Kanunu'nun Uygulama Yönetmeliğinin m.2/2 gereği "işadamları, hizmet grupları, sporcular ve istisna akdi ile gelenler önceden izin almaksın Almanya'da 2 ay kalabilirler hükmüne" istinaden iki ay süre ile bu nitelikteki kişilerin Almanya'da vizesiz kalabileceklerini teyit etmiştir. Bu itibarla Türkiye Cumhuriyeti yurttaşlarına uygulanabilecek hukuk düzeni 1973'teki hukuk düzenidir.
Amsterdam Antlaşması sonrasında AB'dc sınırların korunması ile ilgili ve tüm üye ülkeler için geçerli olan VO 574/1999/EG sayılı ve 1999 tarihli Vize Yönetmeliği ihdas edilmiş ve Yönetmeliğin m. 4/1 uyarınca diplomatik pasaportlara ve hizmet pasaportlarına istisna tanınmıştır. Bilindiği gibi Avrupa Birliği Hukuk Sistemi’nde yönetmelikler ikincil hukuk kaynaklarıdır Hâlbuki AET'nin Türkiye ile akdettiği Ankara Antlaşması, Katma Protokol devletler hukuku antlaşmalarıdır. Adalet Divanı içtihatları uyarınca normlar hiyerarşisi açısından devletler hukuku antlaşmaları ikincil hukuk tasarruflarından önce gelir. Ayrıca Alman Anayasa Mahkemesi de 1987'deki kararı ile devletler hukuku antlaşmasından sonra yapılan hukuki düzenleme devletler hukuku antlaşmasındaki maddeleri doğrudan kaldırma amacını taşımıyorsa devletler hukuku antlaşmasının önceliğe sahip olduğuna hükmetmiştir. Bu itibarla ikincil hukuk tasarrufları devletler hukuku antlaşmaları ile çatışmayacak biçimde yorumlanmalıdır. Bu bağlamda Katma Protokol m. 41/1 AB Vize Yönetmeliğinden önce gelir. Bu nedenle hizmet sunucuları istisna akdi ile gelenlere AB Vize Yönetmeliği tatbik edilemez.
Bazı Alman hukukçularına göre Türk işadamlarından istenilen vizenin, vize yönetmeliği ve Katma Protokol ile beraber incelendiğinde bunun yol gösterici niteliğinin kurucu niteliğine nazaran daha ağır bastığını bu nedenle vizenin sınırda pasaportun kontrolü hükmünde olması gerektiğini ve vizenin sefaretler ve/veya konsolosluklara bedelsiz verilmesi gerektiği görüşünü ileri sürmektedir. Divan çeşitli kararlarında Acquis Commuııautaire'i ihlal eden üye devletlerin sorumluluğunu belirtmiştir. Divan
"üye ülkelerin örneğin yönergelerin üye devletlerin iç hukuklarına yanlış, eksik veya geç duhul edilmeleri halinde yasama düzeninde haksızlık yarattıklarını ve/veya bir üye devletin organlarının veya çalışanlarının mevzuatı ihlali üye devletin sorumluluğunu gerektirir" demektedir. Üye devlette yönetimin Acquıs Communautaire'i ihlali, idarî haksızlığı veya yargı kararlarının ihlal edilmesi, yargı kararlarına karşı haksızlık olgusunu ortaya çıkarır. AB Hukuk Sistemi'nin bireylere sağladığı hakların verilmemesi idarenin sorumluluğunu dolayısıyla üye devletin bireye Karşı tazminat sorumluluğunu gündeme getirir.
AB Hukuku'nun ihlali, AB Adalet Divanı kararlarının yerine getirilmemesi ve/veya yerleşik içtihata aykırı davranma halinde ortaya çıkar. Burada kusursuz sorumluluk söz konusudur.
AET ve süreç içinde AT ve AB ile ortaklık kuran Ankara Antlaşması, Katma Protokol ve 2/76, 1/80, 3/80, 1/95 sayılı OK Kararlarına aykırı davranışlarla ilgili Divan Kararı yoktu. Ancak Divan kararlarının doğrudan uygulanabilirliği özelliğini taşıması nedeniyle vize uygulamasından dolayı tazminat hakkı doğmaktadır. Halen 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı çerçevesinde entegre olduğumuz Gümrük Birliği kapsamında AB üye ülkelerine ihracat yapan Türkiye'de mukim firmalarla, AB üye ülkelerinden ithalat yapan Türkiye'deki firmalar AB üyesi ülkeler tarafından özellikle vize işlem ve sürelerinde eşit muameleye tabi tutulmamaktadır. AB'den ithalat yapanlara çok kısa sürede uzun süreli (3 ila 5 yıllık) vize verilirken AB'ye ihracat yapanlara yapay güçlükler çıkarılarak 3–5 günlük vizeler verilmektedir. İhracatın böylesi bir kısa sürede ticari bağlantılara girmesinin güçlüğü yanı sıra ihraç ürününün ayıplı olması, ödememe vb. sorunların ortaya çıkması halinde vize sorunu nedeniyle Türk işadamının ilgili üye ülkelerde temaslarda bulunması engellenmektedir. Böylesi bir muamele eşitsizliğinin ABTürkiye dış ticaret hadlerinde ülkemiz aleyhine sonuç vermesi doğaldır. AB üye devletlerinin kusursuz sorumluluğunu yaratan bu durum İç Pazar'da rekabeti engellemekte, bozmaktadır. Rekabetin engellenmesi, ATA'ya, Acquis Communautaire'in mütemmim cüz'ü Ankara Antlaşması, Katma Protokol ve 1/95 sayılı OK Kararına aykırıdır. Yukarıda somut örneklerini verdiğimiz ihlallerle ilgili olarak merkezî idarenin yönlendirici şemsiyesi altında hukuk yollarının kullanılması gerektiği inancındayız. Bu bağlamda Avrupa Birliği Komisyonu Türkiye Temsilciliği aracılığı ile AB Adalet Divanı'na gidilebileceği gibi ABTürkiye Ortaklık Konseyi'nin toplanmasını ve bu alandaki ihtilafa Katma Protokol'ün m. 41/1 doğrultusunda çözüm getirilmesi için siyasi iradenin ağırlığım koyması gerekir.
Kullanılacak hukuk yollarından biri de ihtilaf yaratan AB üyesi çeşitli ülkelerde iç hukuk yolları olabilir. Böylesi bir tercih hem üye devletlerin bidayet mahkemeleri, istinaf mahkemeleri ve temyiz gibi iç hukukun tüketilmesini gerektirdiğinden uzun zaman alacağı gibi üye devletlerin mahkemelerinin ihtilafa ulusal çıkar açısından bakmaları riskini taşır. Ayrıca genel uygulama imkânı olan tek karar alınmasını, engellediği gibi yargı giderleri ve avukatlık harcamaları da çok yüksek meblağlar tutabilir.
Hukukî sorunla ilgili olarak bir diğer hukuk yolu da AB Komisyonu ve/veya AB Adalet Divanı nezdinde yapılacak başvurudur. Bunun için de bir AB üye ülkesinde dava açılması zorunluluğu vardır. Bu tür hukuk yolu kullanımında firma bazında bir başka deyişle gerçek ve/veya tüzel kişi olarak dava açıldığı takdirde Adalet Divanı şahsi haklar temelinde ihtilafa deneyim ile sabit özel önem atfetmektedir. Zira Divan ülkelerin resmî görüşlerini ihtiva eden resmî duruşlardan ziyade gerçek ve/veya tüzel kişilerin şahsi haklar çerçevesinde uygulamadaki olumsuzluklara daha sıcak yaklaşmaktadır. Ayrıca Adalet Divanı İç Pazarda rekabetin engellenmesi alanında çok duyarlı olduğundan dava stratejisi saptanırken hukukî ihtilafın rekabet hukuku ile bağlantısının kurulmasını sağlayacak uygun taktiklerin kullanımı başarıyı getirecektir. Bu bağlamda ihtilafın en çarpıcı biçimde ortaya çıktığı üye ülkede açılan davanın ön karar yolu ile Adalet Divanı'na taşınması gerekir. Ayrıca AB Komisyonu'nun da şahsı haklar ile ilgili ihtilaflarda son derece duyarlı olduğunu bilmekteyiz. Gerçek ve/veya tüzel kişinin bir hukuki ihtilafı AB Adalet Divanı'na veya AB Komisyonu'na götürmesi için istinat ettiği kararın gerekçesi olan normun doğrudan etkili olması gerekir. Bilindiği gibi AB Adalet Divanı Sevince Kararıyla 2/76, 1/80 OK Kararları'nın doğrudan etkisine hükmetmiş ve Kuş, Eroğlu, Tetik, Taflan, Kadıman, Ertanır, Günaydın, Eker, Birden kararlarında da bu durumu teyit etmiştir. Ankara Antlaşması'ndan esinlenen 1/95 sayılı Gümrük Birliği Kararının da doğrudan etkili olduğu yani AB üye devletleri için bağlayıcı olduğu ve doğrudan etki de ihtiva ettiğinden üye ülkelerin yanı sıra yararları zedelenen gerçek ve tüzel kişilerin de dava ehliyetine sahip oldukları açıktır. Açılacak davanın hareket noktası 1/95 sayılı Gümrük Birliği Kararındaki malların serbest dolaşımının vize engeli ile sınırlandırılmasının yanı sıra İç Pazar'da rekabetin korunması ilkesinin ihlal edilmesi savıdır. Ankara Antlaşması da, Katma Protokol da rekabetin korunması, engellenmemesi, saptırılmamasının yanı sıra simetrik ilişkilerin kurulmasını ihtiva ederler. Bazı hukukçuların Gümrük Birliği’nin yararlar dengesini içermediğini bu nedenle Türk ithalatçısı ile ihracatçısı arasında ilişkilerde denge aramanın yersiz olduğu yolundaki görüşleri kanımızca geçersizdir. İhtilafı yaratan rekabetin kısıtlanması ve/veya hâkim durumun kötüye kullanılmasıdır. Vize engelinde de hem İç Pazar’da malların serbest dolaşımı önüne engeller konulmakta hem de Acquis Communautaire’in rekabet hükümlerine aykırı davranılmaktadır.
Prof. Dr. SELÇUK DEMİRBULAK(*)
(*) T.C. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
İstanbul Barosu dergisinden alınmıştır
31.07.1959 yılında altı devletin (Federal Almanya, Fransa, İtalya, Belçika, Hollanda ve Lüksemburg) oluşturduğu AET'ye yapılan başvuru ile başlayan Avrupa ilişkimiz, dönem içinde AT ile devam etmiş halen de AB ile sürmektedir. 47 yıllık süreçte oluşan Ortaklık Hukuku'nun temelini 12.09.1963 tarihinde imzalanarak 01.12.1964'de yürürlüğe giren ortaklık yaratan Ankara Antlaşması oluşturur. Bunu 23.11.1970 tarihinde imzalanıp 01.01.1973'te yürürlüğe girmiş olan Katma Protokol izlemiştir. Bilahare Ortaklık Konseyi'nin 20.12.1976 tarih ve 2/76 sayılı kararı, 19.12.1980 tarih ve 1/80 sayılı kararı, 1980 tarih ve 3/80 sayılı kararı, 06.03.1995 tarih ve 1/95 sayılı Gümrük Birliği kararı ve süreç içinde ön karar yolu ile önüne gelen hukukî sorunlar (ihtilaflar) hakkında Adalet Divanı’nın yorumları ve kararları izlemiştir.
Ortaklık Hukuku'nun oluşumunda etkili olan Adalet Divanı Kararları kronolojik olarak aşağıda sayılmıştır.
Karar: C–12/86 Demirel 30.09.1987
Karar: C–192/89 Sevince 20.09.1990
Karar: C–237/91 Kuş 16.12.1992
Karar: C–355/93 Eroğlu 05.10.1994
Karar: C–434/93 Bozkurt 06.06.1995
Karar: C–171/95Tetik–23.01.1997
Karar: C–351/95 Kadıman 17.04.1997
Karar: C–285/95Kol–01.06.1997
Karar: C–98/96 Ertanır 30.09.1997
Karar: C–36/96 Günaydın 30.09.1997
Karar: C–210/97 Akman 19.11.1998
Karar: C–l/97 Birden 26.11.1998
Karar: C–340/97 Nazlı 10.02.2000
Karar: C–329/97 Ergat 16.03.2000
Karar: C–65/98 Eyüp 22.06.2000
Karar: C–37/98 Savaş 11.05.2000
Karar: Abatay / fiahin 21.10.2003
Karar: C–230/03 Sedef 10.01.2006
Bu kararların tümü Ortaklık Hukuku'nun ihdas edilmesinde önem taşırlar. Yapısı itibari ile ulusalüstü nitelik taşıyan bu hukukun normlar hiyerarşisi açısından ulusal hukuka üstün olduğu açıktır. Re'sen kullanılamamakla birlikte Ortaklık Hukuku'nun ihlali AB Adalet Divanı'nın denetim yetkisi dâhilindedir. Zira Ortaklık Hukuku'nu oluşturan antlaşmalar ve kararlar Acquis Communautaire'in(*)mütemmim cüz'üdür. Adalet Divanı'nın 11.05.2000 tarihli A. Savaş Davası'nda verdiği kararda Katma Protokol'un m. 41/1 standstill clause veya klausel yani elde edilmiş hakların kötüleştirilemeyeceğinin vurgulanması, üye devletlerin ulusal hukuklarındaki hukukî tasarruflarla vatandaşlarımızın haklarını kısıtlayamayacağını açıkça belirtir. Ortaklık Hukuku uyarınca malların serbest dolaşımı, emek piyasası, çalışma koşulları ve sosyal güvenlik, hizmetlerin serbest dolaşımının genişletilmesi ve kişilerin serbest dolaşımının kademeli olarak gerçekleştirilmesi, serbest meslek erbabının ve şirket, sınaî haklar, sermaye gibi mal ve hizmet üreticilerinin dolaşımı, yerleşmesi ve rekabet edebilmesi düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerin bir kısmı açık ve koşulsuz değildir ve bir niyet ifade etmektedir. Bir kısmının ise açık ve koşulsuz olduğu Adalet Divanı kararları ile de teyit edilmiştir. Bu nedenle de doğrudan uygulanabilir ve doğrudan etkilidirler.
Temel haklardan olan kişilerin serbest dolaşımı istihdam, ikamet ve seyahat haklarını da kapsar. Elbette ki üye devletler vatandaşlığa istinaden ayrımcılık yapamazlar.
Ankara Antlaşması'nın m. 12 ve Katma Protokol’ün m. 3640, Kurucu Anlaşma’nın m. 4850'den ilham alarak serbest dolaşımı düzenler. Katma Protokol’ün III. Kısım 1. Bölümünde yer alan işçilerin serbest dolaşımını düzenleyen m. 3640 uyrukluğa dayanan ayrımcılığı reddettiği Ortaklık Konseyi'nin (OK) serbest dolaşımın usullerini, sosyal güvenlik hükümlerini tespit edip kararlaştıracağını zikreder. Bu bağlamda günümüzde işadamlarının vize engeli ile karşı karşıya kalmaları Katma Protokol’ün m. 41 ve 1/95 sayılı Gümrük Birliği kararı ile çeliştiğini söyleyebiliriz. Zira Türkiye'nin AB ile Gümrük Birliği tipik bir gümrük birliğinin ötesindedir. Rekabet, teknik mevzuatın uyumlaştırılması, tekellerin kaldırılması ve fikrî mülkiyetin korunması alanlarını kapsamaktadır. 1/95 sayılı Karar sanayi mallarının ve işlenmiş tarım ürünlerinin serbest dolaşımını kapsamakla beraber yürürlük tarihi 01.01.1996'dan başlayarak
* Acquis Communautaire=Topluluk Müktesebatı
AB ve Türkiye arasında kamu ihalelerinin karşılıklı açılması ve hizmet ticaretinin serbestleştirilmesine yönelik müzakerelerin başlatılması için Ortaklık Konseyi'ne görev tevdi edilmesine de vesile olmuştur. Zaten AB ve Türkiye arasında ortaklık kuran Ankara Antlaşması da, iki taraf arasında yerleşme ve hizmet sunma özgürlüklerindeki kısıtlamaların kaldırılmasını öngörür. Ayrıca 1/95 sayılı Kararın m. 8 gereği ticaretin önündeki engellerin kaldırılması, m. 16 uyarınca ticaret politikasının uyumlaştırılması ve Topluluk tercihli gümrük rejiminin uygulanması, m. 42 gereği devlet tekellerinin kaldırılması, m. 34 gereği ekonomik gelişmeyi teşvik için devlet yardımları ve yapısal intibakın gerçekleştirilmesi gibi Türkiye'nin Gümrük Birliği'nden kaynaklanan yükümlülükleri iddiasındaki AB, Gümrük Birliği'nden kaynaklanan yükümlülükleri (örneğin vaat edilen mali yardımları) yapmamıştır. Öte yandan 1/95 sayılı OK Kararı uyarınca Gümrük Birliği Türk ticaret politikasının AB'nin ticaret politikası ile uyumlaştırılmasını gerekli kılar. Türkiye de oy mekanizmasının dışında tutulduğu bu durumda AB'nin kendileriyle tercihli anlaşmalar yapmış olduğu üçüncü ülkelerle serbest ticaret anlaşmaları müzakere eder. Türkiye'nin oy kullanamadığı sadece iki ayda bir yapılan bilgilendirme toplantılarıyla ticaret politikasından haberdar edildiği bu durumun sona erdirilmesi gerekir. Yukarıda açıklanan tüm olgular ABTürkiye ilişkisinin 3. devletle olan ilişkiden farklı olduğunun somut göstergesidir.
1/95 sayılı OK Kararı'nın m. 32 gereği rekabetin engellenmesi, kısıtlanması, saptırılması ile ilgili hukukî tasarrufların geçersizliğine işaret ederken m. 33 hâkim durumun kötüye kullanımını yasaklar. Gerek m. 32 ve gerekse m. 33 hizmet sunuculara, işverenlere uygulanan vizenin hukukî mesnedi olmadığının somut göstergeleridir.
12.09.1963 tarihinde imzalanan Ankara Antlaşması'nın 1. maddesi uyarınca TürkiyeAET arasında kurulan bu ortaklık m. 2/1 gereği taraflar arasında ticari ve ekonomik ilişkileri sürekli ve dengeli güçlendirip geliştireceği, m. 2/2'de de kademeli biçimde Gümrük Birliği'nin tesis edileceği zikredilir. Antlaşmanın m. 12'ye göre işgücünün Topluluk içinde serbest dolaşımını, m. 7 serbest dolaşımı engelleyen sınırlamalar getirilmemesini, m. 9 vatandaşlığa dayalı ayrımcılığın yasak olduğunu, m. 13 yerleşme serbestîsini, m. 14 hizmet edinim serbestîsini hükme bağlamıştır. Ankara Antlaşması'nın tarafları alınan kararların uygulanmasını sağlayan tedbirleri alma sorumluluğunun yanı sıra antlaşmanın uygulanması ve yorumuyla ilgili uyuşmazlıkları Ortaklık Konseyi'ne götürülebilirler. OK uyuşmazlığı alacağı kararla çözebilir veya Adalet Divanı'na veya tahkime götürebilir. Elbette ki üretilecek karar ve/veya kararlar taraflar için bağlayıcıdır.
Adalet Divanı'nın C12/86 sayı ve 30.09.1987 tarihli Meryem Demirel Kararı ile Ankara Antlaşması'nın ve Katma Protokol’ün Acquis Communautaire'in mütemmim cüz’ü olduğu tescil edilmiştir. Katma Protokol m.36 serbest dolaşım için aşamalara 1973'den başlayarak 12 ve 22 yıl olarak işaret eder. Protokol m. 37 ile uyrukluğa bağlı ayrımcılık yasağını, m. 38'de serbest dolaşımın gerçekleşme döneminde Türk işçilerinin üye devletlerdeki çalışmalarını kolaylaştırmak amacıyla O. Konseyi'nin girişimlerini, m. 39'da işçilerin ve ailelerinin sosyal güvenlik haklarının muhafazası için alınması gereken önlemleri, m. 41/l'de ise akit tarafların kendi aralarında yerleşme hakkı ve hizmet sunma hakkına yönelik her türlü yeni kısıtlama getirmekten imtina etmek zorunda oldukları belirtilir.
AB Adalet Divanı'nın 11.05.2000 tarihli Abdülnasır Savaş davası ile ilgili kararı, Ankara Antlaşması’nın m. 13 ile Katma Protokol’ün m. 41/1 AB üye ülkeleri iç hukuklarında doğrudan uygulanabilir ve doğrudan etki doğurduğunu hükme bağlamıştır. Anglosakson hukukundaki "standstill clause" veya Alman Hukuku'ndaki "klausel" ilkesi gereği antlaşmanın yürürlüğe girdiği tarihteki durumu geriye götüren, sınırlayan düzenleme ve/veya şart getirmeme zorunluluğunu hükme bağlayan Adalet Divanı vize uygulamalarını 1980 yılında ilk olarak uygulayan Federal Almanya ve onu izleyen diğer üye devletlerin uygulamalarının hukukî temelden yoksun olduğunu da tescil etmiştir. Bu itibarla Türk işadamlarının Avrupa Birliği egemenlik alanında dolaşımının vizeye tabi tutulması açıkça haksız rekabet oluşturmaktadır. Zira Adalet Divanı'nın kararı uyarınca Ankara Antlaşması'nın ve Katma Protokol’ün yürürlüğe girdiği tarihteki mevcut durumdan daha kısıtlayıcı koşul ya da düzenleme getirmeme zorunluluğu taraflara açık, kesin ve koşulsuz bir sorumluluk getirdiği gibi uygulanması bakımından da herhangi bir işlem veya düzenlemeye de gerek kalmamaktadır. Hizmet sunucuların maruz kaldığı haksız rekabetin önlenmesi için kullanılacak hukuk yollarının başında AB Komisyonu Ankara Temsilciliği aracılığı ile AB Adalet Divanı'nda dava ikame edilebilir. Fakat AB Komisyonu Türkiye Temsilciliği'nde "Tarafların karşılıklı olarak görüşmelerde bulunması gerektiği ve bu konuda gerekli siyasi adımların atılmadığını söz konusu engellerin hukuktan ziyade siyasetten kaynaklandığı" gibi hukukun üstünlüğü ilkesini ihlal eden düşünce tarafımızca da bilinmesine karşın yine de Temsilcilik kanalıyla AB Adalet Divanı'nda dava açılması gerekir. 1/95 sayılı OK Kararı doğrultusunda konunun Gümrük Birliği Ortak Komitesi'ne götürülerek Lahey Adalet Divanı veya uluslararası tahkim nezdinde ihtilafın çözümü için girişimde bulunulabilir. Ayrıca gerek Türkiye gerekse AB Gümrük Birliği aralarındaki ihtilafları Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) içinde gündeme getirebilir. Konu ile ilgili DTÖ'nün Anlaşmazlıkların Halli Konusundaki Kural ve Yöntemleri Tespit Eden Mutabakat Metni çerçevesinde DTÖ Paneli oluşturulması talebinde bulunulabilinir. Ayrıca Hizmet Ticareti Genel Anlaşması'nın (GATS) Gerçek Kişilerin Hareketliliği Hakkındaki Ek çerçevesinde hukukî girişimler gerçekleştirilebilinir. Öte yandan GATS Avrupa Birliği Ortak Ticaret Politikası ile bütünleşmiştir. Ayrıca 1/95 sayılı Gümrük Birliği kararı dolayısıyla iki taraf arasında bir uyum şarttır. Bu itibarla vize uygulaması bir ticarî engeldir.
Katma Protokol m. 37'de AB üye ülkelerinde çalışan Türk işçilerine ücret ve çalışma koşulları açısından vatandaşlık temelinde ayrımcılık yapılamayacağı sarih ve şarta bağlanmamış biçimde zikredilmiştir. Günümüzde ırk, etnik gruba aidiyet, cinsiyet, cinsel tercih, özürlülük, yaş, din, inanç nedeniyle istihdam alanında Avrupa Birliği Temel Haklar fiartı ve 2000/43, 2000/78 sayılı Yönergeler dolaysız ayrımcılığı ve dolaylı ayrımcılığı yasaklar. Bu itibarla kriter olmaksızın tekil olarak dolaysız ayrımcılığa ve/veya amacı aşan ölçütler uyarınca dolaylı ayrımcılığa maruz kalan yurttaşlarımızla ilgili bu tür olumsuzlukların giderilmesi de ayrımcılık karşıtı dava ikamesi ile mümkündür. Serbest dolaşımla ilgili olarak Ankara Antlaşması'nın 12. maddesi ve Katma Protokol’ün 36. maddesi kademeli olarak yürürlüğe girmesi için de Ortaklık Konseyinin 2/76 ve onun daha gelişmiş şekli olan 1/80 sayılı Kararları düzenlenmiştir. Katma Protokol m. 39 uyarınca AB sosyal güvenlik sisteminin Türk işçilerine AB vatandaşlarına uygulandığı gibi eşit uygulanması için de 3/80 sayılı OK Kararı üretilmiştir. Tüm bu kararlar Ortaklık Hukuku'nun kilometre taşlarıdır.
2/76 sayılı OK Kararı uyarınca 01.12.1976 tarihinden başlayarak dört yıl sürecek ilk kademeyi 1/80 sayılı karar izlemiştir. 1/80 sayılı OK Kararı m. 6 uyarınca bir yıl çalıştıktan sonra çalışma izinlerini temdit hakkını elde edebilen işçilerimiz üç yıl çalışmayı müteakip aynı üye ülkede aynı meslekte istediği firmada çalışma hakkını ve 4 yıl çalıştıktan sonra da istediği alanda ve firmada çalışma hakkını haizdir. Söz konusu kararın 7. maddesi AB üyesi ülkede ikamet izni olan emekçilerimizin aile fertlerinin çalışma koşullarını düzenler. 1/80 sayılı OK Kararı m. 9 uyarınca işçilerimizin çocukları üye devletlerdeki çocuklarla aynı haklardan eksiksiz yararlanırken m. 10 gereği işçilerimize ücret ve çalışma koşullarında ayrımcılık yapılamaz.
Görüleceği gibi ABTürkiye ilişkileri klasik gümrük birliği entegrasyonunun ötesinde fikrî, sınaî mülkiyet haklarını ve ortak ticaret politikasını kapsadığı gibi 1/80 sayılı OK Kararı'nın m. 6 ve m. 7'nin varlığı ile de farklı statüyü işaret eder. Bu itibarla AB üye devletleri ile ilişkilerinde Türkiye 3. ülke değildir. Ortaklık Hukuku çerçevesinde mevcut olan haklar siyaseten engellenmektedir. Türkiye tarafında da eksik olan siyasi iradedir. 3/80 sayılı OK Kararı'nda da m. 3 vatandaşlığa dayalı ayrımcılık yasaklanır. Bir başka deyişle muamele eşitliği belirtilir. AB Adalet Divanı adı geçen maddenin AB üye ülkelerinde doğrudan uygulanabilir ve bağlayıcı olduğunu Taflan ve Sürül kararlarında tescil etmiştir. Türk işçileri ile AB vatandaşı işçilerin sosyal güvenlik hak ve yükümlülükleri açısından muamele eşitliğini vurgulayan 3. maddenin yanı sıra m. 6 gereği de Türk işçilerinin hak sahibi oldukları üye ülkeden başka bir üye ülkeye ikametlerini nakletmeleri durumunda da hak kazandıkları maluliyet, yaşlılık, dulluk ve yetimlik, iş ve/veya meslek kazası, ölüm, işsizlik, aile ödeneklerinde veya aylıklarında değişiklik ve/veya geri alınamayacağı zikredilir.
1/95 sayılı Ortaklık Konseyi'nin Gümrük Birliği (GB) Kararı'nda gümrük tarifelerinin ve eş etkili vergi ve resimlerinin yanı sıra miktar kısıtlamalarının ve eş etkili önlemlerin kaldırılması düzenlenirken GB'nin tarım dışı malların serbest dolaşımı ve ticaretini kapsadığı vurgulanır. 1/95 sayılı kararın 4. kısım II. bölümü rekabet ile ilgili normlardan oluşur. Madde 32 rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması ile ilgilidir. Bu bağlamda üreticinin, pazarların, arz kaynaklarının, ticaretin baskı altına alınması, paylaşılması, anlaşmalı uygulamalar gerçekleştirilmesi yasaktır. Madde 33 ise hâkim durumun kötüye kullanımı gümrük birliğini olumsuz etkileyeceğinden yasaktır. Bu alanda ülkemiz gündeminde önemini koruyan bir konuyu sergilemek de yararlı olacaktır. TIR taşımacılığında AB'nin Türk TIR'larına 1996'dan beri kotageçiş belgesi uygulaması Türk mallarının İç Pazarda serbest dolaşımını engellemekte ve haksız rekabet yaratmaktadır. Türk mallarını taşıyan TIR taşımacılığını 1/95 sayılı OK Kararı çerçevesinde malların serbest dolaşımı ile ilgili olduğunu redderek hizmetlerin serbest dolaşımı kapsamında değerlendiren AB üye devletlerinden İtalya, Avusturya, Macaristan Türkiye'nin ihracatını ve ihracatçısını haksız rekabete maruz bırakmaktadır. Böylesi bir tarife dışı engelin Türk taşımacılık sektörünü olumsuz etkileyerek Türkiye ile rekabet edemeyen AB İç Pazarındaki bazı sektörleri haksız rekabet olgusu ile acquiscommunautaire'i ihlal ederek desteklediği açıktır. Hizmetlerin serbest dolaşımı argümanında hizmet sunumu için zımnî olarak yerleşim serbestîsinin varlığına karşın Türk plakalı TIR'larla AB İç Pazarı'nda serbest dolaşıma tabi malları taşıyan şoförler, İç Pazarda hizmet sunumu serbestîsine sahip olmadıkları gibi ücretlerini de Türkiye'de mukim kuruluştan sağlayıp daimî ikametgâhları Türkiye'de olan T.C. yurttaşlarıdır. Sonuç olarak 2002–2005 yılla arasında ihracatını %103 artıran Türkiye'nin TIR belge kotası %32 artmıştır. Bir diğer haksız rekabet konusu da Türk işadamlarına uygulanan vize alanında görülür.
ORTAK ORGANLAR
1960 yılında başlayan bireysel göçler bilahare organize bir hal alınca ülkemizle Federal Almanya arasında 1961, Hollanda, Belçika, Avusturya ile 1964, Fransa ile 1965, İsveç ile 1967 tarihlerinde işgücü, İngiltere ile 1961, Federal Almanya ile 1965, Belçika, Hollanda ile 1968, Avusturya ile 1969, Fransa ile 1973 tarihlerinde sosyal güvenlik anlaşmaları yapılmıştır. Ayrıca İngiltere, İrlanda, Danimarka ile 1973, Portekiz ile 1986, Yunanistan ile 1988'de uyum anlaşmaları imzalanmıştır.
Kurucu Antlaşmanın 238. maddesine istinaden ortaklığın hedef ve prensiplerini gümrük birliği, kişi, mal, hizmet ve sermayenin serbest dolaşımı, tarım, ulaştırma, rekabet, ekonomi politikalarının eşgüdümü, mevzuat uyum, ihtilafların hal yolları ve nihai hedef üyelik olanağını içeren Ankara Antlaşması, Türkiye ile AB arasında ortaklık ihdas eder yürürlük süresi de öngörmediğinden amaçlar gerçekleşinceye dek yürürlükte kalacaktır. Tarafların tek taraflı fesih hakkı yoktur. Ortaklık antlaşmasının öngördüğü geçiş dönem ve yöntemlerini içerir Katma Protokol ise sanayi mallarının, işgücünün, hizmetlerin serbest dolaşımı, devlet yardımları, rekabet, mali yardımlar ve yabancı sermaye ile ilgili uygulama hükümlerini ihtiva eder.
Ankara Antlaşması m. 1 uyarınca ortaklık gerçekleştirmek amacıyla akdedildiğinden bu hedefe varılabilmesi için Türkiye ve üye devletler, Konsey ve Komisyon temsilcilerinden oluşan ve yürütme işlevini gören ve Ankara Antlaşması'nın uygulanmasını sağlayan Ortaklık Konseyi oluşturulur. Ayrıca Ortaklık Konseyi'ne yardımcı idari organ olarak da teknokratlardan oluşan Ortaklık Komitesi, Ankara Antlaşması'nın m. 24/3 uyarınca kurulmuştur. Ankara Antlaşması m. 22 de düzenlenen TBMM ve Avrupa Parlamentosu üyelerinden oluşan, denetim organı işlevini gören Karma Parlamento Komisyonu da bir diğer organdır.
Üye devletlerin işgücüne kayıtlı ve yasal olarak ikamet eden T.C. uyruklu işçilerin ve aile bireylerinin serbest dolaşımını sağlayan düzenleme 2/76 ve onu genişleten 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararlarıdır. 3/80 sayılı OK Kararı ise sosyal güvenlikle ilgili hukukî statülerini belirler.
Ortaklık Hukuku'nu oluşturan antlaşmaların ve kararların ihlali halinde Kurucu Anlaşma’nın 177. maddesi gereği uygulamada farklı yorumlanmaların engellenmesi açısından yorum tekelini haiz Adalet Divanı'nın denetimi ve dolayısıyla yorum yetkisi vardır. Ayrıca Kurucu Anlaşma’nın
m. 169 uyarınca Ortaklık Hukuku'nun uygulanmasında Komisyon da denetleme yetkisine sahiptir. Komisyon Kurucu Anlaşma’nın m. 155 göre de Topluluk organlarınca yapılan düzenlemelerin uygulanmasını sağlamakla görevlidir.
Ortaklık Hukuku'nun Adalet Divanı kararları uyarınca doğrudan uygulanabilirliği tescil edilmiştir. Ortaklık Hukukunun doğrudan etki yaratan hükümlerinin üye devlet ulusal yargı mercilerinde görülen hukukî ihtilaflarda ulusal yargıcın ulusal üstü hukukla ters düştüğünde iç hukuk normlarının uygulanmaması zorunluluktur. Bu açıdan ulusal yargıcın da Ortaklık Hukuku'nun uygulanmasında önemli işlevi vardır.
ORTAKLIK HUKUKU İLE İLGİLİ ADALET DİVANI KARARLARI
Avrupa Birliği Adalet Divanı'nın (ABAD) C 36/96 sayılı 30.09.1997 günlü Günaydın karan uyarınca meslek eğitimi alanlar 1/80 sayılı OK Kararından yararlanarak çalışma izni alabilirler ve iş akitlerini uzatabilirler. ABAD'ın 21.10.2003 tarihinde TIR şoförü E. Atabay ve TIR filosu N. fiahin ile ilgili olarak verdiği karar uyarınca Türk işverenlerine karşı uygulanmakta olan vizenin yeniden gözden geçirilmek zorunda olduğu, Katma Protokol’ün meriyete girdiği 1973'den sonra AB üye devletlerinin ulusal hukukları uyarınca çıkardıkları yasalar ABTürkiye Ortaklık Hukuku ile çelişki yaratıyorlarsa Türk firmalarının bu uygulamalardan bağışık olduğu ve yeni çıkarılacak yasalar AB üyesi ülke gerçek kişileri ve tüzel kişileri için geçerli ise ancak o zaman Türk uyruklu gerçek ve tüzel kişilere de uygulanabileceği ön görülmüştür. ABA Divanı'nın C 434/93 sayılı ve 06.06.1995 tarihli Bozkurt Kararında zikredildiği gibi TIR sürücülerin üye ülke ile olan ilişkisinin kanıtlanması, istihdam yeri, işe gidilen yerin tespiti önemlidir. Divanının C 98/96 sayılı 30.09.1997 Ertanır Kararı uzman olarak yasal iş piyasasına giren emekçilerin 1/80 sayılı OKK koruması altında olduğunu gösterir. Staj eğitimi alan T.C. vatandaşları da bir yıllık yasal çalışmayı müteakip 1/80 sayılı OK Kararı'ndan yararlanabilirler. 22.06.2000 tarih ve C 65/98 sayılı Eyüp Kararı ile Adalet Divanı 1/80 sayılı OK Kararı'nın 7. maddesinin doğrudan uygulanabilirliğini tescil ederken üye devlette istihdam edilen T.C. uyruklu işçinin aile fertlerinin haklarını teyit eder. Anılan madde uyarınca AB üye ülkesinde yasal olarak çalışan işçinin birlikte yaşadığı aile fertleri üye ülke vatandaşlarının öncelikleri saklı kalmak şartıyla o üye ülkede en az üç yıl yasal olarak ikamet etmişlerse her türlü iş arzına talep haklarının yanında eğer o üye ülkede en az beş yıl yasal olarak ikamet etmişlerse istedikleri her türlü işe serbestçe talepte bulunma hakkına sahiptirler. Eğer ebeveynlerinden biri o üye ülkede en az üç yıl çalışmışsa ve T.C. uyruklu işçinin çocukları bir mesleki eğitim kursunu ikmal etmişlerse, o üye ülkede kalış süreleri dikkate alınmadan her türlü iş arzına talip olabilirler.
Acquis Communautaire, vatandaşlığı esas alan her türlü ayrımcılığı yasakladığı gibi muamele eşitliğini temel kural olarak kabul eder. Bu bağlamda 1/80 sayılı OK Kararı'nın m. 10 uyarınca T.C. uyruklu işçiler ücret ödemeleri ve diğer çalışma şartları açısından üye ülke vatandaşları ile eşit yararlandığı gibi gerek kendileri gerekse aile fertleri işe almada, iş ve işçi bulma kurumlarından üye ülke vatandaşları ile fırsat eşitliği çerçevesinde yararlanırlar.
ATA m. 48, 49, 50'den esinlenen Ankara Antlaşması'nın 12. maddesi akit tarafların aralarında işgücünün serbest dolaşımını aşamalı olarak gerçekleştireceğini hükme bağlar. Ortaklık Antlaşması'nın 13. maddesi Kurucu Anlaşma’nın 52 ila 56 ve 58. maddelerinden esinlenir ve yerleşme serbestîsi üzerindeki kısıtlamaların kaldırılmasını belirler. Kurucu Anlaşma’nın 55, 56 ve 58 ila 65. maddeleri de Ankara Antlaşması'nın 14. maddesine kaynaklık ederek hizmet sunma serbestîsinin üzerindeki kısıtlamaların kaldırılması amacını taşır.
Ortaklık Antlaşması m. 22 Ortaklık Konseyi'nin karar alma yetkisini ve gerekli hallerde tavsiyelerde bulunmasını, m. 22 Ortaklık Konseyi'nin yapısını ve oybirliği ile hareket etme zorunluluğunu, m. 25 Ortaklık Antlaşması'nın uygulanma ve yorumuna dair uyuşmazlıkların akit taraflarca Ortaklık Konseyi’ne ve/veya Adalet Divanı'na götürülebileceğini hükme bağlar.
Ankara Antlaşması gibi Ortaklık Hukuku'nun temelini oluşturan Katma Protokol da Avrupa Birliği Hukuk Sistemi'nin ayrılmaz bir parçasıdır. Katma Protokol’ün kişilerin ve hizmetlerin serbest dolaşımına ilişkin bölümünde yer alan m. 36 gereği üye devletlerle Türkiye arasında serbest dolaşım Protokol’ün yürürlüğe girişini izleyen 12. yılın sonu ile 22. yılın sonu arasında kuralları Ortaklık Konseyi'nce kararlaştırılarak aşamalı olarak gerçekleştirilecektir. Katma Protokol m. 37 gereği Türk işçilere ücret ve çalışma koşulları açısından vatandaşlığa dayalı ayırımcılık yapılmamasını, m. 39 da ise Türk işçilerinin sosyal güvenlik haklarının korunması için alınması gereken önlemleri düzenler. Katma Protokol’ün 2. bölümündeki m. 41 yerleşme hakkı ve hizmetlerini düzenlerken m. 41/1 akit tarafların aralarında yerleşme hakkı ve hizmet sunmada yeni kısıtlamalar getiremeyeceklerini m. 42/2 Ortaklık Konseyi'nin m. 13 ve 14'deki ilkelere uygun akit tarafların yerleşme hakkı ve hizmet sunma serbestîsi üzerindeki kısıtlamaları kademeli kaldırmalarında sıra, süre ve prosedürü tespit edeceği belirtilir. Adalet Divanı'nın 11.05.2000 tarihindeki Savaş davası ile ilgili kararında Katma Protokol m. 41/l'in standstill olduğu ve doğrudan uygulanabilirliği vurgulanır. Ankara Antlaşması m. 12 ve Katma Protokol m. 36'da işaret edilen serbest dolaşımın gerçekleştirilmesiyle ilgili 20.12.1976 tarih ve 2/76 sayılı ve 19.09.1980 tarih ve 1/80 sayılı OK Kararları ilk aşamayı oluştururken Katma Protokol’ün m. 39'dan esinlenerek 19.09.1980 tarih ve 3/80 sayılı OK Kararı da işçilerin ve aile fertlerinin sosyal güvenlik haklarını düzenlemiştir. Adalet Divanı kararlarında da vurgulandığı gibi Avrupa Birliği Hukuku için ayrılmaz parçaları olan OK Kararları'ndaki taahhütler üye devletler tarafından yerine getirilmelidirler. Aksi tutum acquis communautaire'in ihlalidir. 2/76 sayılı OK Kararı'nın m.1 gereği Türk işçilerinin serbest dolaşımının 01.12.1976'dan itibaren 4 yıl içinde ilk aşamasının tamamlanacağı belirtilir. Türk işçilerin hukuki durumlarını güçlendiren 1/80 sayılı OK Kararı ise m. 13 uyarınca Türk işçilerinin işe giriş koşullarında yeni kısıtlamalar getirilemeyeceğini hükme bağlar. Adalet Divanı kararları uyarınca bu madde de standstill özellik taşır. 01.12.1980'den itibaren 2/76 sayılı OK Kararı'nın serbest dolaşımla ilgili dezavantajlı maddeleri 1/80 sayılı OK Kararı'nın daha avantajlı maddeleri ile ikame edilmişlerdir. 2/1 b sayılı OK Kararı'nın m. 2/l b üye devletlerin herhangi birinde 5 yıl yasal çalışan Türk işçisinin bizzat seçeceği bir işte serbest çalışacağını belirtir. Adalet Divanı Sevince Kararında bu hükmün doğrudan uygulanabilir olduğunu tescil eder. Aynı kararda Divan 2/76 OK Kararı'nın m. 7 uyarınca üye devletlerde yasal olarak ikamet eden ve çalışan Türk işçilerinin işe giriş koşullarında yeni kısıtlama getirilememesinin de doğrudan uygulanır olduğuna hükmetmiştir. 1/80 sayılı OK Kararı'nın 6. maddesi 2/76 sayılı OK Kararı'nın 2/l b maddesini işçilerimiz için daha avantajlı hale getirmiş ve
m. 6/1 uyarınca 3. bentte bir üye devlette bir yıl yasal çalışmadan sonraaynı işveren nezdinde çalışma iznini uzattırma hakkı, bir üye devlette üç yıl yasal çalışmadan sonra bizzat seçeceği işverenin iş bulma bürolarına kayıtlı iş arzını yanıtlama hakkı ve bir üye devlette dört yıl yasal çalışmadan sonra bizzat seçeceği bir işe girme hakkı da Adalet Divanı'nın Sevince Kararında doğrudan uygulanır olduğu tescil edilmiştir. Adalet Divanı Eroğlu ve Kadıman davalarındaki kararları ile 1/80 sayılı OK Kararı'nın bir üye devlette yasal olarak çalışan ve ikamet eden ve aile birleştirmesine izin verilen aile fertlerinin bir üye devlette üç yıl yasal ikameti müteakip tüm iş arzlarına talep haklarını ve asgari beş yıl yasal ikamet sonrası diledikleri işe talip olma haklarını düzenleyen 7. maddesini de doğrudan uygulanabilir bulmuştur.
1/80 sayılı OK Kararı'nın 10. maddesi üye ülkelerde yasal olarak çalışan T.C. uyruklu işçilere ücret ve diğer çalışma koşulları ile ilgili ayrımcılık yapılamayacağı ve gerek işçilerin ve gerekse aile bireylerinin iş ararken iş ve işçi bulma hizmetlerinden yararlanma konusunda üye devlet vatandaşları ile eşit işleme tabi tutulacaklarını belirtir. Üye devletlerin ekonomik korunmalarını amaçlayan 2/76 sayılı OK Kararı'nın 6. maddesi ve onun tekrarı olan 1/80 sayılı OK Kararı'nın 12. maddesi üye devletlerin herhangi birinde bir bölge, bir sektörde istihdamın veya yaşam düzeyinin tehlike ve/veya tehdidi halinde üye devletlere yukarıda tadat edilen hükümleri uygulamama yetkisi verilmektedir. 1/80 sayılı OK Kararın
13. maddesi 2/76 sayılı kararın 7. maddesinin tekrarıdır. Bu bağlamdastandstill nitelik taşıyan bu madde de Adalet Divanı'nın Sevince Kararı uyarınca doğrudan uygulanır özelliği haizdir. Söz konusu maddenin ayrık durumu 1/80 sayılı OK Kararı'nın 14. maddesinde kamu güvenliği, sağlığı ve güvenliği esas alınarak kısıtlamalar uygulayabileceğini düzenler. Madde 15 uyarınca Ortaklık Komitesi'nin Ortaklık Konseyi'ne yıllık faaliyet raporu sunması ve Türkiye ile üye devletler arasında ekonomi, istihdam, toplumsal alanlarda eşgüdümü sağlaması hüküm altına alınır.
Serbest dolaşımın kademeli gerçekleştirilmesi amacıyla ihdas edilen 2/76 ve 1/80 sayılı OK Kararları, uygulama prosedürünün ulusal kurallarca oluşturulmasını müteakip tarafların Kararların uygulanması için gerekli önlemleri alacağını belirtirse de bu konuda üye devletlerin çaba göstermediği açıktır.
Kurucu Anlaşma’nın m. 177, m. 228 ve m. 238 uyarınca Ankara Antlaşması'nı ve Katma Protokol’ü yorumlama tekelini haiz Adalet Divanı gerek Ankara Antlaşması'nın ve gerekse Katma Protokol’ün acquis communautaire'in mütemmim cüz'ü olduğuna Demirel davasında karar vermiştir. Kurucu Anlaşma’nın 177. maddesi tüm üye devletlerde uygulamada birliği sağlama amacıyla hukukî yorum tekelini haiz Divan'ının kuruluş hükümlerinde, Topluluk organlarının tasarruflarını hukuken yorumuna dolayısıyla ön karar yetkisine sahip olduğu belirtilir. Üye devletler ve Topluluk Kurumları için bağlayıcı olan 228. madde ise Kurucu Anlaşma’nın hedefleri doğrultusunda Konsey'in 3. ülkelerle antlaşma yapabileceğini, 238. madde ise Topluluğun karşılıklı hak ve yükümlülükler temelinde 3.
ülkelerle ortaklık antlaşmaları yapabileceğini hükme bağlar. Bu bağlamda Divan işçilerin serbest dolaşımının Kurucu Antlaşma kapsamına girmesinden dolayı Topluluğun yetkili olduğunu, üye devletlerin de anlaşmadan mülhem taahhütlerini gerçekleştirmek zorunda oldukları yorumunu getirdiği Demirel davasında serbest dolaşımla ilgili Ankara Antlaşması m. 12 ve Katma Protokol m. 36'nın açık ve kesin olmaması nedeniyle doğrudan uygulanır olmadığını ve uygulamayı düzenleyen kuralların Ankara Antlaşması'nın m. 2 2'ye göre yetkili Ortaklık Konseyi tarafından düzenlenmemiş olmasından ötürü serbest dolaşım hakkının kullanılamayacağı yorumunu yapmıştır. Adalet Divanı Sevince davasındaki kararında Ortaklık Konseyi Kararları üzerinde de aynen Ankara Antlaşması ve Katma Protokol'de olduğu gibi yorum yetkisini haiz olduğunu belirtir. Böylece tüm üye devletlerde farklı uygulama ve yorumları da önlemiş olur.
Gerek Ankara Antlaşması gerekse Katma Protokol işçilerinin sosyal güvenlik alanında işlem eşitliğine tabi tutulmasını muhtevi değillerdir. Bu alandaki boşluk ATA m. 51'den esinlenen Katma Protokol’ün 31. maddesi uyarınca işçilerimizin aile bireylerinin sosyal güvenlik haklarının korunması için çıkarılan 3/80 sayılı OK Kararının 3. maddesinde yer alır. Bu bağlamda Katma Protokol m. 39/2 yaşlılık, maluliyet sağlık ve ölüm yardımları açısından üye devletler arasında eşgüdüm öngörülürken Türkiye'deki çalışma ve sigorta süreleri dikkate alınmaz. 3/80 sayılı OK Kararı 4. maddesinde işsizlik yardımı ile bir diğer boşluğu da doldurmuştur. 1408/71 ve onu değiştiren 574/72 sayılı Tüzüklerin çeşitli maddelerine atıfta bulunan 3/80 sayılı OK Kararının 2. maddesinde "bir veya birden ziyade üye devletin mevzuatına tabi olan veya daha önce tabi olmuş olan Türk vatandaşlarına bunların Toplulukta oturan aile bireylerine ve geride kalan hak sahiplerine uygulanacaktır" demek suretiyle uygulama alanını işçilerimizin sosyal güvenlik haklarını üye devletlerarası ile sınırlamış gözükmektedir. Gerçi Ankara Antlaşması'nın m. 13 ve m. 14 ve Katma Protokol’ün m. 41 yerleşme serbestîsi ve hizmetlerin serbest dolaşımının ayrıntılarını düzenlemek üzere Ortaklık Konseyi'nce bir karar alınmamıştır. Bu itibarla da Ankara Antlaşması'nın m. 13 ve Katma Protokol’ün
m. 41 standstill özellik taşımalarına karşın yerleşme hakkı ve hizmet sunma serbestisi ile ilgili kısıtlamaları kademeli kaldırılmalarına uygulanacak prosedür, süre ve sıralamanın Ortaklık Konseyi'nce tespit edilmesi gerekirken "bu alanda belirlenen ayrıntılı kurallar tespit edilmediğinden Türk vatandaşlarının bağımsız çalışma hakkı dolayısıyla yerleşim serbestisi, hizmet sunma serbestisi ve dolayısıyla sosyal güvenlik hakları koordinasyonu ile ilgili kurallar yoktur" yorumu yapılmaktadır. Oysaki Ankara Antlaşması'nın m. 22/3 uyarınca Ortaklık Konseyi, 3/80 sayılı OK Kararının uygulama alanını, bağımsız çalışanları da ihtiva eder şekilde genişletebilir. Böylece yerleşme serbestîsi ve hizmet sunma serbestîsi önündeki engeller de aşılmış olur. 1/80 sayılı OK Kararı da Türk işçilerinin ücretli olarak çalıştıktan sonra bağımsız çalışmaları ile ilgili hüküm ihtiva etmeseler de Katma Protokol m. 41/1 gereği bağımsız çalışma ve dolayısıyla yerleşim serbestîsine getirilen 1973 sonrası kısıtlamalar Türk işçilerine hukuken uygulanamaz, uygulanmamalıdır.
3/80 sayılı OK Kararının Adalet Divanı'nın 04.05.1999 tarihli Sürül Kararında doğrudan uygulanır m. 3/1 uyarınca sosyal güvenlik yardımları konusunda Türk işçileri üye devlet yurttaşı işçilerle aynı hak ve yükümlülüklere sahip olduğundan işlem eşitliği öngörülmüştür. 3/80 sayılı OK Kararı Türk işçilerinin yaralanacağı sigorta yardımlarını, hastalık ve analık çalışma gücünün arttırılması ve korunması dâhil maluliyet aylıkları, yaşlılık aylıkları, dulluk ve yetimlik ödenekleri, iş kazası ve meslek hastalıkları ödenekleri, ölüm yardımları, aile ödenekleri ve işsizlik yardımları olarak saymış ve işsizlik yardımları sigorta branşlarının düzenlendiği III. Başlıktaki özel hükümlerde yer almadığından, süreç içinde yer verilmediğinden Türk işçileri Adalet Divanı’nın C 18/90 ECR 1–199 sayılı ve 1991 tarihli ayrımcılık yasağı ilkesinin işsizlik yardımlarına da uygulanacağı kararına dek olumsuzluklar yaşamışlardır.
Adalet Divanı’nın 10.09.1996 tarihli Taflan Kararıyla kabul edildiği tarihten itibaren taraflar için bağlayıcı olan 3/80 sayılı OK Kararı’nın esin kaynağı 1408/71 sayılı tüzüktür. 3/80 sayılı OK Kararı’nın 9. maddesinde Tüzüğün m. 13/1, 2 a, 2 b m. 14, m. 15, m. 17'ye atıf yaparak uygulanacak mevzuatı belirleyip farklı hukuk sistemleri arasında eşgüdüm kurulmak istenmiştir.
3/80 sayılı OK Kararının m. 10 ila m. 19 arasında düzenlenen 1408/71 sayılı Tüzük'te tadat edilenlerin tekrarı olan yardımlarla ilgili özel hükümler belirtilir. 3/80 sayılı OK Kararı hükümleri 1408/71 sayılı Tüzükten alındığı gibi 3/80 sayılı karar 1408/71 ve 574/72 sayılı tüzüklerin kapsama alanını Türk işçilerini de içine alacak şekilde genişletmektedir.
3/80 sayılı OK Kararı’nın CEE/TR 134/80 sayılı Ekinde yardım haklarının kazanılması, ödenmesi, yeniden değerlendirilmesi ve yardımların hesaplanmasında Türkiye'de geçen sigorta sürelerinin dikkate alınması hususunda üye devletlerin yasal imkânları ve düzenlemeleri sağlama hususunda taahhütte bulundukları beyan edilmişse de yaşam pratiğinde sadece üye devletlerde tamamlanan sigorta sürelerinin birleştirilmesi öngörülmüştür.
Ortaklık Hukuku'nun derinleşip, gelişmesinde AB egemenlik alanında yaşayan yurttaşlarımızın hak arama kültürlerinin büyük rolü vardır. Yurttaşlarımızın bireysel çabalarının organize edilmesi ve bir merkezden yönetilmesinin sağlayacağı yararların geometrik diziyle artacağı da kesindir. Ortaklık Hukuku'nun gelişiminde Adalet Divanı kararları da çok etkili olmuştur. Bu bağlamda Ortaklık Hukuku'ndan doğan hakların ihlali dolayısıyla üye devletlerin ulusal mahkemelerinde açılan davalardan bekletici unsur ön karar yoluyla Adalet Divanı önüne gelen M. Demirel davasından başlayarak ikame edilen davalarla ilgili Divan yorumlarında öncelikle Ankara Antlaşması, Katma Protokol ve OK Kararlarını Acquis Communautaire'in mütemmim cüz'ü (tümleyici parçası) olarak nitelendirmiştir. Divan yorumlarında Ankara Antlaşması'nın, Katma Protokol’ün ve OK Kararları'nın uygulanmalarının şarta bağlı olmayan, sarih, kesin ve doğrudan uygulanır hükümler olduğunu ve doğrudan etkili olduğunu belirtmiştir. Bu itibarla açık, kesin ve şarta bağlı olmayan hükümleri uygulamak için üye devletin ulusal hukuklarında ek hukuki tasarruflara ihtiyaç olmadığı gibi yurttaşlarımız anılan hükümlere istinaden üye devletlerin ulusal yargı mercilerinde de hak iddiasında bulunabilirler. Divan Ankara Antlaşması gereği bağlı olmayı kabul eden akit tarafların OK Kararları'nın açık, kesin ve şarta bağlı olmayan hükümlerini uygulamaktan kaçınması halinde Anlaşmayı ihlal etmiş olacaktır. Üye devletler, Ortaklık Konseyi'nin Topluluk Organı olmadığını ve yasama yetkisine sahip bulunmadığını 2/76 ve 1/80 OK Kararları'nın Resmî Gazete'de yayınlanmadığından doğrudan etkili olmadığını yurttaşlarımızın bu nedenle üye devlet ulusal mahkemeleri önünde bu kararlara istinaden hak iddiasında bulunamayacağını ve 2/76 sayılı OKK m. 2/2 ve 1/80 OKK m. 6/3 uyarınca tanınan hakların üye devlet ulusal hukukuna göre uygulama prosedürünün tespiti gerektiğini bu nedenle OK Kararlarının doğrudan uygulanabilir olmadığını ileri sürmüşlerdir. Adalet Divanı ise kararlarında lafz’i olmaktan ziyade teleolojik amaca yönelik yorumlar üreterek Ankara Antlaşması üzerinde ön karar yetkisini haiz olduğunu ve bu Anlaşma’nın oluşturulan ve Anlaşma’yı uygulayan Ortaklık Konseyi'nin ürettiği kararların yorum yetkisinin kendisinde olduğuna karar vermiştir. ATA m. l77/l b Topluluk kurumlarının tasarruflarının geçerlilik ve yorumunun Divan'a ait olduğunu m. 177/2 gereği bu tür ihtilafı ulusal yargı organının ön karar için Adalet Divanı'na götüreceği, m. 177/3 ise kararlarına karşı iç yargı yolu tüketilen ulusal yargı organının Adalet Divanı'na başvurmak zorunda olduğunu belirtir. Dolayısıyla hukuki denetim yetkisinin yanı sıra Divan ATA m. 177 uyarınca sahip olduğu yorum tekeli ile OK Kararları'nın üye devletlerde farklı uygulanmasının yaratacağı kaosu önlemiştir. Divan OK Kararları'nın Resmî Gazete'de yayınlanmamış olmasının OK Kararları'nın açık, kesin, şarta bağlı olmayan hükümlerine istinaden yurttaşlarımızın üye devlet ulusal yargı mercileri önünde haklarını ileri sürmelerini engellieyemeyeceğini ve bu tür hükümlerin yurttaşlarımıza tanıdığı hakların üye devlet ulusal hukuklarınca şarta bağlanamayacağını ve kısıtlanamayacağını hükme bağlamıştır.
Avrupa Birliği Hukuk Sisteminin uygulanmasındaki önemi yadsınamaz ulusal yargıç, Acquis Communautaire'in mütemmim cüz'ü olan Ortaklık Hukuku'nun uygulanmasında da şarta bağlı olmayan, açık, kesin, doğrudan uygulama hükümlerinin ulusal hukukla çelişik durum arz etmesi halinde Ortaklık Hukuku'nun hükümlerini uygulamalıdır. Ulusal yargıç ulusal hukukta uygulanmakta olan, normların Ortaklık Hukuku'nun ulusal üstü nitelik taşıyan normlarına ters düşmesi durumunda aynen acquis communtaire için yapmak zorunda olduğu gibi supra national hukuku gözetmek ve uygulamak zorundadır.
Ankara Antlaşması'nın 7. maddesi, 2/76 sayılı OK Kararı'nın 12. ve 1/80 sayılı OK Kararı'nın 29. maddeleri OK Kararlarındaki normların uygulanması ile hukuki ve idari tedbirlerin alınması konusunun üye devletlerin sorumluluğunda olduğunu vurgulamaktadır. Adalet Divanı kararlarında 2/76 sayılı OK Kararı'nın m. 2/l b ve m. 7, 1/80 sayılı OK Kararı'nın
m. 6/1, m. 7/1–2, m. 13 ve 3/80 sayılı OK Kararı'nın ise m. 3/1 doğrudan uygulanır ve doğrudan etki özelliklerini taşırken işçilerin serbest dolaşımını düzenleyen ATA m. 48'den esinlenen Ankara Antlaşması m. 12 ve Katma Protokol m. 36 şarta bağlı olduğu, açık ve kesin olmadıkları için ve 3/80 sayılı OK Kararı'nın m. 12 ve m. 13'ün de uygulama önlemleri olmadığından doğrudan uygulanabilir nitelik taşımadıkları belirtilmiştir. Divan, Türk işçilerine AB vatandaşlarına tanınan serbest dolaşım hakkının tanınmadığı sonucuna varmıştır. Bu son derece dar bir yorumdur.
Ülkemizde, AB Adalet Divanı'nın yurttaşlarımızla ilgili kararlarına dek, AET ve/veya AB ile imzalanan karar ve antlaşmaların hukukî niteliği tam olarak özümsenememiştir. Hatta AB Adalet Divanı kararlarının sadece yurtdışında yasayan ve çalışan Türk vatandaşlarını ilgilendirdiğini ileri süren görüşler ağırlık kazanmıştır. Bu gerçekten uzak analizlerin temelinde esas unsurlardan hareket yerine Avrupa Birliği'ni sadece siyasi organizasyon olarak görmek yatmaktadır. Oysa Türkiye gerek imzaladığı antlaşmalar ve gerekse AB Adalet Divanı içtihatları gereği oluşan Ortaklık Hukuku uyarınca hak sahibidir. Bunun en çarpıcı örneği Federal Almanya'da Bavyera Eyaleti'nde yaşanmıştır. Abdülnasır Savaş'ın Birleşik Krallığa karşı açtığı davanın ön karar yolu ile AB Adalet Divanı önüne gelmesi sonucu Divan'ın 11 Mayıs 2000 tarihinde verdiği kararın uygulanmasını sağlamak ve muhtemel tazminat yükü ile karşılaşmamak için Bavyera Eyaleti İçişleri Bakanlığı 10.08.2001 tarihinde işadamlarımız ve kamyon şoförlerimiz için vize uygulamasını kaldırmıştı. Fakat Federal Almanya İçişleri Bakam Otto Schilly'nin iç genelgesi ve biteviye hukuk dışı baskısı sonucu 25.09.2001 tarihi itibariyle vize tekrar uygulanmaya başlandı. Yani 45 günlük sürede Federal Almanya Bavyera Eyaleti sınır kapısında yurttaşlarımız için vize askıya alınmış oldu.
AB Adalet Divanı'nın yurttaşlarımızla ilgili içtihatlarının ilkini teşkil eden 30.09.1987 tarihli Dcmirel davasının sonucu aleyhe de olsa Divan AET ile Türkiye arasında imzalanan Ankara Antlaşması, Katma Protokol ve Ortaklık Konseyi Kararlan ile ilgili ihtilaflarda kendini yetkili görmenin yanı sıra AET'in 3.ülkelerle yaptığı antlaşmaların anlam, amaç ve ifade açısından sarih, şarta bağlı olmayan bir durum arz etmeleri halinde doğrudan uygulanabilir özelliği taşıdıklarını vurgulamıştır. 20.09.1990 tarihli Sevince kararında Divan, AET ile Türkiye arasında akdedilen Ankara Antlaşması, Katma Protokol’ün AB tarafından uygulanması zorunlu devletler hukuku antlaşmaları olduğunu vurgularken Ortaklık Konseyi Kararları'nın Ankara Antlaşması ile doğrudan bağlantılı olması nedeniyle bu kararların AB Hukuku’nun mütemmim cüz'ü olduğunu belirtmiştir. 11 Mayıs 2000 tarihinde Abdülnasır Savaş kararında ise Katma Protokol m. 41/l'in hakların kötüleştirilemeyeceği (stand still) niteliğin tüm üye ülkelerde doğrudan uygulanacak hüküm olduğunu belirtmiştir. Bu itibarla yerleşim özgürlüğü ve hizmet edimini kısıtlayacak yeni engeller getirilemez. Katma Protokol 1971'de imzalanıp 1973'de yürürlüğe girmiştir. Divan Kararı gereği mevcut haklar korunmalıdır. Bu itibarla 1980 tarihinden başlayarak Türk yurttaşlarına uygulanan vize AB Hukuku'na aykırıdır. Mevcut hakların korunması hükümleri bireye yerleşim hakkı vermemekte ama AB üye devletlerine de Katma Protokol'ün yürürlüğe girdiği tarihten sonra yeni kısıtlamalar koyma hakkını vermemektedir. Bavyera Eyaleti içişleri Bakanlığı bu hükme istinaden Türklerin hizmet sunucu veya kamyon şoförü olarak Federal Almanya'ya gelmesi durumunda 01.01.1973 tarihinde Federal Almanya'da geçerli olan Alman Yabancılar Kanunu'nun Uygulama Yönetmeliğinin m.2/2 gereği "işadamları, hizmet grupları, sporcular ve istisna akdi ile gelenler önceden izin almaksın Almanya'da 2 ay kalabilirler hükmüne" istinaden iki ay süre ile bu nitelikteki kişilerin Almanya'da vizesiz kalabileceklerini teyit etmiştir. Bu itibarla Türkiye Cumhuriyeti yurttaşlarına uygulanabilecek hukuk düzeni 1973'teki hukuk düzenidir.
Amsterdam Antlaşması sonrasında AB'dc sınırların korunması ile ilgili ve tüm üye ülkeler için geçerli olan VO 574/1999/EG sayılı ve 1999 tarihli Vize Yönetmeliği ihdas edilmiş ve Yönetmeliğin m. 4/1 uyarınca diplomatik pasaportlara ve hizmet pasaportlarına istisna tanınmıştır. Bilindiği gibi Avrupa Birliği Hukuk Sistemi’nde yönetmelikler ikincil hukuk kaynaklarıdır Hâlbuki AET'nin Türkiye ile akdettiği Ankara Antlaşması, Katma Protokol devletler hukuku antlaşmalarıdır. Adalet Divanı içtihatları uyarınca normlar hiyerarşisi açısından devletler hukuku antlaşmaları ikincil hukuk tasarruflarından önce gelir. Ayrıca Alman Anayasa Mahkemesi de 1987'deki kararı ile devletler hukuku antlaşmasından sonra yapılan hukuki düzenleme devletler hukuku antlaşmasındaki maddeleri doğrudan kaldırma amacını taşımıyorsa devletler hukuku antlaşmasının önceliğe sahip olduğuna hükmetmiştir. Bu itibarla ikincil hukuk tasarrufları devletler hukuku antlaşmaları ile çatışmayacak biçimde yorumlanmalıdır. Bu bağlamda Katma Protokol m. 41/1 AB Vize Yönetmeliğinden önce gelir. Bu nedenle hizmet sunucuları istisna akdi ile gelenlere AB Vize Yönetmeliği tatbik edilemez.
Bazı Alman hukukçularına göre Türk işadamlarından istenilen vizenin, vize yönetmeliği ve Katma Protokol ile beraber incelendiğinde bunun yol gösterici niteliğinin kurucu niteliğine nazaran daha ağır bastığını bu nedenle vizenin sınırda pasaportun kontrolü hükmünde olması gerektiğini ve vizenin sefaretler ve/veya konsolosluklara bedelsiz verilmesi gerektiği görüşünü ileri sürmektedir. Divan çeşitli kararlarında Acquis Commuııautaire'i ihlal eden üye devletlerin sorumluluğunu belirtmiştir. Divan
"üye ülkelerin örneğin yönergelerin üye devletlerin iç hukuklarına yanlış, eksik veya geç duhul edilmeleri halinde yasama düzeninde haksızlık yarattıklarını ve/veya bir üye devletin organlarının veya çalışanlarının mevzuatı ihlali üye devletin sorumluluğunu gerektirir" demektedir. Üye devlette yönetimin Acquıs Communautaire'i ihlali, idarî haksızlığı veya yargı kararlarının ihlal edilmesi, yargı kararlarına karşı haksızlık olgusunu ortaya çıkarır. AB Hukuk Sistemi'nin bireylere sağladığı hakların verilmemesi idarenin sorumluluğunu dolayısıyla üye devletin bireye Karşı tazminat sorumluluğunu gündeme getirir.
AB Hukuku'nun ihlali, AB Adalet Divanı kararlarının yerine getirilmemesi ve/veya yerleşik içtihata aykırı davranma halinde ortaya çıkar. Burada kusursuz sorumluluk söz konusudur.
AET ve süreç içinde AT ve AB ile ortaklık kuran Ankara Antlaşması, Katma Protokol ve 2/76, 1/80, 3/80, 1/95 sayılı OK Kararlarına aykırı davranışlarla ilgili Divan Kararı yoktu. Ancak Divan kararlarının doğrudan uygulanabilirliği özelliğini taşıması nedeniyle vize uygulamasından dolayı tazminat hakkı doğmaktadır. Halen 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı çerçevesinde entegre olduğumuz Gümrük Birliği kapsamında AB üye ülkelerine ihracat yapan Türkiye'de mukim firmalarla, AB üye ülkelerinden ithalat yapan Türkiye'deki firmalar AB üyesi ülkeler tarafından özellikle vize işlem ve sürelerinde eşit muameleye tabi tutulmamaktadır. AB'den ithalat yapanlara çok kısa sürede uzun süreli (3 ila 5 yıllık) vize verilirken AB'ye ihracat yapanlara yapay güçlükler çıkarılarak 3–5 günlük vizeler verilmektedir. İhracatın böylesi bir kısa sürede ticari bağlantılara girmesinin güçlüğü yanı sıra ihraç ürününün ayıplı olması, ödememe vb. sorunların ortaya çıkması halinde vize sorunu nedeniyle Türk işadamının ilgili üye ülkelerde temaslarda bulunması engellenmektedir. Böylesi bir muamele eşitsizliğinin ABTürkiye dış ticaret hadlerinde ülkemiz aleyhine sonuç vermesi doğaldır. AB üye devletlerinin kusursuz sorumluluğunu yaratan bu durum İç Pazar'da rekabeti engellemekte, bozmaktadır. Rekabetin engellenmesi, ATA'ya, Acquis Communautaire'in mütemmim cüz'ü Ankara Antlaşması, Katma Protokol ve 1/95 sayılı OK Kararına aykırıdır. Yukarıda somut örneklerini verdiğimiz ihlallerle ilgili olarak merkezî idarenin yönlendirici şemsiyesi altında hukuk yollarının kullanılması gerektiği inancındayız. Bu bağlamda Avrupa Birliği Komisyonu Türkiye Temsilciliği aracılığı ile AB Adalet Divanı'na gidilebileceği gibi ABTürkiye Ortaklık Konseyi'nin toplanmasını ve bu alandaki ihtilafa Katma Protokol'ün m. 41/1 doğrultusunda çözüm getirilmesi için siyasi iradenin ağırlığım koyması gerekir.
Kullanılacak hukuk yollarından biri de ihtilaf yaratan AB üyesi çeşitli ülkelerde iç hukuk yolları olabilir. Böylesi bir tercih hem üye devletlerin bidayet mahkemeleri, istinaf mahkemeleri ve temyiz gibi iç hukukun tüketilmesini gerektirdiğinden uzun zaman alacağı gibi üye devletlerin mahkemelerinin ihtilafa ulusal çıkar açısından bakmaları riskini taşır. Ayrıca genel uygulama imkânı olan tek karar alınmasını, engellediği gibi yargı giderleri ve avukatlık harcamaları da çok yüksek meblağlar tutabilir.
Hukukî sorunla ilgili olarak bir diğer hukuk yolu da AB Komisyonu ve/veya AB Adalet Divanı nezdinde yapılacak başvurudur. Bunun için de bir AB üye ülkesinde dava açılması zorunluluğu vardır. Bu tür hukuk yolu kullanımında firma bazında bir başka deyişle gerçek ve/veya tüzel kişi olarak dava açıldığı takdirde Adalet Divanı şahsi haklar temelinde ihtilafa deneyim ile sabit özel önem atfetmektedir. Zira Divan ülkelerin resmî görüşlerini ihtiva eden resmî duruşlardan ziyade gerçek ve/veya tüzel kişilerin şahsi haklar çerçevesinde uygulamadaki olumsuzluklara daha sıcak yaklaşmaktadır. Ayrıca Adalet Divanı İç Pazarda rekabetin engellenmesi alanında çok duyarlı olduğundan dava stratejisi saptanırken hukukî ihtilafın rekabet hukuku ile bağlantısının kurulmasını sağlayacak uygun taktiklerin kullanımı başarıyı getirecektir. Bu bağlamda ihtilafın en çarpıcı biçimde ortaya çıktığı üye ülkede açılan davanın ön karar yolu ile Adalet Divanı'na taşınması gerekir. Ayrıca AB Komisyonu'nun da şahsı haklar ile ilgili ihtilaflarda son derece duyarlı olduğunu bilmekteyiz. Gerçek ve/veya tüzel kişinin bir hukuki ihtilafı AB Adalet Divanı'na veya AB Komisyonu'na götürmesi için istinat ettiği kararın gerekçesi olan normun doğrudan etkili olması gerekir. Bilindiği gibi AB Adalet Divanı Sevince Kararıyla 2/76, 1/80 OK Kararları'nın doğrudan etkisine hükmetmiş ve Kuş, Eroğlu, Tetik, Taflan, Kadıman, Ertanır, Günaydın, Eker, Birden kararlarında da bu durumu teyit etmiştir. Ankara Antlaşması'ndan esinlenen 1/95 sayılı Gümrük Birliği Kararının da doğrudan etkili olduğu yani AB üye devletleri için bağlayıcı olduğu ve doğrudan etki de ihtiva ettiğinden üye ülkelerin yanı sıra yararları zedelenen gerçek ve tüzel kişilerin de dava ehliyetine sahip oldukları açıktır. Açılacak davanın hareket noktası 1/95 sayılı Gümrük Birliği Kararındaki malların serbest dolaşımının vize engeli ile sınırlandırılmasının yanı sıra İç Pazar'da rekabetin korunması ilkesinin ihlal edilmesi savıdır. Ankara Antlaşması da, Katma Protokol da rekabetin korunması, engellenmemesi, saptırılmamasının yanı sıra simetrik ilişkilerin kurulmasını ihtiva ederler. Bazı hukukçuların Gümrük Birliği’nin yararlar dengesini içermediğini bu nedenle Türk ithalatçısı ile ihracatçısı arasında ilişkilerde denge aramanın yersiz olduğu yolundaki görüşleri kanımızca geçersizdir. İhtilafı yaratan rekabetin kısıtlanması ve/veya hâkim durumun kötüye kullanılmasıdır. Vize engelinde de hem İç Pazar’da malların serbest dolaşımı önüne engeller konulmakta hem de Acquis Communautaire’in rekabet hükümlerine aykırı davranılmaktadır.