T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
ONYEDİNCİ HUKUK DAİRESİ
Esas : 2019/2527
Karar : 2020/741
Tarih : 12.03.2020
MAHKEMESİ:İstanbul Anadolu 2.
Asliye Ticaret Mahkemesi
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’nun 352. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
Davacı vekili 28.06.2018 tarihli
dava dilekçesinde, müvekkili şirketin, Türkiye sınırları içinde ve yabancı
ülkelerde, resmî ve özel kurum ve kuruluşlar tarafından kapalı zarf, açık
artırma, eksiltme, teklif alma ve pazarlık usulü ile ihaleye çıkarılacak her
türlü büyük ve küçük yapılar, her türlü mekanik, elektrik, tesisat ve İnşaat
işlerini, bunlarla ilgili bütün ekipman ve malzeme alımı, satımı ve anahtar
teslimi taahhüt etmek ve 29.11.2016 tarihinde tescil edilen tadil metninde
yazılı olan diğer işlerle iştigal ettiğini, şirketin faaliyetlerine 1994
yılında başladığını, müvekkili şirketin 2007 yılından başlayarak 2016 yılına
kadar Libya, Madagaskar, Azerbeycan ‘da çeşitli projeler alarak sadece yurt
dışında faaliyet gösterdiğini, 2016 yılından itibaren Türkiye’de çeşitli
kurumlardan ihale ile iş aldığını, bu ihaleler kapsamında oluşturulan projeler
için yaklaşık 20 milyon dolarlık boru alımı yapıldığını, hala dolar bazlı boru
ödemelerine devam edildiğini, dolar kurunun ve sac fiyatlarının artmasından
dolayı hedeflenilen oranın çok üzerinde kurdan ödemeler yapmak zorunda
kaldıklarını, müvekkili şirketin ihale aldığı kurumlardan tahsilat yapmakta
zorluklar yaşadığını, şirket borçlarının %80’lik kısmının Haziran – Ağustos
dönemine sıkışmış olduğu dikkate alındığında, borç vadelerinin ödemesiz bir
dönem olmak üzere minimum taksitler halinde ödenmesinin işletme faaliyetlerinin
sürdürebilir olmasını sağlayacağını, firma borçlarının %65’lik kısmının çek
taahhütlerinden, yaklaşık %20’lik kısmının ise cari hesap şeklinde çalışan
piyasadaki taşeron firmalara ait olduğunu, yaklaşık %15’lik kısmının finans
kurumlarından olan borçlar olduğunu, işletmenin yaşamasının hem kamu
projelerinin sekteye uğramadan devam etmesini, hemde küçük ve orta ölçekli
firmaların zarara uğramaması adına zorunlu ve elzem olduğunu, şirketin, 2017 yılı
sonu itibariyle yıl içinde bankalara ve finans kurumlarına ödediği faiz
giderinin 2.000.000,00 TL’ye ulaştığını, son tahlilde şirketin ödeme
kabiliyetini kaybetmeye başladığını, Mayıs 2018 dönemine gelindiğinde ise
şirketin 2017 yılı sonu itibarı ile zaten negatifte olan çalışma sermayesinin
negatif yönde daha çok büyüdüğünün anlaşıldığını, dolayısıyla şirketin kısa
vadeli borçlarını ödeyemez duruma geldiğini, sonuç olarak, İİK. 285. ve devamı
maddelerinde değişen haliyle tanımlanan, borçlarını, vadesi geldiği halde
ödeyememe veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında olduğunu, bu tespit
üzerine şirket Yönetim Kurulu’nun mali durumun iyileştirilmesi ve faaliyete
devam edilebilmesi için İİK m.285 vd uyarınca konkordato talebinde
bulunulmasına karar verildiğini, şirketin borca batık olmadığını, müvekkili
şirketin, konkordatoya tabi olmayan rehinli alacaklılarla, mühlet içinde,
konkordato komiserinin tavassutu ile İİK. m. 308/h’de öngörülen usulle, rehinli
alacaklılarla müzakere ve borçların yapılandırılması yoluyla anlaşmalar yapmayı
talep ettiklerini, İİK 206.maddedeki işçi alacaklarının mühlet içinde
ödeneceğini, şirketin ödenmemiş vergi ve SGK borçlarının bulunmadığını,
konkordato projesinin temel felsefesinin, konkordatoya tabi alacaklılarla 3 yıl
vade konusunda anlaşarak konkordatonun tasdiki tarihinden başlayarak üçer aylık
taksitlerle garameten ödeyeceklerini, konkordatonun 2019 yılı sonunda tasdik
edilebileceği varsayımından hareket edilerek ödemelere 2020 yılından
başlanmasının beklendiğini, projelerinde, vade konkordatosu teklif ettiklerini
belirterek, İİK 287/1 çerçevesinde geçici mühlet kararı verilmesini, talepleri
gereğince ihtiyati tedbir kararları verilmesini talep ve dava etmiş, dava
dilekçesine, İİK 286.maddesi gereğince konkordato talebine eklenecek belgeleri
ilave etmiştir.Alacaklıların bir kısmı, davaya müdahale talebi ile birlikte
yazılı beyanlarını dosyaya ibraz etmiş ve duruşmaya katılarak beyanda
bulunmuşlardır.
Mahkemece, 2018/784 Esas,
2018/1237 Karar ve 30.11.2018 tarihli karar ile Borçlu tarafından hem vade, hem
de tenzilat istendiği, böylece karma konkordato teklif edildiği, borca batık
olmamakla birlikte borç ödemeden aciz halinde bulunan bir borçlunun vade
konkordatosu istemesinin mümkün olduğu, diğer bir deyişle mevcudu borçlarının
tamamını ödeyebilecek durumda olan bir borçlunun mallarını o anda satarak
vadesi gelmiş bütün borçlarını ödemesi mümkün değilse, o zaman borçlunun
borçlarını %100 yani tamamen ödeme taahhüdünde bulunarak alacaklılarından
kendisine bir mühlet verilmesini isteyebileceği, bu durumdaki bir borçlunun
normal olarak tenzilat konkordatosu isteyebilmesinin mümkün olmadığını, zira
böyle bir teklifin, teklif edilen meblağın borçlunun kaynakları ile orantılı
olması şartına uygun düşmeyeceği, İİK ‘nun konkordatonun tasdiki şartlarını
içeren 305. maddenin a bendinde, adi konkordatoda teklif edilen tutarın,
borçlunun iflası halinde alacaklıların eline geçebilecek muhtemel miktardan
fazla olacağının anlaşılmasının mal varlığının terki suretiyle konkordatoda
paraya çevirme halinde elde edilen hasılat veya üçüncü kişi tarafından teklif
edilen tutarın İflas yolu ile tasfiye halinde elde edilecek bedelden fazla
olacağının anlaşılması, b bendinde teklif edilen tutarın borçlunun kaynakları
ile orantılı olmasının tasdik şartları arasında gösterildiğini, 7101 sayılı
kanun ile değişik 285. maddenin hükümet gerekçesininde bu yönde olduğunu,
mevcudu borçlarının tamamını ödeyebilecek durumda olan davacı borçlunun
düzenlemiş olduğu konkordato projesinde %20 tenzilat istemesinin mümkün olmadığını
belirterek koşulları oluşmayan davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, yasal süre içerisinde
davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
DAİREMİZİN 2019/28 ESAS, 2019/480
KARAR ve 14.03.2019 TARİHLİ KARARI ile;
“…2004 sayılı İİK 285. maddeye
ilişkin hükümet gerekçesinde, konkordatonun vade konkordatosu ve tenzilat
konkordatosu olarak ikiye ayrıldığı, bu ayrımın icra ve iflas kanununda yer
almamakla birlikte öğretide genel olarak kabul edilen bir ayrım olduğu,
tenzilat konkordatosunda alacaklıların, borçluya karşı, alacaklarının belirli
bir yüzdesini tahsil etmekten vazgeçecekleri ve borçlunun borçlarını konkordato
kabul edilen kısmını ödemek suretiyle borçlarının tamamından kurtulacağı, vade
konkordatosunda ise borçlunun borcunun tamamını ödemek için alacaklılarından
bir vade isteyeceği veya borçlarını taksitlendireceği, Ülkemiz uygulamasında
çok kere borçlu alacaklıların hem vade ve de hem tenzilat istediği ve böylece
karma konkordato teklif ettikleri, borca batık olmamakla birlikte borç ödemeden
aciz halinde bulunan bir borçlunun vade konkordatosu istemesenin mümkün olduğu,
diğer bir deyişle, mevcudu borçlarının tamamını ödeyebilecek durumda olan bir
borçlunun mallarını o anda satarak vadesi gelmiş bütün borçları ödemesi mümkün
değilse, o zaman borçlunun yüzde yüz yani tamamen ödeme taahhüdünde bulunarak
alacaklılardan kendisine bir mühlet verilmesini isteyebileceği, bu durumdaki
bir borçlunun normal olarak tenzilat konkordatosu isteyebilmesinin mümkün
olmaması gerektiği, zira böyle bir teklifin, ödenmesi teklif edilen meblağın
borçlunun kaynakları ile orantılı olması şartına uygun düşmeyeceği, fakat
hazırlık çalışmaları sırasında, mahkemelerin somut olayın özelliklerine göre
değerlendirme yapabilmeleri yolunu açık tutmak gerektiği ileri sürüldüğünden
madde metninde bu konuda bir sınırlama getirilmesinden kaçınıldığı
belirtilmiştir. İlk Derece mahkemesi tarafından, gerekçenin son satırında ifade
edilen, “ ..hazırlık çalışmaları sırasında, mahkemelerin somut olayın
özelliklerine göre değerlendirme yapabilmeleri yolunu açık tutmak gerektiği
ileri sürüldüğünden, madde metnine bu yönde bir sınırlama getirilmesinden
kaçınılmıştır…” açıklaması göz ardı edilerek, davacı şirketin konkordato
projesinde %20 tenzilat istemesinin mümkün olmayacağı gerekçesi ile dava
reddedilmiştir. Ret gerekçesinin, madde gerekçesi ile uyumlu olduğunu kabul
etmek, ne yasa metnine ne de dosya kapsamına göre mümkün değildir. Öncelikle,
gerekçede açıklandığı üzere, İİK 285. maddede tenzilat konkordatosu talebi ile
ilgili ayrık bir düzenleme mevcut değildir. Diğer yandan böyle bir düzenlemenin
olduğu kabul edilse dahi, geçici komiser heyet raporları doğrultusunda
özellikle, şirketin revize projesi hazırlaması aşamasında, şirketin yürütmekte
olduğu işlerin İdare tarafından 17.09.2018 tarihinde feshedilmesi, davacı
şirketin teminat mektuplarının paraya çevrilmemesini talep ettiği, komiser
heyetinin olumlu görüş bildirdiği olağanüstü fesih talebinin mahkemece
reddedilmesi, idarenin feshi sonrasında yaklaşık 4.000.000,00TL tutarında
teminat mektubunun paraya çevrilerek irat kaydedilmesi, bundan doğan borç yükü
nedeniyle şirketin ön projesini revize etmesinde yeni bir gelişme olduğu,
şirket vekilinin revize proje hazırlığı için ek süre talebinin kabul edildiği,
28.11.2018 tarihli 4. rapordaki, şirketin sunduğu revize konkordato projesinde,
borçlu şirketin konkordato projesini %80 ödeme teklifi ile mühlet öncesi
borçlarına ilişkin tenzilat ve vade konkordatosuna ( karma konkordatoya )
dönüştürdüğüne dair tespit ile de uyumlu değildir. Diğer yandan, aynı raporda,
şirketin 31.05.2018 tarihi itibarı ile borca batık durumda olmadığı
belirtilmesine rağmen, raporun devamında, borca batıklık tutarının
hesaplanmasında yabancı para borçlarının kur farkının yer almadığı, bu tutarın
bilançoda borca batıklık hesabında TTK 376 ile 15 Eylül 2018 tarihli tebliğ
nedeniyle dikkate alınmayacak olsa da, alacaklılara ödenmesi gereken bir borç
olarak ortaya çıktığı, hesaplanan 17.519.329,78 TL kur farkının dikkate
alınması halinde aktiflerin 31.05.2018 tarihi itibarı ile borçları
karşılamayacağının anlaşıldığı belirtilmiştir. Bu durumda, mahkemenin kabul
şekli de, yukarıda ifade edildiği üzere dosya kapsamına uymamaktadır. Diğer
yandan hazırlık aşamasında ki işlemlerin, konkordatonun tasdikini düzenleyen
305. maddedeki şartlarından birinin yokluğuna indirgenerek söz konusu hükmün
değerlendirilmesi de yerinde değildir. Aksi takdirde, yasa koyucu söz konusu
hükme atıf yapardı ve konkordato sürecinin bir anlamda farklı bir boyutu ortaya
çıkardı. Oysa yasa koyucu, hazırlık aşamasından itibaren yapılacak işlemleri,
konkordatonun tasdik aşamasına kadar belli bir sıralama içerisinde
gerçekleştirmiştir. Düzenleme kapsamında, 287. maddede, geçici mühlet kararı
ile birlikte, konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının
yakından incelenmesi amacıyla bir geçici konkordato komiserinin
görevlendirileceği, 289. maddede komiserin duruşmadan önce raporunu sunacağı,
gerekli görülürse beyanının alınması için duruşmada hazır bulunacağı
belirtilmiştir. Somut dosya, bu anlamda da değerlendirilmiş, ancak, konkordato
komiserlerinin karar tarihinden önce dosyaya ibraz etmiş oldukları ve yukarıda
ayrıntılı şekilde belirtilen tespitleri yanında, rapor sonucunda belirtilen,
davacı şirket yönünden mali durumun iyileşmesi ve konkordatonun başarıya
ulaşması imkanının bulunduğuna dair değerlendirmeleri hiçbir şekilde gerekçede
zikredilmemiştir.Bu konuda hiçbir gerekçe belirtilmemiş olması da yerinde
görülmemiştir. Keza yasa koyucu, 289. maddede, kesin mühlet kararı
verilebilmesi için, geçici komiserin yazılı raporunu dosyaya sunması gibi
emredici bir düzenlemeye yer vermiştir. Emredici hüküm üzerine hazırlanıp
dosyaya ibraz edilen ,geçici komiser raporunun kesin mühlet kararı için tek
başına yeterli ve geçerli bir unsur olduğu kabul edilmemekle birlikte,
gerekçede değerlendirme yapılmaması da büyük bir eksikliktir.Açıklanan
nedenlerle ve özellikle İİK ‘nun 285. maddede düzenlenen konkordato talebine
ilişkin yasal düzenleme, hükümet gerekçesi, gerekçede ki sınırlama
getirilmesinden kaçınıldığına dair açıklama, şirketin mali durumu, yabancı para
borçları, geçici konkordato komiser heyet raporları, rapordaki tespitler,
davacı şirketin konkordato ön projesine dair revize ön projesi ve tüm dosya
kapsamı neticesinde, İİK ‘nun 289/3. fıkrası gereğince konkordatonun başarıya
ulaşmasının mümkün olduğu gerekçesi ile bir yıllık kesin mühlet verilmesi
gerekirken aksine verilen ret kararı isabetli görülmemiştir. Davacı vekilinin
istinaf başvurusu yerinde görülmüş ve ilk derece mahkeme kararı kaldırılmıştır.
İİK 293/2. fıkrada ki düzenleme kapsamında, mühlet kararı verilmekle
yetinilmiş, aynı yasal düzenleme kapsamında, komiserin görevlendirilmesi de
dahil olmak üzere müteakip işlemlerin yürütülmesi için dosyanın ilk derece
mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 2004 sayılı İİK ‘nun 289/1.
fıkrasında, mahkemece kesin mühlet hakkındaki kararını geçici mühlet içinde
vereceği düzenlenmiştir. Yasanın düzenlemesi emredici niteliktedir. Kesin
mühlet talebinin değerlendirilmesi sonucunda, hakkında İflas kararı verilmeyen
borçlunun konkordato talebinin reddine karar verilirse, borçlu veya varsa
konkordato talep eden alacaklının istinaf yoluna başvurabileceği, istinaf
mahkemesinin mühlet kararı verdiği halde yapılacak işlem İİK 293. maddede
belirtilmiş olmasına rağmen, istinaf mahkemesinin kesin mühlet kararını hangi
süre içinde vereceği veya verdiği kesin mühletin hangi tarihin esas alınarak
başlatılacağına dair özel bir düzenleme getirilmemiştir. Bu durumda, mahkememiz
tarafından kesin mühlet süresinin de, geçici mühlet süre sonu dikkate alınarak
verilmesi uygun görülmüştür. Somut olayda, 02.07.2018 tarihli tensip ara kararı
ile davacı şirket için 3 aylık geçici mühlet kararı verilmiş, 02.10.2018
tarihli celsede ise, geçici mühletin 2 ay daha uzatılmasına karar verilmiştir.
Bu durumda, geçici mühlet süresinin son günü, 02.12.2018 tarihi olacağından ve
yasa gereğince kesin mühlet kararının geçici mühlet içinde verilmesi
gerektiğinden, davacı şirket için 02.12.2018 tarihinden itibaren geçerli olmak
üzere bir yıllık kesin mühlet kararı verilmesi uygun görülmüş ve aşağıdaki gibi
hüküm tesis edilmiştir…” gerekçesi ilk derece mahkeme kararı kaldırılarak,
borçlu şirket için bir yıllık kesin mühlet kararı verimiş ve yasa gereğince,
müteakip işlemlerin yürütülmesi için dosya ilk derece mahkemesine
gönderilmiştir.Davacı vekili, 20.04.2019 tarihli dilekçe ile, muhafaza altına
alınan Leasingli makinaların müvekkili şirkete teslimi ile muhafaza altına
alınmasının önlenmesi hususunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini ve davacı
şirket lehine düzenlenen ve geçici mühlet kararının verilmesinden sonra muhatap
bankalara ibraz edilen teminat mektuplarının ödenmesinin tedbiren önlenmesine
ilişkin ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME ARA KARARI :
Mahkemece, 19.06.2019 tarihli ara
karar ile teminat mektuplarının taraflar arasındaki sözleşmenin bir parçası
olduğu, teminat mektuplarına ilişkin olarak bir karar vermenin sözleşmeye
müdahale niteliğinde olacağı, gerektiği takdirde mahkemece sözleşmeye müdahale
edilebilecek olsa dahi mevcut durumda davacılar ile sözleşmenin dava dışı diğer
tarafı arasında alacağa veya sözleşmenin ifasına İlişkin herhangi bir ihtilaf
bulunup bulunmadığı, teminat mektuplarının nakde çevrilme ihtimalinin bulunup
bulunmadığının tespitinin mahkemece mümkün olmamakla birlikte talebin takip
hukukuna ilişkin olmadığı, maddi hukuka ilişkin tedbir kararı verilmesinin ve
talep dikkate alınarak genel olarak tüm teminat mektuplarının tamamının nakte
çevrilmesinin ve ödenmesinin durdurulması yönünde tedbir kararı verilemeyeceği
gerekçesiyle koşulları bulunmadığından talebin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Ara karar, yasal süre içerisinde
davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf nedenleri olarak,
iddialarını ve mahkeme gerekçesini tekrar ettikten sonra borçlunun
malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirlerin alınacağını,
emsal karar gereğince kararın kaldırılarak, şirket lehine düzenlenen ve geçici
mühlet kararının verilmesinden sonra muhatap bankalara ibraz edilen teminat
mektuplarının ödenmesinin tedbiren önlenmesini istemiştir.
Uyuşmazlık, borçlu şirketin lehtar olduğu teminat mektuplarının, konkordato yargılaması aşamasında, talep halinde, tedbiren paraya çevrilmesinin önlenmesi talebinin yerinde olup olmadığı, maddi hukuka dair tedbir talebinin konkordato müessesine aykırı olup olmadığına yöneliktir.2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun “ Geçici mühlet “ başlıklı 287/1. Fıkrasında, konkordato talebi üzerine mahkemenin, 286. nci maddesinde belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunun tespiti halinde derhal geçici mühlet kararı vereceği ve 297. maddenin ikinci fıkrasındaki hallerde dahil olmak üzere, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alacağı belirtilmiştir. Maddede belirtilen, 297/2. fıkrası ise, borçlunun mahkemenin izni dışında mühlet kararından itibaren rehin tesis edemeyeceği, kefil olamayacağı, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa devredemeyeceği, takyit edemeyeceği, ivazsız tasarruflarda bulunamayacağı, aksi halde yapılan işlemlerin hükümsüz olacağına ilişkindir. Söz konusu tedbirler, yasanın düzenlemesi kapsamında muhafaza tedbirleridir. Bu düzenleme ile muhafaza tedbirleri almak görevi, yasa koyucu tarafından mahkemeye bırakılmıştır. Bankalarca, muhataba hitaben düzenlenen teminat mektupları, herhangi bir mahkeme kararına veya borçlunun rızasına bağlı olmaksızın, borçlunun alacaklıya karşı üstlendiği edimi yerine getirmemesi halinde, belirli bir miktar paranın alacaklının talebi üzerine derhal ve gecikmeksizin ödeme taahhüdünü içeren bankalarca düzenlenen belgedir. Banka tarafından kendisine garanti verilen kişiye muhatap, lehine teminat mektubu verilen müşteriye ise lehtar denilmektedir. Doktrinde teminat mektuplarının hukuki niteliği tartışılmış, garanti sözleşmesi olduğu konusu ağırlık kazanmıştır. Yargıtay 11. HD.’si kararlarında, teminat mektubu garanti sözleşmesi olarak tarif edilmiş, garanti sözleşmesi, garanti veren, garanti alandan bir ivaz elde etmek için değil, fakat onu teşebbüs veya iş yapmaya yöneltmek amacıyla bağımsız olarak söz konusu teşebbüs veya işin tehlikelerini kısmen veya tamamen üzerine almak olarak ifade edilmiştir. Garanti sözleşmesi ile, garanti alanı, yapma şeklinde olumlu veya yapmama şeklinde olumsuz bir davranışa yöneltmek amacıyla, bu hareket tarzı sonucunda doğması muhtemel zararların karşılanması taahhüt edilmektedir. Garanti alanın bu hareket tarzı sonucunda ortaya çıkacak rizikoların üstlenilmesi taahhüt edilmektedir. Bu taahhüt garanti veren tarafından güvence altına alınmaktadır. Hangi riskin garanti altına alındığı belirlenebilir nitelikte olmalıdır. Garanti verenin, garanti alana karşı sorumluluğu bağımsız olup, asıl sözleşmenin varlığına ve geçerliliğine veya dava konusu olup olmadığına bağlı değildir. Diğer bir ifade ile, garanti veren, asıl borç ilişkisinden bağımsız şekilde yükümlülük altına girmektedir. Garanti sözleşmesi tek taraflı borç yükleyen bir sözleşmedir. Teminat mektubu. lehtarın talebi üzerine, garanti veren banka tarafından düzenlenmekte ve muhataba karşı garanti vereni tek taraflı borç altına sokmaktadır. Garanti veren banka, teminat mektubu karşılığında, bankacılık işlemi sebebi ile komisyon adı altında bir para talep etmekte, ancak bunu lehine teminat mektubu vermeyi üstlendiği kişiden almaktadır. TBK’nın 128. Maddesinde “üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçeklememesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması halinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir” düzenlenmiştir. Bu düzenleme çerçevesinde banka teminat mektubu, banka tarafından üçüncü kişi konumunda olan lehtarın edimini ifa etmemesi veya teminat mektubunda belirtilen risklerin ortaya çıkması halinde, teminat mektubunda belirtilen zararları karşılamayı muhataba taahhüt etmektedir. 13/12/1967 tarih, 1966/16 Esas, 1967/7 Karar sayılı içtihat birleştirme kararında, banka teminat mektupları garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmiş, bu kararda, bankanın teminat veren sıfatı taşıdığı, taahhüdünün, esas sözleşmeyi yapan taraflardan ve asıl akitten ayrı tamamen bağımsız olduğu, bankanın taahhüdünün, lehtarın borcunun geçerliliğine veya varlığına bağlı olmadığı belirtilmiştir.İİK’nın 287/1 maddesinde, konkordato talebi üzerine, mahkeme, 286. Maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olduğunu tespit ettiği takdirde derhal geçici mühlet kararı vereceği ve 297. Maddenin 2. Fıkrasında belirtilen haller de olmak üzere, borçlunun mal varlığının muhafazası için gerekli gördüğü tüm tedbirleri alacağı belirtilmiştir.HMK’nın 406/2. Maddesindeki düzenleme ile, geçici hukuki korumalara ilişkin diğer kanunlarda yer alan özel hükümler saklı tutulmuştur. İİK’nın, 287. Maddesinde belirtilen düzenleme, HMK’nın 389. ve devamı maddelerinde belirtilen düzenlemeye göre özel niteliktedir. Genel hükümler ancak özel hükümlerde düzenleme yoksa olayın niteliğine uygun düştüğü sürece kıyasen uygulanabilir. Bu genel açıklamalardan sonra, konkordato talep eden borçlu, borcunu ödeyememe riskine karşı alacaklısına, alacağını teminatlandırmak veya alacağına daha kolay kavuşmasını sağlamak amacıyla alacaklıya teminat mektubu vermiştir. Teminat mektubu ile konkordato talep edenin alacaklısı, diğer alacaklılara nazaran üstün tutulmuş ve alacağı garanti altına alınmıştır. Yani alacağını kolayca tahsil etme imkanı sağlanmıştır. Alacaklı, teminat mektubunun nakde çevrilmesi için garanti veren bankaya müracaat ettiğinde, garanti veren banka, teminat mektubu bedelini herhangi bir şart ileri sürmeksizin talep çerçevesinde nakde çevirmek zorundadır. Bu şekilde garanti veren banka ile muhatap arasında sözleşme ilişkisi kurulmuştur. Lehtarın konkordato talep etmesi sonucu, garanti veren banka ile muhatap arasında kurulan bu sözleşme ilişkisine ihtiyati tedbir yolu ile müdahale edilmesi düşünülemez. Bu durum sözleşme özgürlüğü ilkesine ve mülkiyet hakkına aykırılık teşkil eder. Tedbir kararı, garanti ilişkisine müdahale anlamı taşır ve muhatabın bankaya karşı alacak hakkını ileri sürmesi ve bankanında borcunu ifa edemez hale gelmesi sonucunu doğurur. Bu sebeple, konkordato talep eden borçluya göre üçüncü kişi konumunda olan alacaklı – muhtap ile garantör banka arasında oluşan sözleşemeye tedbir yolu ile müdahale edilmesi hukuka uygun değildir. Teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin tedbiren engellenmemesi sonucu, borçlunun mal varlığında azalma meydana gelip gelmeyeceği veya alacaklılar arasında eşitliğin bozulup bozulmayacağı noktasında ise, alacaklı-muhatap, teminat mektubunu nakdi krediye dönüştürdükten sonra, garanti veren banka, konkordato talep eden müşterisinden, alacaklıya ödediği meblağın kendisine ödenmesini talep edebilecektir. Teminat mektubu nakde çevrildiği için konkordato talep eden borçlunun mal varlığında azalma olacağı düşünülse de, teminat mektubu bedeli ödendiği için konkordato talep eden borçlunun aslında borcu ödenmiş olacaktır. Garanti veren banka, teminat mektubu bedelini ödedikten sonra ödediği miktar kadar konkordato talep edenden alacaklı konuma geçeceği için konkordato talep edenin alacak ve borç miktarında bir değişiklik olmaz. Sadece alacaklı sıfatı değişir. Bu kapsamda, teminat mektubunun nakde çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına yönelik talep, borçlunun mal varlığının muhafazası kapsamında değerlendirilemez. Teminat mektubunun nakde çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına yönelik karar, maddi hukuk alanında sonuçlar doğuran ve borçlu konkordato talep eden şirkete nazaran üçüncü kişi konumunda olanların maddi hukuktan doğan talep ve def-i haklarını etkileyen tedbirler olarak değerlendirilebilir. Konkordato talebinde, gerek geçici mühlet ve gerekse kesin mühlet süresi içerisinde, üçüncü kişilerin sahip oldukları hakları ve yüklendiği borçları etkileyeceğinden bu konuda tedbir kararı verilemez. Bunun dışında, muhatabın edimini yerine getirip getirmediği, teminat mektubunun nakde çevrilmesinin şartlarının oluşup oluşmadığı, teminat mektubunda belirtilen miktarın, garantör banka tarafından ödenip ödenmeyeceğine ilişkin ihtilaflar ile muhatap tarafından, teminat mektubunun haksız ve hukuka aykırı bir şekilde veya lehtar ile muhatap arasında ki sözleşmeye aykırı bir şekilde nakde çevrildiği veya çevrileceği iddiası ayrı bir davanın konusunu oluşturmaktadır. Bu şekilde açılacak bir davada, teminat mektubunun nakde çevrilmesinin engellenmesine yönelik HMK’nın 389 ve devamı mad. gereği tedbir kararı verilmesini har zaman talep edebilir. Sonuç olarak, teminat mektubunun hukuki niteliği itibariyle konkordato talep eden borçlu tarafından verilen teminat mektubunun, konkordato davasında, İİK’nın 287 ve devamı maddeleri gereğince nakde çevrilmesinin engellenmesine yönelik tebir karar verilemeyeceğinden ilk derece mahkemesince verilen karar sonuç itibariyle hukuka uygun olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurunun esastan reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Dosya kapsamı ve delil durumuna
göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK’ nın
353/1.b.1 Maddesi gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan
REDDİNE,
Hüküm tarihinde yürürlükte
bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken
83,50 TL başvuru harcı + 148,60 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam
232,10 TL harcın, davacı tarafından peşin yatırılan 165,70 TL harçtan mahsubu
ile bakiye 66,40 TL harcın davacıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
Davacı tarafın yapmış olduğu
istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerine bırakılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme
neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1.b1 ve 362.1.f
bendi gereğince kesin olmak oy çokluğu ile hakim Fatma Duru Kılıç’ın muhalefeti
ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Talep, İİK 285 vd maddelerinde
düzenlenen konkordatodur.
Uyuşmazlık, borçlu şirketin
lehtar olduğu teminat mektuplarının, konkordato yargılaması aşamasında, talep
halinde, tedbiren paraya çevrilmesinin önlenmesinin yerinde olup olmadığı ile
maddi hukuka dair tedbir talebinin konkordato müessesine aykırı bulunup
bulunmadığıdır.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 382. maddede yer verilen,
İcra ve iflas hukukundaki çekişmesiz yargı işlerinden birisi de, konkordato
mühleti verilmesi, komiserin atanması, konkordatonun tasdikidir. 385/1.
fıkrada, çekişmesiz yargı işlerinde niteliğine uygun düştüğü ölçüde basit yargılama
usulünün uygulanacağı, ikinci fıkrada ise, çekişmesiz yargı işlerinde aksine
bir hüküm bulunmadıkça resen araştırma ilkesinin geçerli olduğuna yer
verilmiştir.2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun “ Geçici mühlet “ başlıklı 287/1.
fıkrasında ise, konkordato talebi üzerine mahkemenin, 286. nci maddede
belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunun tespiti halinde derhal
geçici mühlet kararı vereceği ve 297. maddenin ikinci fıkrasındaki hallerde
dahil olmak üzere, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü
bütün tedbirleri alacağı belirtilmiştir. Maddede belirtilen, 297/2. fıkrası
ise, borçlunun mahkemenin izni dışında mühlet kararından itibaren rehin tesis
edemeyeceği, kefil olamayacağı, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını
kısmen dahi olsa devredemeyeceği, takyit edemeyeceği, ivazsız tasarruflarda
bulunamayacağı, aksi halde yapılan işlemlerin hükümsüz olacağına ilişkindir.
Söz konusu tedbirler, yasanın düzenlemesi kapsamında muhafaza tedbirleridir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 389 vd maddelerde düzenlenen ihtiyati
tedbir değildir. Çekişmesiz yargı kapsamında, talebin niteliği ve yasanın
belirlediği şekilde alınan tedbirleri, talep kapsamında alınan ihtiyati tedbir
kapsamında görmek mümkün değildir. İlgili düzenlemede, muhafaza tedbirleri
almak görevi, yasa koyucu tarafından mahkemeye bırakılmıştır. Uygulamada,
yasanın belirlediği muhafaza tedbirleri ile taraf talebine ve mahkemenin durum
ve şartlara göre takdir edeceği ihtiyati tedbir kararlarının karıştırıldığı
durumlarla karşılaşılmaktadır. Yasanın belirlediği, muhafaza tedbirlerine
ilişkin alınan kararlara karşı, kanun yoluna başvurulamayacağı açık olmakla
birlikte, talep üzerine hüküm tesis edilen ihtiyati tedbir kararlarına karşı da
kanun yolunun kapalı olduğuna dair farklı uygulamalarla veya mahkemeler
tarafından, borçlu talebi olmaksızın ve muhafaza tedbiri niteliği taşımayacak
şekilde, re’sen ihtiyati tedbir kararları verildiği görülmektedir. Genel
açıklamalar sonrasında, teminat mektuplarının ödenmemesine yönelik tedbir
kararının, bir muhafaza tedbiri olmadığı ve ancak, geçici hukuki korumalardan
biri olan ihtiyati tedbir kararı olduğuna vurgu yapılması yerinde olacaktır.
Yani, mahkemece, re’sen veya genel anlamda, teminat mektuplarının paraya
çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına dair, istem sonucunu aşacak şekilde veya
ihtiyati tedbir şartlarına uygun olmayacak şekilde tedbir kararı verilmesi usul
ve yasaya uygun olmayacaktır. Mahkemenin ara kararında yer verdiği gerekçesi bu
nedenle, yerinde olmuştur. Ancak, mahkeme ara kararında birden fazla gerekçeye
yer verilmekle birlikte, sonuç bölümünde, yalnızca, istemin maddi hukuka
ilişkin olması sebebinin belirtilmesi, HMK 298/2. fıkrada ifade edilen,
gerekçeli kararın, tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamaz hükmüne uygun düşmemiştir.Bu
açıklamalar doğrultusunda, ihtiyati tedbir talebinde bulunan borçlu şirketin
öncelikle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 390. maddede belirtilen
şekilde ve içerikte tedbir talebinde bulunması gerekecektir .390/3. fıkrada
ifade edildiği üzere, borçlunun, dilekçesinde dayandığı, ihtiyati tedbir
sebebini ve türünü açıkça belirtmesi ve davanın esası yönünden kendisinin
haklılığını yaklaşık olarak ispat etmesi gerekir. Yasal düzenleme emredici
niteliktedir. Bilindiği üzere, ihtiyati tedbirin şartları, 389. maddede
düzenlenmiştir. Maddede, mevcut durumda, meydana gelebilecek bir değişme
nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da imkansız
hale geleceğinden veya gecikme nedeniyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın
doğacağından endişe edilmesi halinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir
kararı verilebileceği belirtilmiştir. Her ne kadar, teminat mektupları,
konkordato talebinde uyuşmazlık konusu olmasa dahi, talebin spesifik özelliği
ve müessesenin amacı gözetilerek değerlendirme yapılması uygun olacaktır. Somut
olayda, borçlu şirketin, HMK kapsamında, usulüne uygun şartları taşıyan ve
haklılığını yaklaşık ispat eder delillerle birlikte, tedbir talebinde
bulunduğundan söz etmek mümkün değildir. Buna karşılık, mahkemece, eksiklikler,
HMK ‘nın 31. maddesi de dikkate alınarak açıklattırılmadan ve borçlu şirkete
talebi halinde, usulüne uygun şekilde başvuru hakkı tanınmadan esas hakkında
karar verilmeside uygun görülmemiştir.Diğer taraftan, konkordato yargılaması sırasında,
teminat mektupları ile ilgili ihtiyati tedbir taleplerinin değerlendirilmesi
gerekecektir. Öncelikle, bu şekilde ki tedbir talebinin, maddi hukuka yönelik
olmasının, tek başına tedbir kararının reddini gerektirip gerektirmeyeceğidir
.7101 sayılı İcra ve İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik yapılması
hakkında kanun kapsamasında, mülga iflasın ertelenmesi hükümlerinden farklı
olarak, konkordatoya ilişkin düzenlemede, maddi hukuku yakından ilgilendiren
önemli bazı düzenlemelerin mevcut olduğu anlaşılmaktadır. İflasın ertelenmesi
borca batıklığın bertaraf edilmesine yönelik iken, konkordato, borçlunun
borçlarının ödenmesini hedef tutmaktadır. ( Prof.Dr.Selçuk Öztek, Konkordato
Şerhi ). Bu önemli fark nedeniyle, konkordato kurumunu yeniden ele alan kanun
koyucu, 7101 sayılı Kanunla maddi hukuka müdahale teşkil eden bazı düzenlemeler
getirmiş ve böylece konkordato, iflasın ertelenmesinin aksine, maddi hukukun
önemli bazı kurallarını geri plana itmiştir. Yapılması gereken, konkordatoda
hukuki çözüm tasarlarken, iflasın ertelenmesi kurumuna ait çözümlerden kayıtsız
– şartsız faydalanma yönteminden vazgeçilmesi gerektiğidir. İİK ‘nun konkordato
ait yeni düzenlemelerinden biri de İİK 296. Maddesidir. Maddede, borçlunun
akdetmiş olduğu sözleşmenin, karşı tarafın konkordato projesinden etkilenip
etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmenin devamı için
önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde
bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sayılacağına
veya borcu muaccel hale getireceğine ilişkin hükümlerin borçlunun konkordato
yoluna başvurması halinde uygulanmayacağına dair düzenlemedir. Maddi hukuka
müdahale eden diğer hükümleri arasında, İİK 294. maddesi de mevcuttur. Bu
durumda, maddi hukuka müdahale edildiği gerekçesiyle red kararı yerine, her
talebin niteliğine ve ihtiyati tedbir şartlarının oluşup oluşmadığının
değerlendirilerek hüküm tesisi daha isabetli olacaktır.Teminat mektupları,
bankaların, yurt içinde veya dışında bulunan gerçek veya tüzel kişiler lehine
çeşitli ticari konularda, bir malın teslimi, bir borcun ödenmesi, bir işin
yapılması vb, muhataba hitaben düzenledikleri güvence belgeleridir. Yargıtay
İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 1969/4 Esas, 1969/6 Karar sayılı içtihadında
özetle, bankalar tarafından gümrük borçlusu lehine ve fakat borçlu ile değil de
diğer şahıslarla yapılan bir akte dayanarak gümrük idaresine verilen teminat
mektuplarının, mahiyet itibarıyla ,BK 110.( TBK m.128)’ de sözü edilen 3.
şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akti olduğu
belirtilmiştir.Teminat mektubu genelde bankalar tarafından düzenlendiği halde,
banka dışındaki kişilerinde geçerli olarak teminat mektubu verebileceklerini
Yargıtay’ın çeşitli kararlarında kabul edilmiştir. Bu garantilerde de protesto
keşidesine hüküm istihsaline, borçlunun rızasını almaya gerek olmaksızın ödeme
taahhüdü yer aldığından bunların kefalet sayılması mümkün olmamasına rağmen,
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.07.2001 tarihli, 19-534/583 kararında, garanti
beyanının kredi kartı sözleşmesinin hemen altına alınmış olması, kredi
sözleşmesine atıf yapılması, garanti veren kişinin bir menfaatinin olmaması
dostane ilişkilerle garantinin imzalanması gibi gerekçelerle burada bir
kefaletin varlığını kabul etmiştir.Bir garanti sözleşmesi olan teminat
mektuplarınındaki temel unsur belli bir riskin garanti edilmesidir. Belirli
olmayan riskler lehtarı tüm ticari ilişkilerinden doğan risklerin garantisi
gibi garanti edilemeyeceği gibi risk kavramı dışında olan ve riskin doğumunu
engellemeyen borçluya ( lehtara) ait defilerde borcun geçersizliği,
imkansızlık, mücbir sebep, sözleşmenin yapılmamış olması, ehliyetsizlik,
garanti veren banka tarafından ileri sürülemeyecektir. Lehtarın def’ilerine
örnek vermek gerekirse, teminat mektubu ile, kefilin borcunu ödeyeceği garanti
edilmiştir. Ancak kefalet geçersizdir. Haricen taşınmaz satışı yapılmış,
alıcının satış bedelini ödeyeceği garanti edilmiştir. Ancak tapuda yapılmayan
satış geçersizdir. Borçluya ait bu def’ileri bağımsız bir yükümlülük altına
giren banka ileri süremeyecek, tazmin talebini yerine getirecek ve aralarındaki
kontgarantiye dayanarak lehtara rücu edecektir. Buna karşılık, teminat mektubu
banka ile muhatap arasında bir garanti sözleşmesi oluşturduğundan Borçlar Hukukunun
tüm diğer sözleşmeleri gibi, sözleşme tarafı banka, kendisine ait def’ileri
mektubun sahteliği, bankayı borç altına sokan kişilerin yetkili olmadığı,
riskin sona erdiği veya gerçekleşmediği, teminat mektubunun ahlaka, adaba, kamu
düzenine aykırılığı ileri sürebilecektir. Keza garanti veren banka risk doğmuş
olsa dahi, MK ‘nın 2. maddesinde düzenlenen “ Hakkın kötüye kullanılmasını
kanun himaye etmez” kuralına da dayanabilecektir. Örnek vermek gerekir ise,
avans teminat mektubu verilmiş, ancak muhatap avansı lehtara ödememiştir.
Lehtarın kredi borcunu iade edeceği garanti edilmiş, ancak kredi verilmemiştir.
Müteahhidin yükümlülüğü garanti edilmiş ancak iş sahibi kendi yükümlülüğü olan
arsayı tahsis edememiş veya İnşaat ruhsatını almamıştır.Ancak belirtmek gerekir
ki, teminat mektuplarının niteliği gereği bankalar, usulüne uygun bir yazılı
tazmin talebinin gelmesi halinde, Yargıtay’ın yerleşik kararlarında
belirtildiği gibi, derhal ve hiçbir araştırma yapmadan ödemeye ve lehtara rücu
etmeye yetkilidir. Bankanın itibarı da, usulüne uygun bir teminat mektubunun
derhal tazminini gerektirir.Bir banka ancak likit, kesin bir delil varsa
muhataba ödeme yapamaz, öderse zarara kendisi katlanır. Likit, kesin deliller
riskin sona ermesi, örneğin garanti edilen borcun ödenmiş olduğunun veya
garanti edilen verginin yaptırıldığının belgelenmesi veya risk doğmuş olsa bile
hakkın kötüye kullanıldığını ispat zorunda kalır.Mektubu tazmin talebini
reddeden banka için önemli bir diğer risk muhatabın dava açma yerine, bankaya ödeme
emrini göndermesidir. Banka ödeme emrine ancak borcun olmadığını ileri sürerek
itiraz edebilir. Ancak lehtar ile muhatap arasındaki hukuki ilişkinin tamamen
dışında olan bankanın riskin doğmadığını, sona erdiğini veya hakkın kötüye
kullanıldığını ispat etmesi çok zor olup, bu konuda lehtarın tüm belgeleri
sağlaması gerekir.Teminat mektuplarının garanti sözleşmesi sayılması sonucu,
banka asli ve bağımsız bir yükümlülük altına girmekte, kefaletten farklı olarak
ödediği meblağları kanuni halefiyet nedeniyle borçluya rücu edememektedir. Bu
durumda bankanın lehtara- borçluya rücu edebilmesi için uygulamada konrtgaranti
denilen bir sözleşme banka ile lehtar arasında imzalanmakta veya kredi
sözleşmesine rücu imkanı veren hükümlere yer vermektedir.Banka teminat
mektupları vadeli veya vadesiz olabilmekte, vadeli teminat mektuplarında
bankaların sorumluluğu ya vade sonunda sona ermekte veya muhatabın riskin vade
içinde doğduğunu ispat etmesi koşulu ile on yıl devam etmektedir. (
Prof.Dr.Seza Reisoğlu – Banka teminat mektupları ve uygulamada ortaya çıkan
sorunlar .Bankacılar Dergisi ,sayı 43,2002).
Teminat mektubunun tarafları, taahhüt altına giren garanti veren durumunda olan bir banka ile garanti alan durumunda olan muhataptır. Bir fiili taahhüt edilen lehtar teminat mektubunun tarafı değildir. Ancak banka kural olarak rücu hakkını güvence altına almak için, lehtarla imzaladığı kontrgarantiye dayanarak ve lehtarın talebi ile teminat mektubu düzenler. Lehine teminat mektubu verilen kredi müşterisi lehtardır. Bankalar, teminat mektupları ile asıl sözleşmenin talebi olan muhataba, asıl sözleşmenin borçlusu olan lehtarın edimini hiç veya gereği gibi yerine getirmediği takdirde, ortaya çıkabilecek zararları karşılamayı taahhüt etmektedir.Lehtarın, yani edimi garanti edilen tarafın konkordato teklifinde bulunması halinde, teminat mektubu veren bankanın, İİK 288. maddesi gereğince yapılacak ilandan itibaren aynı yasanın 299. maddesi gereğince, muhtemel alacağını konkordato komiserine bildirmesi gerekecektir. İİK 302/6. fıkrasında, çekişmeli veya geciktirici koşula bağlı yahut belirli olmayan bir vadeye tabi alacakların hesaba katılıp katılmamasına ve ne oranda katılacağına mahkemenin karar vereceği, iddialar hakkında ileride mahkemece verilecek hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. Teminat mektubu nedeniyle bankanın lehtara karşı muhtemel alacağı da taliki şarta bağlı bir alacak kapsamındadır.İcra ve İflas Kanunun 296. maddesinde ise, “ Kesin mühletin sözleşmeler bakımından sonuçları “ başlığı ile sözleşmenin karşı tarafın konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmenin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da, borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu muaccel hale getireceğine ilişkin hükümlerin, borçlunun konkordato yoluna başvurması durumunda uygulanmayacağına yer verilmiştir. Bu hükme rağmen, sözleşme kapsamında düzenlenerek muhataba verilen teminat mektuplarının, geçerli hiçbir sebep yok iken, paraya çevrilmesi halinin önlenmesi için, özellikle, TMK 2. maddedeki düzenlemede göz önünde bulundurularak, HMK 389 vd maddelerde düzenlenen ihtiyati tedbir şartlarının oluşması ve teminat mektubunun paraya çevrilmemesi gerektiği hususunun talep eden tarafından yaklaşık olarak ispat edilmesi halinde, geçici mehil tarihinden sonra bankaya ibraz edilecek teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin önlenmesine yönelik verilecek ihtiyati tedbir kararında hukuka aykırılık olmayacaktır.Açıklanan nedenlerle, borçlu tarafın, teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin tedbiren önlenmesine dair ihtiyati tedbir talebinin red kararında, talebin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 389 vd maddelerde düzenlenen nitelikleri taşımaması ve yaklaşık ispat şartının gerçekleşmemiş olması nedeniyle isabetsizlik görülmemiştir. Ancak ve özellikle, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunundaki konkordatoya İlişkin düzenlemeler, konkordatonun temel amacının, borçlunun borçlarını ödeyerek ticari hayatına devam etmesi oluşu, İflas erteleme talebi ile arasındaki farklılıklar, maddi hukuka müdahale eden düzenlemeleri ve teminat mektuplarının nitelikleri de gözönünden bulundurularak, her somut olayın kendine özgü durum ve şartları ile ihtiyati tedbirin geçici hukuki korumalardan biri olduğu, ihtiyati tedbire itirazla birlikte, durum ve şartların değişmesi nedeniyle tedbirin değiştirilmesi ve kaldırılabileceği düzenlemeleri de göz önünde bulundurularak bir karar verilmesi gerekirken, bu hususların göz ardı edilmesi ve istemin maddi hukuka ilişkin olduğu gerekçesiyle ihtiyati tedbirin red kararında isabet görülmemiştir. Ne var ki, yukarıda açıklandığı üzere, sonuç olarak red kararı isabetli olduğundan davacının istinaf başvurusunun reddi isabetlidir. Ancak, Bölge Adliye Mahkeme heyetinin çoğunluk görüşünde ifade edilen ihtiyati tedbire ve teminat mektuplarına dair genel açıklamalar dışında, yukarıda ayrıntılı şekilde açıklanan konkordato müessesenin amacı ve ihtiyati tedbirin nitelikleri ile diğer yasal düzenlemeler kapsamında talebin değerlendirilmesi isabetli olacağından, aksi halde ise, öncelikle, İİK 296.maddesinde düzenlenen kesin mühletin sözleşmeler bakımından sonuçları üst başlığı altında yer alan madde başta olmak üzere birden fazla maddenin dolayısıyla uygulanamaz hale gelmesi ve bu durumunda telafisi imkansız zararlara yol açabileceğinden çoğunluk görüşünde ifade edildiği şekilde, teminat mektupları yönünden ihtiyati tedbir kararı verilemez şeklindeki görüşe katılmayarak muhalif kaldığıma dair görüşümü bu şekilde bildiririm.
Kaynak : www.corpus.com.tr
Orijinal haber kaynağı için; Hukuk Günlüğü