Cezaevinde ortam dinlemesi

[medwig]

iyi günler.

Bir tutuklunun Cezaevinde bulunduğu koğuş, savcılık yada mahkeme kararı ile "ortam dinlemesi" suretiyle dinlenebilir mi? Bu konuda yasal bir engel var mıdır? Teşekkür ederim.

[Av.Mehmet Aydın]

TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ


Halil İbrahim KILIÇ
Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
Kamu Hukuku Yüksek Lisans Öğrencisi

Giriş


Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi kavramı, ülkemizde ceza muhakemesi ile ilgili kanunlarda ilk başlangıçlarda yetersiz kalmakla beraber, daha sonra anayasada ve kanunlarda yapılan değişikliklerle bu eksiklikler bir şekilde giderilmeye çalışılmıştır. Söz konusu tedbir, Almanya’da 1968, Avusturya’da 1974, İsviçre’de 1979, İngiltere’de 1985, İtalya’da 1988, Fransa’da 1991 yılından beri yasal düzenlemeye kavuşturulmuş bulunmaktadır.[1] Ülkemizde söz konusu tedbir ile ilgili ilk düzenleme 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu (ÇASÖMK) içerisinde yer almıştır. 1999 yılında kabul edilen bu kanunda yer alan bazı eksikliklerin mevcudiyeti, örneğin tesadüfi olarak elde edilen bir delilin yargılamada kullanılması hususunu düzenlemediğinden, bu ve benzeri konuların hukuka aykırı duruma gelmesine neden olmuştur. 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK), ÇASÖMK.’nu yürürlükten kaldırmış ve bireylerin özel hayatına müdahalenin sınırlarını ortaya koymuştur. Ayrıca aynı yıl içerisinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK), iletişimin denetlenmesi esnasında, hukuka aykırı olarak elde edilen bilgileri elde edenlere yönelik bazı yaptırımları düzenleyerek, hukuka aykırılığın müeyyide ile karşılanacağı hususunu düzenlemiştir.

Türk Hukukunda; iletişimin tespiti, iletişimin dinlenmesi, iletişimin kayda alınması ve son olarak da sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi şeklindeki işlemleri ifade eden telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi konusu, buradaki çalışmamızda üç bölüm halinde işlenecek şekilde planlanmıştır.

İlk bölümümüzün içerisinde; Anayasamızda ve kanunlarımızda geçen iletişimin denetimi ile ilgili düzenlemelere değinilip, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde yer alan kriterler konu olarak işlenecektir. Bu bölüm içerisinde geçen konu başlıklarının temâsı, bireyin haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin anayasada, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, ilgili kolluk kanunlarında ve son olarak İHAS. ile AİHM’de sınırlarının nasıl çizilip icazet verildiği şeklinde olacaktır.

İkinci bölümümüzün içeriğinde yer bulan konular ise; iletişimin denetlenme şekli, hukuka aykırı olarak elde edilen delil sorunu ve tesadüfen elde edilen delillerin kullanılabilirliğidir. Şeklen sadece önleme ve adli amaçlı olarak iki şekilde telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinin yapılabileceği ortaya konularak, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller ile tesadüfen elde edilen delillerin kullanılabilirliği ve maddi gerçeğin bulunmasındaki ispat gücünü bu bölümümüz içerisinde işleyeceğiz.
Üçüncü ve son bölümümüz; hukuka aykırı olarak iletişimin denetlemesinin yapılmasının hukuksal yaptırımına dair olacaktır. Kanunun söz konusu maddelerinde geçen icazet düzenlemelerini ihlal eden, gerek kamu görevlisi gerekse üçüncü şahıslar hakkında TCK.’da yer bulan suç tipi ve bu suç tipinin yaptırımı ele alınarak makalemizden çıkan bazı sonuçlar ortaya konacaktır.

I. İLETİŞİMİN DENETLENMESİNİN HUKUKSAL ALT YAPISI


İletişimin denetlenmesi konusu, Türk hukukunda değişik kanunlarda yer almakla
birlikte, yasal metinler içerisinde geçen icazet anlamındaki müsaade durumları da değişik şartları barındırmaktadır. Ayrıca iletişimin denetlenmesi kararının alınabilmesi/verilebilmesi için de uluslar arası bir sözleşme olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer alan şartların da göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Dikkate alınmayan bu hususların neticesinde var olan bir iletişimin denetlenmesi kararı, hukuksal olarak problemli ve bir o kadar da sakıncalı durumların oluşmasına neden olacaktır. Ki bu istenmeyen durum, çözümlenmesi gereken hukuksal problemin aleyhte çözümsüzlüğüne neden olabilecektir.

1. Anayasal Şartlar

İletişimin denetlenmesi, 1982 Anayasası’nda, bireyin temel hak ve özgürlükler kısmında geçen ve haberleşme hürriyetinin içerisinde yer alan bir konudur. Anayasanın 22. maddesinde genel anlamda sınırları çizilmiş olan haberleşme hürriyetine yönelik olarak yapılan/yapılacak hiçbir kanun, anayasanın 11. maddesi hükmü gereğince 22. maddeye asla aykırılık oluşturamaz.
Anayasanın 22. maddesine göre; herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemeyip gizliliğine de dokunulamamaktadır. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkmakta ve hükümsüz olmaktadır.
Anayasada, haberleşme özgürlüğü ve gizliliği asıl, bunun sınırlandırılması ise istisnadır ve bu istisnanın ilkeleri sadece 22. maddeyle değil, 13. maddeyle ve “Anayasanın bütünlüğü” ilkesiyle birlikte okunmak zorundadır.[2] Sınırlamanın, yasaya ve yargıç kararına bağlı olması yeterli değildir; meşru bir amacın gerçekleştirilmesi için demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olup olmadığı, keyfiliğe karşı yeterli düzeyde yöntem güvencesinin yasayla verilip verilmediği, sınırlamanın gerçekleştirilmek istenen amaçla orantılı olup olmadığı açıkça gösterilmelidir.[3] Anayasanın 13. maddesi içerisinde geçen “Anayasanın sözü ve ruhu”, “demokratik toplum düzeni ve lâik Cumhuriyetin gerekleri ve ölçülülük ilkesi” kavramları sınırlamalara getirilen bir denge(balans) ayarıdır. Bu sınırlamalara rağmen yapılan/yapılacak bir kanun, anayasa madde 11 metni hükmünce anayasal bir ihlal oluşturacaktır.

2. Ceza Muhakemesinde Geçen Şartlar

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun(CMK) 135. maddesine göre telekomünikasyon vasıtalarıyla iletişimin denetlenmesi kavramının içerisine dört adet işlem girmektedir. Bu işlemler; iletişimin tespiti, iletişimin dinlenmesi, iletişimin kayda alınması ve son olarak da sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi şeklindedir. Burada iletişimin tespiti işlemi hariç diğer üç işlem için yani iletişimin dinlenmesi-kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi için CMK. 135/6 maddesi gereğince katalog suçun varlığının olmasını zaruri görmüştür.* Kanuna iletişimin tespiti için katalog suç zorunluluğu konulmamış, Yargıtay kararlarında da tüm suçlarda iletişimin tespitinin yapılabileceği kabul edilmiştir. Ceza Muhakemesine göre sayılan bu dört işlemin yerine getirilebilmesi için üç şart gerekmektedir.

a) Soruşturmanın Başlamış Olması

Soruşturmanın ne zaman başlayacağı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160. maddesinde yer almaktadır. Ve soruşturmanın başlamış olması hali, madde 160’da geçen durumun yani üç basamağın aşılması halinde söz konusu olur. Bu basamaklardan birincisi; Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere mevcut durumun gerçekliğini araştırır. Eğer mevcut durumun gerçekliğinin söz konusu olması durumunda ise, ikinci basamak olan soruşturmanın soruşturma defterine kaydedilmiş olması hali gelmektedir. Üçüncü ve son basamakta; Cumhuriyet Savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına alması durumunda soruşturma başlamış olur.

b) Suçun İşlendiğine Dair Kuvvetli Şüphenin Varlığı

CMK 135/1 maddesinde telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin tespiti tedbirine karar verilebilmesi için “bir suç dolayısı ile yapılan soruşturma ve kovuşturma evresinde, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin” bulunması gerektiği belirtilmektedir.[4] Bilindiği gibi suç şüphesi ortaya çıktığında adli önleme ortaya çıkmaktadır. Mevcut delillerle yapılacak muhakeme sonunda sanığın mahkum olması ihtimali kuvvetle muhtemel ise “kuvvetli şüpheden” söz edilir.[5] Somut bir olayda kuvvetli şüphenin varlığı durumunda tutuklamanın olması kaçınılmazdır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesinin ikinci fıkrası tutuklanmaya neden olacak olan halleri sıralamıştır. Bu haller aynı zamanda kuvvetli şüphenin söz konusu olduğu durumları da ortaya koymaktadır.

c) En son Çare Olarak Başvurulması Gerektiği

Cumhuriyet Savcısı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 160. maddesine göre bir suçu
öğrendiğinde harekete geçer. Ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesine göre de; bir suç dolayısı ile yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumu en son çare olarak telekomünikasyon vasıtalarıyla iletişimin denetlenmesine başvurulmasını gerekli kılar. Dolayısı ile Cumhuriyet Savcısı bir suçu öğrendiğinde o suç ile ilgili olarak delil elde edebilmesinin imkansız olması durumunda iletişimin tespitine, dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine hakim kararı ile ancak izin verilebilmektedir.

3. Kolluk Mevzuatında Yer Bulan Şartlar

2529 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun ek 7. maddesi ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun ek 5. maddesinde önleme amaçlı iletişimin tespiti 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, casusluk suçları hariç, 250’nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) bentlerinde yazılı suçlar için uygulanacağını[6] dile getirmişlerdir.

Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nu ele alacak olursak, Ek 7. maddesinde, kolluğun iletişimin denetlenmesi ile ilgili görevleri ve ne gibi şartların olması gerektiği yönünde düzenleme yapılmıştır. Ek 7. maddenin birinci fıkrası polisin hangi şartlarda istihbarat toplayabileceğini ortaya koymuştur. Fıkrada geçen “devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirler alma”, “emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunma”, ve bu amaçlarla ilgili olarak da bilgi toplama, değerlendirme, yetkili mercilere veya kullanma alanına polisin ulaştırma yükümlülüğü vardır.

İkinci fıkranın içeriğinde ise, suç işlememiş belli kişilerin iletişimin denetlenmesi durumunun “ön alan çalışması” olarak kabul edilmesidir. Polis var olan bir örgütsel yapıyı tespit ettiğinde hemen ön alan çalışması yapar fakat burada elde edilecek bilgilerin adli amaca yönelik olarak kullanılması mümkün değildir. Dolayısı ile PVSK Ek 7. madde de, işlenmemiş bir suçu önlemek için iletişimin denetlenmesi suretiyle önleyici araştırması yapılmaktadır.

Dördüncü fıkra, hakkında iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanacağı kişiye yönelik olarak, polisin, iletişimin denetlenmesi isteğinin nedenlerini makul sebeplere ve makul şüphelere dayandırmasının zorunlu olduğunu söylemektedir. O halde makul şüphenin veya nedenin mevcudiyetsizliği iletişimin denetlenmesi kararının verilmemesi durumunu ortaya çıkaracaktır.

4. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Yer Alan Şartlar ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kriterleri

İHAS.’nin 8. maddesi; “Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir” şeklindedir.

Kanuna aykırı olarak dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi haberleşme özgürlüğüne müdahale teşkil eder ve İHAS m. 8’e aykırılık oluşturduğu gibi, bu şekilde elde edilen bulguların delil olarak kullanılması da mümkün değildir ve bozma sebebidir.(AY m.38/6, CMK m. 206, 217 ve 289/1-i)[7] Özel ve ailevi yaşama saygı hakkını düzenleyen m.8, telefon dinlemeleri konusunda sessiz kalmış olsa da, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bunları haberleşme kavramına dahil[8] etmiştir.

İHAS.’ın 8. maddesinde iletişimin denetlenmesine yönelik olarak iki durumun varlığı zorunlu kılınmıştır.

a) İHAS’ın 1. Fıkrasında Geçen Durumun Mevcudiyeti

Birinci aşama, 8. Madde’nin uygulanabilirliği ile ilgilidir; bir başka deyişle, bir bireyin müdahale edildiği için şikayette bulunduğu hak, gerçekten de Sözleşme’nin 8. Madde 1. fıkrasında teminat altına alınan bir hak mıdır?[9] sorusudur. Bu sorunun cevabı elbette ikinci fıkranın içeriği ile birlikte anlam ifade eden bir cümledir.

b) İHAS’ın 2. Fıkrasında Geçen Durumların Mevcudiyeti

8. Madde 1. fıkra tarafından korunan haklara yapılan herhangi bir müdahale, Sözleşme’yle tutarlı olması için, hükmün 2. fıkrasında belirtilen bütün kriterlere uymalıdır.[10] Bu kriterlerde ikinci fıkrada “müdahalenin kanunlara uygun olup olmadığını”, “müdahalenin ikinci fıkranın içerisinde geçen meşru amaçlardan biri için yapılıp yapılmadığı” ve son olarak da “demokratik bir toplumda müdahalenin gerekli olup olmadığı” şeklinde belirtilmiştir. Sözleşmenin 8. maddesinin yorumlanması ve teknolojik gelişmelere ayak uyduracak şekilde hüküm tesis edilmesi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM) tarafından yerine getirilir.

AİHM’ne göre, “kanunların, özel hayata ve haberleşmeye saygı gösterilmesi hakkına yapılan gizli ve potansiyel olarak tehlikeli müdahaleye, kamu yetkililerinin hangi durumlarda ve ne şartlarda başvurabilme yetkisine sahip olduklarını yeterli derecede belli olmasını sağlayacak kadar açıkça ifade edilmesini( Leander-İsveç’e karşı, 26.3.1987 )[11]zorunlu gören kararları mevcuttur.

Bu konuda verdiği diğer bir kararla da, telefon görüşmelerine, dinleme veya diğer yöntemlerle müdahale edilmesini özel hayata ve haberleşmeye ciddi bir müdahale olduğu vurgulanarak, bu nedenle de özellikle kesin bir kanuna dayanması gerektiği belirtilerek, özellikle kullanılabilecek teknolojiler devamlı sofistike hale geldiği için, bu konuda açık ve detaylı kuralların olmasının önemli( Kuruslin – Fransa’ya karşı, 24.4.1990 )[12]olduğunu ortaya koymuştur.

Bununla birlikte “iletişimin, resmi makamlarca dinlenmesi ve tespit edilmesinin, keyfiliklere yol açmayacak şekilde bir düzenlemeye tabi tutulmamışsa meşru amaçlara
yönelik olsa bile 8’inci maddeye aykırı olacağını belirtmiştir”.[13]

Son olarak AİHM kararları doğrultusunda “iletişimin dinlenmesi tedbirinin uygulanmasında, insan haklarının ve özel hayatın ihlalinin önlenmesi bakımından getirilen teminatları özetleyecek olursak; her zaman değil, katalog suçların işlendiğine dair kuvvetli belirtilerin varlığı halinde, başka bir tedbirle sonuç çıkmayacaksa”[14] iletişimin dinlenebileceğini ve hukuka aykırı delil durumunun da söz konusu olmayacağını ortaya koyan kararlar vermiştir.

II. İLETİŞİMİN DENETLENME ŞEKLİ, İLETİŞİMİNİN DENETLENMESİNDE HUKUKA AYKIRILIK/YASAK DELİL KAVRAMI VE TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLERİN KULLANILABİLİRLİĞİ


İletişimin denetlenmesi kavramının 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda dört
işlemi içerdiğini daha önce dile getirmiştik. Bu işlemler; iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri içeren “iletişimin tespitini”, telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri içeren “iletişimin dinlenmesini ve kayda alınmasını” ve son olarak da iletişimin içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini ifade eden “sinyal bilgilerinin değerlendirilmesini” ifade etmektedir.

1. İletişimin Denetlenme Şekli

Telekomünikasyon vasıtalarıyla iletişimin denetlenmesi “suç öncesi önleme dinlemesi ve suç sonrasında yapılan adli dinleme”[15] olmak üzere iki şekilde yapılmaktadır.

a. Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi

Suç şüphesi ortaya çıktığında, önleme dinlemesi, yasal prosedürde geçen şartlar
yerine getirilerek yapılmaya başlanır. Soruşturmanın başlanılması, kuvvetli şüphe ve delilin elde edilmesinin imkansız olması bu yola başvurulmasının ana kaynağıdır. Hakim kararı gerektiren, fakat gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının da verebileceği bir karar ile yerine getirilebilen, bir suç öncesi denetleme çeşididir. Cumhuriyet Savcısı gecikmesinde sakınca bulunan hallerde vermiş olduğu kararını, derhal hakimin kararına dayandırmak mecburiyetindedir. Hakim de önün ivedilikle sürülen bu istemi 24 saat içerisinde sonuçlandırmak zorundadır.

Bazı yazarlar önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi işleminden elde edilen kayıtların yargılamada delil olarak kullanılamayacağı, ancak işlenmiş bir suçun aydınlatılmasında delile götüren bilgi olarak kullanılabileceği hatta denetleme işlemini gerçekleştiren görevlilerin dahi tanık olarak dinlenemeyeceği görüşündedirler.[16] Bununla birlikte kimi yazarlarda aksi görüşte olup iletişimin denetlenmesinde elde edilen mevcut dokümanların veya tapelerin CMK 135/6. fıkrada yer alan katalog suçları kapsamı durumunda delil değerinin olacağı yönündedir.

Ülkemizde önleme amaçlı denetim ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu kapsamında yapılmaya çalışılmıştır. Fakat bu kanunun ikinci maddesinde yer alan düzenleme istihbarat alanında sadece adli maksatlı denetime izin veriyordu ve bu yüzden bu kanun döneminde yapılan suç öncesi önleme denetlemeleri hukuka uygun olarak yapılmıyordu. 1982 Anayasası’nda 2001 yılında yapılan değişiklikler ve 4422 sayılı Yasanın 17.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile yürürlükten kalkması neticesinde, önleme bakımından zaten var olan yasal boşluğun doldurulması amacıyla, 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la;[17] kolluğun ve Milli İstihbarat Teşkilatının ilgili maddelerinde* düzenlemeler yapılarak önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi yolu açılmıştır.

Kişi hak ve hürriyetlerinin korunması bakımından daha hassas ve itina ile uygulanması gerektiğini ve bu husustaki yasal düzenlemelerin çerçevesinin kesin sınırlarla belirlenmek ve hak ve hürriyetlere müdahale bakımından geniş tutulmamak suretiyle kabul edilmesinin isabetli olacağını düşündüğümüz önleme dinlemesinde, henüz ortada bir suçun işlendiği iddiası bulunmamakta olup, işlenebilme veya sonuçları ağır olabilecek nitelikteki suçlara geçiş yapılabilme ihtimalinin bulunması söz konusudur.[18]

b. Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160. maddesinde Cumhuriyet Savcılarına
verilen genel yetki, adli amaçlı iletişimin denetlenmesi hususunda, özel hayata dokunulmasına izin vermemektedir. Fakat istisnai olarak suçtan zarar gören kişinin rızasının, Yargıtay’ca verilen kararlarda CMK madde 160’a göre değerlendirilmesi gerektiğini ortaya koymuştur. Gerçektende ortada bir iz vardır fakat şüphelisi yoktur. Dolayısı ile CMK 135’de geçen düzenleme yerine CMK 160’da geçen düzenlemenin iletişimin denetlenmesine salık vermesi bizce de uygun bir görüştür. Fakat istisnalar kaideyi bozmaz hükmü gereğince, bireyin özel hayatına dokunulması suretiyle adli amaçlı olarak iletişimin denetlenmesi CMK 135 ve 138 maddeleri arasında geçen düzenlemelerde yer almıştır. Devletin özel hayata müdahalesi sınırlı olmalıdır. Her ne kadar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi suç işlemek için kişiliğin geliştirilmesi kavramını kabul etmemiş ise de, İHAS., 8. maddesinde geçen “özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını” kişiliğin geliştirilmesi ile ilişkilendirmiştir.

İletişimin denetlenmesinin içeriğinde geçen işlemlerden iletişimin tespiti işlemi hariç diğer üç işlem için, yani iletişimin dinlenmesi-kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi için CMK. 135/6 maddesi gereğince katalog suçun varlığının olması zaruri kılınmıştır. Eğer katalog suçlar içerisinde yer almayan bir suç tesadüfen öğrenildiğinde soruşturmaya başlamak için bir neden olur ve söz konusu durumdan derhal savcı haberdar edilir.

Adli amaçlı iletişimin denetlenmesinin yapılabilmesi için ilk önce bir soruşturmanın başlaması, ikinci olarak suçun işlendiğine dair kuvvetli bir şüphenin varlığı, üçüncü ve son olarak da başka türlü delilin elde edilmesinin imkansız olması halinin mevcudiyeti gerekmektedir.

2. İletişimin Denetlenmesinde Hukuka Aykırılık/Yasak Delil Kavramı

Üzerinde tahrifat yapılmamak ve hukuka uygun elde edilmek koşuluyla iletişimin
denetlenmesi sonucu elde edilen kayıtlar “belirti delili” niteliğindedir.[19] İletişimin denetlenmesi ile elde edilen delillerde bireyin susma hakkı ve özgür iradesinin olmaması, bununla birlikte elde edilen kayıtların da belge niteliğinde olmaması, iletişimin denetlenmesinde elde edilen delillerin belirti niteliğinde delil olduğunu ortaya koymaktadır.

İletişimin denetlenmesi sonucu oluşturulan kayıtlardan kuşkusuz sadece kişinin özel hayatının çekirdek alanının zedelenmediği ve hukuka uygun şekilde meydana getirildiği durumlarda olayın aydınlatılması veya failin bulunması hususunda yargılama makamlarının kanaatlerinin oluşması[20] konusunda yardımcı olacağı su götürmez bir gerçektir. O halde hukuka uygun olarak iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilmiş olan her delil, kuvveti ve değeri ölçüsünde, mahkemede ispat aracı olarak kullanılabilecektir. Hukuka uygun yollardan temin edilmeyen her delil de ceza yargılamasında maddi gerçeğin bulunmasına yardımcı olmayacak ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddeleriyle, ilgililerin karşı karşıya kalma durumları söz konusu olacaktır.

Telekomünikasyon yoluyla yaptığı iletişimi denetlenen şüpheli veya sanığın tedbire konu suçlama ile ilgili bulunmayan konuşmalarından ve bundan başka özel hayata ilişkin görüşmelerinden dolayı suçlanmaması, ifadesi alınırken ve sorgusu yapılırken örtülü veya açık baskıya tabi tutulmaması, suçlama dışında kalan görüşmelerinin hiçbir şekilde dosyaya konulmaması, saklanmaması ve usule uygun şekilde imha edilmesi[21] mecburiyeti vardır.

İşte bu noktada hukuka uygun olarak elde edilmesi istenen delilin kolluk tarafından bulunabilmesi için bazı sınırlamalar getirilmiştir. Bu sınırlamalar mevzuatta “delil yasakları” kavramı olarak karşımıza çıkmaktadır. Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda geçen delil yasaklarından bizim için önemli ve konumuzla alakalı olanı iletişimin denetlenmesi kavramı ile ilişkili olan delil yasaklarıdır. 01.11.1992 tarihinde yürürlüğe giren 3842 sayılı yasa 12, 13 ve 24. maddeleriyle 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’na delil yasakları konusunda üç yeni hüküm getirmiş, bu düzenlemeler 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda da korunmuştur.[22] CMK’da yer alan bu üç delil yasağı; aydınlatma yükümlülüğünü yerine getiremem durumu, yasak sorgu yöntemleri ve son olarak da değerlendirme yasaklarıdır. Bu delil yasakları, CMK’nın 147, 148 ve 217/2. maddelerinde yer almakla beraber ayrıca Anayasamızın 38/6. fıkrasında da “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” şeklinde garantörlük halini almıştır. Dolayısı ile telekomünikasyon vasıtalarıyla elde edilebilecek delillere yönelik olarak getirilen yasaksal sınırlamalar, “delilin elde ediliş biçimi” ve “delilin değerlendirilmesi” ile ilgili olacaktır.
Bant kayıtlarının “hukuka uygun delil” olma niteliğini kazanabilmesi için, yasalara uygun bir şekilde ve özel hayatın gizli alanını ihlal etmeden kaydedilmiş olması[23] gerekmektedir. Usulüne uygun olarak, yetkili ve görevli yargılama makamı tarafından verilen telefon dinleme kararı, Devletin özel hayatın gizli alanına girmesine izin verir.[24] Özel hayat çok geniş bir kavram olmakla beraber çekirdek alan olarak kabul edilen noktalarda, ihlalin, yani devletin denetiminin olması mümkün değildir. Bu kavram, açık bir biçimde mahremiyet hakkından daha geniştir ve herkesin özgür olarak kişiliğini oluşturmasını ve geliştirmesini sağlayan bir alan içerir.[25] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 1992 yılında vermiş olduğu bir kararında ;

...[özel hayat] kavramını, bireyin kişisel hayatını istediği gibi yaşayabileceği bir “iç alan”la kısıtlamak ve bu alanın dışında kalan dış dünyayı bu alandan tamamen hariç tutmak aşırı sınırlayıcı bir yaklaşımdır. Özel hayata saygı, başka insanlarla ilişki kurmak ve söz konusu ilişkileri geliştirmek hakkını da bir dereceye kadar içermelidir[26]

şeklindeki beyanı, özel hayatın, sadece eşlerin aile bireyleri ile olan iletişimini içermediğini aynı zamanda kişisel gelişim için dış dünya ile olan ilişkisini de içerdiğini dile getirmiştir. Bunun neticesinde özel hayatın çekirdek kısmına yapılan bir müdahale yasak delil kavramını oluşturacağından ceza yargılamasında maddi gerçeğin araştırılmasında kullanılması söz konusu olmayacaktır. Ancak bu delilin sanık lehine olduğu tespit edilmiş ise, masum bir kişinin cezalandırılmaması için istisnai olarak bu delilin soruşturmada ve kovuşturmada değerlendirilmeye alınması mümkün[27] olacaktır.

Resmi sıfatı olmayan özel kişilerce yapılmış ve iletişimin denetlenmesi suretiyle elde edilmiş olan delillerin de Ceza Muhakemesinde kullanımı, yasak delil kavramı içine girip girmeyeceği öğretide tartışma konusu olmuştur. Anayasa Mahkememiz de CMK yürürlüğe girmeden önce bir siyasal partinin kapatılması davasında gerek resmi sıfatı olmayan kişiler tarafından elde edilen, gerekse televizyon kanallarından temin edilip çözümü yaptırılan, video kayıtlarının yargılamada kullanılıp kullanılmayacağını tartışmış ve resmi sıfatı olmayan kişiler tarafından elde edilen video kayıtlarının hükme etki edebilecek bir delil olarak görmüştür.[28]

Yine CMK 135. madde de geçen usulle ilgili işlemler yerine getirilmeden yapılacak bir iletişimin denetimi de hukuka aykırılık oluşturacaktır. Bununla birlikte hukuka uygun olmayan delilin değerlendirmeye alınmasının da bir o kadar aykırılık oluşturacağı kesindir. CMK 217/2. maddenin metninden de anlaşılacağı üzere, delil elde edilirken, yapılan hukuka aykırılığın ağırlığına, hafifliğine, bir temel hak ve hürriyeti zedelemiş olup olmadığına ve ispatlanmak istenen suçun cinsi, işleniş şekli ( örneğin organize veya tek başına ) ve ağırlığına veya sanığın lehine veya aleyhine olup olmadığına bakılmaksızın delil yasakları geçerlidir.[29] Öğretide ve uygulamada doğruluğu her zaman kontrol edilebilen video bantlar, yasadışı yollarla elde edilmediği sürece, yargıda kanıt olarak kabul edilmektedir.[30]

3. İletişimin Denetlenmesinde Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Kullanılabilirliği

Bilindiği gibi iletişimin denetlenmesi meselesi, yasa koyucu tarafından, CMK’nın 135.
maddesinin içerisinde geçen düzenleme ile, ne şekilde ve nasıl müdahale edilebileceğini sıkı sıkıya birbirine bağlı usul ve esaslarla belirtmiştir. Bu madde hükmünce usulüne uygun bir şekilde yapılan bir denetleme esnasında, katalog suçlar içerisinde yer almayan bir suçun olmaması halinde, suçu araştırmakla görevlendirilen kolluğun ne yapacağı sorusu akıllara gelmektedir. İletişimin denetlenmesi; iletişimin tespiti, iletişimin dinlenmesi, iletişimin kayda alınması ve son olarak da sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi şeklindeki dört işlemi ifade etmektedir. Burada iletişimin tespiti işlemi hariç diğer üç işlem için yani iletişimin dinlenmesi-kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi için CMK. 135/6 maddesi gereğince katalog suçun varlığının olması zaruri görülmüştür. CMK 135 hükmünce iletişim denetlemesi yapan kolluk tesadüfi bir şekilde başka bir suç ile ilgili bilgilerle karşılaştığında, bunun yargılamada delil olarak kullanılması mümkün değildir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun vermiş olduğu bir içtihatta da CMK 135. maddede geçen suçların haricinde bir suç ile ilgili tesadüfi olarak elde edilen bir delilin, yargılamada kullanılamayacağına hükmetmiş olmasıdır. Yine tesadüfi olarak elde edilen delil ile ilgili olarak üçüncü kişiler hakkında bir suç tespit edildiğinde de, Cumhuriyet Savcısına derhal bilgi verilir. Ve alınan hakim kararı ile birlikte ilgili kişiler hakkında da dinleme yapılmaya başlanır. Her ne kadar hükümde, açıkça CMK m. 135/6’da sayılanlar dışında kalan suçlar açısından bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de CMK m. 138/2’deki düzenlemeden, tesadüfen elde edilmiş olan bilgilerden, bu suçların aydınlatılması amacıyla yararlanılamayacağı sonucu çıkmaktadır.[31]

Usulüne uygun bir şekilde hakim kararı alınmadan elde edilen tesadüfi delil hukuki olarak aykırılık oluşturacağından, yargılamada delil olarak kullanılması söz konusu olamayacaktır. Yine gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının emri ile yapılan denetlemede hakim kararı alınmadığı takdirde elde edilen tesadüfi deliller hukuka uygun olmayacak ve deli olarak da maddi gerçeğin bulunmasına yardımcı olmayacaktır.

III. HUKUKA AYKIRI OLARAK YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİNİN HUKUKİ YAPTIRIMI

Telekomünikasyon vasıtalarıyla iletişimin denetlenmesi konusunda hukuka aykırılık
durumu söz konusu olduğunda, aykırılığın bir neticesinin de olması beklenmektedir. Şimdiye kadar işlemiş olduğumuz konunun içeriğinde, iletişimin denetlenmesi sonucunda oluşabilecek bir aykırılık ile elde edilen delilin hukuksal boyutunu ele aldık. Elbette ki iletişimin denetlenmesi neticesinde oluşabilecek bir hukuksal aykırılık, sadece delilin ispat gücünü sakatlamaz aynı zamanda denetimi yapılan şahıs ve denetimi yapan ilgililer yönünden de bir neticeyi ortaya koyar. Hukuka aykırı olarak iletişimin denetlemesini yapan ilgili personel, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na (TCK.) göre yaptırıma maruz kalacaktır. Türk Ceza Kanunu’nda geçen, hukuka aykırı iletişimin denetlenmesi ile ilgili yaptırımlar şu şekildedir:

Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen TCK.’nın 132. maddesinin metni; “Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlâli haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ceza yarı oranında artırılır” şeklindedir. Görüldüğü üzere maddede haberleşme vasıtaları tek tek sayılmamış haberleşmeyi sağlayan her türlü aracın, iletişimin maddi konusunu oluşturacağı belirtilmiştir.[32] Anayasal açıdan da madde metni irdelenecek olursa, maddenin içeriğinin, Anayasamızın 22. maddesinde düzenlenen haberleşme hürriyeti ile ilgili olduğudur.

Kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması suçunu düzenleyen TCK.’nın 133. maddesinin metni; “Kişiler arasındaki alenî olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, iki aydan altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazı ile kayda alan kişi, altı aya kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Yukarıdaki fıkralarda yazılı fiillerden biri işlenerek elde edildiği bilinen bilgilerden yarar sağlayan veya bunları başkalarına veren veya diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu konuşmaların basın ve yayın yoluyla yayınlanması hâlinde de, aynı cezaya hükmolunur” şeklindedir. Burada da iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla gözlemlenmesi işleminin, herhangi bir sıfat belirtmeksizin herhangi bir kişi tarafından hukuka aykırı olarak yerine getirilmesi durumunda yaptırımla karşılanacağını hüküm altında alınmıştır.

Özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen TCK.’nın 134. maddesinin metni; “Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlâl edilmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, ceza yarı oranında artırılır” şeklindedir. Burada özel hayatın gizliliği görüntü ve ses kaydedici cihazlarla ihlal edildiği takdirde, suçun yaptırımı katlanarak artacaktır. Örneğin artık ses ve görüntü kayıt cihazı haline gelmiş cep telefonları, fotoğraf makineleri, görüntü ve ses kaydetme özelliği bulunan bilgisayarlar vs. cihazlar marifetiyle özel hayatın gizliliği ihlal edilecek olunursa[33] yaptırım mahkemece artırılacaktır.

Kişisel verilerin kaydedilmesi suçunu düzenleyen TCK.’nın 135. maddesinin metni; “Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir. Kişilerin siyasî, felsefî veya dinî görüşlerine, ırkî kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlâkî eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır” şeklindedir. Fişleme olarak ifade edebileceğimiz eylem bu madde ile yaptırım altına alınmıştır.[34]
Verileri hukuka aykırı olarak verme ve ele geçirme suçunu düzenleyen TCK.’nın 136. maddesinin metni; “Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklindedir. Madde metninin içerisinde hem telekomünikasyon yoluyla hem de teknik araçlarla elde edilen hukuka aykırı kişisel verilerin, başkalarına verilmesi, yayılması veya ele geçirilmesi durumunda yaptırım ile karşılaşılacağını dile getirmektedir.

Verileri yok etmeme suçunu düzenleyen TCK.’nın 138. maddesinin metni; “Kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanlara görevlerini yerine getirmediklerinde altı aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir” şeklindedir. Bu madde metni Ceza Muhakemesi tedbiri esnasında veya önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi esnasında hukuka uygun olarak elde edilen verilerin, kanunun belirlediği süreler içerisinde yok etmemenin yaptırıma bağlandığını ortaya koymaktadır.
Yukarıda sayılan suç tiplerinden verileri yok etmeme suçu haricinde, diğer maddelerde geçen suçların nitelikli hali de TCK.’nın 137. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin içeriğinde; verileri yok etmeme suçu haricinde yukarıda sayılan suçların, kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlenmesi veya belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır şeklindedir.

Sonuç


Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenebilmesi, kanunlarla ve de uluslar arası sözleşmelerle düzenlenen bir konu olduğundan devletin kolluk birim personelleri veya ilgili istihbarat birim personelleri keyfi olarak işlem yapamazlar. Keyfiyete dayalı olarak yapılan herhangi bir denetime yönelik işlem, yasalarda ve uluslar arası sözleşmelerde/uluslar arası mahkeme içtihatlarında geçen yaptırımlara neden olacaktır. Elbetteki bu yaptırımın sujesi olan kişi, hukuka aykırı olarak hak ihlali yapan devletin kamu görevlisi veya özel şahıs kişileri olabileceği gibi, hakkı ihlal edilen kişinin hak aramasını uluslar arası boyuta taşıması neticesinde devletin de olabileceği bir gerçektir.

İletişimin denetlenmesinin şekli olarak önleme denetlemesi ve adli denetleme olmak üzere iki şekilde yapılması tartışmalara neden olmaktadır. Bilindiği gibi ispat ile delil kavramının kendilerini gün yüzüne çıkarabilmeleri için, bir suçun varlığı ve bu suçun ceza muhakemesinde başlamış olması durumunun söz konusu olması gerekmektedir. Suçun varlığı ve ceza muhakemesinde başlamış olması, iletişimin adli denetiminde sorun teşkil etmemektedir. Oysa ortada bir suç yok iken ve ceza muhakemesinin başlaması da söz konusu değil iken, bireylerin iletişiminin sırf suç şüphesi adı altında denetime alınmasının uygunluğu tartışmalara neden olabilmektedir. Zira ceza muhakemesi sanık haklarını gündeme getirir, sanık haklarından yoksun kişilerden önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme işlemleriyle delil elde etmek dürüst yargılanma hakkı ve hukuk devleti esaslarını ihlal[35] edebileceği konusunu ortaya koymaktadır. Ancak günümüzde suç tiplerinin çeşitlenmesi ve bunlarla mücadelenin ceza muhakemesinin devreye girmesi ile başlamış olması yeterli olmamaktadır. 11 Eylül Saldırısı gibi bir örneğin yaşanması ve dünyanın en iyi istihbarat biriminin önlemede yetersiz kalması veya yeni 11 Eylüllerin yaşanması olasılığı karşısında istihbarat birimlerinin saldırıyı önlemek için, suçun oluşmasını beklemesi hali imkansız gibi görünmektedir.

Bireyin özel hayatı kapsamında yer alan muhaberat hürriyeti, müdahale sınırlarının önceden belirlenmesi, bu müdahalelerin hukukilik denetiminin yapılması ve hukuka aykırı davrananların da sorumluluklarının da kabul edilmesi suretiyle güvence altında[36] tutulmasının yeterli olmadığı görüşündeyiz. Suçtan zarar görenin hak ihlali ile iletişimin denetlenmesinde hukuken korunulması istenen fayda arasında bir dengenin olması gerekir. Bu dengenin sınırları kanunlarca çok iyi bir şekilde çizilmiş, iletişimin denetlenmesinin de hukukun üstünlüğüne inanan akil personeller tarafından yapılması öngörülmüş, hukuksal bir sisteminin olması çok iyi olacaktır kanaatindeyiz.

Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan bir denetlenmenin, sanığın aleyhine olması durumunda kullanılamaması, hukukun üstünlüğü ve sanığın hakları açısından güzel bir düzenlemedir. Bununla birlikte sanığın lehine olması hali söz konusu olduğunda da hukuka aykırı delilin kullanılmayacağı hususunun istisnai olması, iyi bir gelişme gibi gözükmektedir. Elbetteki hukuka aykırı olarak kişisel verileri denetlenen kişi, lehine olan delillerin kullanılması sonucu yargılamada temize çıkabilir. Fakat özel hayatının ve haberleşme hürriyetinin deşifre olmasından dolayı kamu önünde mahkum edilmesi durumu da, ayrıca söz konusu olabilecektir. Kanaatimizce, hukuka aykırı olarak tespit edilmiş iletişim denetlemelerinin, kesinlikle hakim önüne getirilmemesi gerekmektedir. Çünkü aynı şekilde hakimin de vicdani kanaatinin etkilenmesi söz konusu olabilmektedir. Bu yüzden mevzuatımızca savcının, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin sanığın lehine olması durumunda, hakimin önüne sunmasının sağlanması gerekmektedir. Keza, iletişimin denetlenmesinde hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin de, kamu önünde deşifre edilmesine veya tartışılmasına yönelik büyük yaptırımların olması gerekmektedir. Aksi halde günümüzde yaşanan bazı somut olaylardaki gibi, sanık; yargısında hükmen temize çıkabilmesine rağmen toplum gözünde mahkum edilebilmektedir.

İletişimin denetlenmesi hususunda karar veren ve uygulayan uygulayıcıların ve karar vericilerin, kanunlarda, uluslar arası sözleşmelerde ve mahkeme içtihatlarında geçen şartlara uygun bir şekilde hareket etmeleri gerekir. Oysa aksi yönde hareket edenlere bakıldığında, yaptırım olarak her ne kadar yetersiz olarak bizce görülse de, sadece kolluğun cezalandırıldığı açıkça ortadır. Karar vericiler olarak gözüken bir savcının veya hakimin yaptırım ile karşılaşması durumu, adeta hukukun üstünlüğüne tezat, hukuk ile korunması büyük bir çelişki gibi gözükmektedir. O yüzden hakimlerin veya savcıların terfilerinde vermiş oldukları kararların etkili olması, oto kontrol açısından yeterli değildir. Ayrıca farklı düzenlemelerle de hakimlerin veya savcıların tarafsızlıklarına helal gelmeden, bireyin temel hak ve hürriyeti ön planda olacak şekilde karar vermeleri sağlanmalıdır.

Bireyin özel hayatının ve haberleşme özgürlüğünün onun vazgeçilmez bir parçası olduğu muhakkak ki gerçektir. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz "Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi"nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış olup, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği[37] dile getirilmiştir. Dolayısı ile devletin telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi konusunda, bireyin çekirdek alanı olan bu kısmına müdahalesi çok sınırlı olmalıdır.



















KAYNAKÇA

AYDIN Ali Rıza, Telefon Dinlemelerinin Anayasal Sınırı, http://www.yasayananayasa.ankara.edu...y091205-131407 ( 21.05.2010 )

ÇOLAK Haluk – TAŞKIN Mustafa, Açıklamalı Karşılaştırmalı Uygulamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, Seçkin, Ankara, 2005

DEMİRAĞ Fahrettin, Açıklamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, Türkiye Barolar Birliği, Şubat 2007

ERDEM Mustafa Ruhan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi

ERSAN Şen, İletişimin Denetlenmesi Tedbiri, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2007, Y 2, S 4

ERSAN Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir, Seçkin, 3. Baskı, Mart 2009, Ankara,

KABOĞLU İbrahim Özden, Dinlemelerin Hukuksal boyutu, http://www.birgun.net/writer_2009_in...1187091898&amp ;new s_code=1259242162&year=2009&month=11&d ay=26 ( 21.05.2010 )

KILKELLY Ursula, Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı, http://www.inhakbb.adalet.gov.tr/aihs/madde8.htm ( 08.04.2010

MALKOÇ İsmail – YÜKSEKTEPE Mert, Açıklamalar ve Yorumlarla 5271 Sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, I. Cilt, Malkoç Kitabevi, 2008

VATAN Zeki, Ceza Muhakemesi Hukukunda, Koruma Tedbiri Olarak İletişimin Denetlenmesi, Beta, 1. Baskı, Ocak 2009, İstanbul

YENİSEY Feridun-ALTUNÇ Sinan, İletişimin Denetlenmesi Hakkında, http://www.turkhukuksitesi.com/ showthread.php?t=15125 , (08/04/2010)

[1] ERDEM Mustafa Ruhan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale2.htm ( 27.05.2010 )

[2] AYDIN Ali Rıza, Telefon Dinlemelerinin Anayasal Sınırı, http://www.yasayananayasa.ankara.edu...y091205-131407 ( 21.05.2010 )

[3] AYDIN Ali Rıza, agm., http://www.yasayananayasa.ankara.edu...091205-131407( 21.05.2010 )

* 135/6. Madde Bu Madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin
hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),
3. İşkence (Madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),
7. Parada sahtecilik (Madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),
9. (Ek alt bend: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) *1* Fuhuş (Madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),
11. Rüşvet (Madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),
13. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12)
suçları.
c) (Ek bend: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Bankalar Kanununun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı
fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.

[4] VATAN Zeki, Ceza Muhakemesi Hukukunda, Koruma Tedbiri Olarak İletişimin Denetlenmesi, Beta, 1. Baskı,
Ocak 2009, İstanbul, s. 72

[5] VATAN Zeki, age., s. 70

[6] VATAN Zeki, age., s. 116

[7] DEMİRAĞ Fahrettin, Açıklamalı Ceza Muhakemesi Kanunu, Türkiye Barolar Birliği, Şubat 2007, s.232

[8] KABOĞLU İbrahim Özden, Dinlemelerin Hukuksal boyutu, http://www.birgun.net/writer_2009_index.php
?category_code=1187091898&news_code=1259242162 &yea r=2009&month=11&day=26 ( 21.05.2010 )

[9] KILKELLY Ursula, Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı, http://www.inhakbb.adalet.gov.
tr/aihs/madde8.htm ( 08.04.2010 )

[10] KILKELLY Ursula, agm., http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/madde8.htm ( 08.04.2010 )

[11] MALKOÇ İsmail – YÜKSEKTEPE Mert, Açıklamalar ve Yorumlarla 5271 Sayılı Yeni Ceza Muhakemesi
Kanunu, I. Cilt, Malkoç Kitabevi, 2008, s. 646

[12] MALKOÇ İsmail – YÜKSEKTEPE Mert, s. 646 vd.

[13] ÇOLAK Haluk – TAŞKIN Mustafa, Açıklamalı Karşılaştırmalı Uygulamalı Ceza Muhakemesi Kanunu,
Seçkin, Ankara, 2005, s. 439

[14] ÇOLAK Haluk – TAŞKIN Mustafa, s. 451

[15]YENİSEY Feridun-ALTUNÇ Sinan, İletişimin Denetlenmesi Hakkında, http://www.turkhukuksitesi.com/
showthread.php?t=15125 , (08/04/2010)

[16] ERSAN Şen, İletişimin Denetlenmesi Tedbiri, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2007, Y 2, S 4, s. 123

[17] ERSAN Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir, Seçkin, 3. Baskı, Mart 2009,
Ankara, s.40

* Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu Ek 7. Madde, 2803 sayılı Jandarma Teşkilatı, Görev ve Yetkileri
Kanunu Ek 5. madde, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu 6.
maddenin birinci fıkrasında yapılan değişiklik ve ilave edilen devamındaki fıkralar

[18] ERSAN Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir, s. 44 vd.

[19] KUNTER Nurullah – YENİSEY Feridun, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku,
İstanbul, 2000, s. 731 zikreden VATAN Zeki, age., s. 141

[20] VATAN Zeki, age., s. 146

[21] ERSAN Şen, age., s.113

[22] VATAN Zeki, age., s. 148

[23] VATAN Zeki, age., s. 149

[24] YENİSEY Feridun-ALTUNÇ Sinan, agm.,http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=15125,
(08/04/2010)

[25] KILKELLY Ursula, agm., http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/madde8.htm ( 08.04.2010 )

[26] Niemietz-Almanya davası, 16 Aralık 1992 tarihli karar, zikreden KILKELLY Ursula, agm.,
http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/madde8.htm ( 08.04.2010 )

[27] ERSAN Şen, İletişimin Denetlenmesi Tedbiri, s. 149

[28] VATAN Zeki, age., s. 154

[29] VATAN Zeki, age., s. 152

[30] VATAN Zeki, age., s. 152

[31] VATAN Zeki, age., s. 157

[32] VATAN Zeki, age., s. 165

[33] VATAN Zeki, age., s. 172

[34] VATAN Zeki, age., s. 174

[35] VATAN Zeki, age., s. 144

[36] ERSAN Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir, s. 45

[37] 9. Ceza Dairesi, 2008/874 E.N , 200

[medwig]

Çok teşekkürler gerçekten önemli bilgiler, yanlız ben CMK 140'a göre düşünmüştüm. Yani tutuklunun odasının direk teknik şartlarla dinlenmesini ve elde edilen konuşmaları delillendirilebilip delillendirilemeyeceğini hususunu belirtmek istemiştim. Böyle bir karar verilebilir mi acaba? sanki verilmesi doğru olmayacak kanısındayım ama..Teşekkürler.

[Av.Mehmet Aydın]

Soruşturma devam ediyorsa ve somut olayın özellikleri 5271 sayılı CMK da ki şartları taşıyorsa hakim kararı olmak koşuluyla dinlenilebilir. Bu yolla elde edilen delillerde Ceza yargılamasında kullanılabilir. Bütün mesele "ortam dinleme" nin koşullarının oluşup oluşmamasındadır. Cezaevinde ortam dinlenilemez diye bir hükümde yoktur.

[medwig]

Soruşturma devam ediyorsa ve somut olayın özellikleri 5271 sayılı CMK da ki şartları taşıyorsa hakim kararı olmak koşuluyla dinlenilebilir. Bu yolla elde edilen delillerde Ceza yargılamasında kullanılabilir. Bütün mesele "ortam dinleme" nin koşullarının oluşup oluşmamasındadır. Cezaevinde ortam dinlenilemez diye bir hükümde yoktur.

Çok teşekkür ederim açıklamanız çok yardımcı oldu. Dışarıda serbest olan istediği yere gidebilen ama suç işlediği düşünülen bir kişi icin delil toplamak amacıyla ortam dinlemesi, fiziki takip yapılması tabiiki uygundur(kanunda bunu söyler) ama bir suçtan tutuklu olan bir kişinin cezaevindeki odasına ortam dinlemesinin yapılarak işlediği düşünülen suçla ilgili bilgi toplamak kanunlarda cezaevinde ortam dinlenemez diye birşey demesede çokda amacına uygun olmadığı ve şartları zorladığı düşüncesindeyim.. Teşekkürler tekrar.

[Av.Mehmet Aydın]

Kanaatimiz ayrı, yasanın düzenlenmesi ayrı. İletişimin gizliliğinin herhangi bir suç soruşturması nedeniyle bile olsa tespit, dinleme ve kayda almaya toptan karşıyım.