İletişimin Tespiti

[hukukçu_1789]

Tehdit veya hakaret gibi suçlar bakımından tehdit veya hakarete telefon vb vasıtalardan biriyle uğrayan kimse savcılığa suç duyurusunda bulunuyor ve iletişimin tespitini istiyor.Savcı veya hakim iletişimin tespitine karar verebilir mi? Yanıtlarınızla yardımcı olursanız sevinirim.

[Av.Emrah Yavuzcan]

İLETİŞİMİN TESPİTİ, DİNLENMESİ VE KAYDA ALINMASI

Madde 135 - (1) (Değişik cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, ... mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, ... mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(5) Bu Madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu Madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),

3. İşkence (Madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),

7. Parada sahtecilik (Madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),

9. (Ek alt bend: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) *1* Fuhuş (Madde 227, fıkra 3),

10. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),

11. Rüşvet (Madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),

13. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları.

c) (Ek bend: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Bankalar Kanununun 22 nci Maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, *1*

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.

(7) Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

[Av.Ulaş Değirmenci]

Sayın Yavuzcan,

"...kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. "

ifadesinden ben söz konusu maddenin sadece şüpheli ve sanığın telekominikasyon hareketlerinin takip edilmesi halinde uygulanabileceğini düşünüyorum.

Oysa somut olayda mağdurun takip edilmesi söz konusu ve mağdurun bu hususta rızası söz konusu..Bu nedenle katalog suçlar arasında tehdit ve hakaret olmasa dahi mağdurun telefonunun takip edilebileceğini düşünüyorum.

Farklı görüşteki arkadaşlar da katılırlarsa sevinirim.

[Av.Emrah Yavuzcan]

Sayın Değirmenci,

Hakaret veya tehdit fiillerinin katalogda olmadığı açıktır. Kaldı ki madde metni haricinde iletişimin tespitinin uygulanmayacağı, uygulanması halinde ise haberleşme özgürlüğünün ihlali ile karşı karşıya kalınacağını biliyoruz.
Mağdurun telefonu dinlenilse dahi, şüphelinin veya sanığın, bu dinlemeden önce rızasının var olması hayatın olağan akışına aykırı olacaktır.
Eğer hakaret veya tehdit dolayısıyla yalnızca mağdurun telefonunun dinlenilmesi ve kayda alınması gerçekleşiyorsa ve tehdit/hakaret edenin bu konudan haberi yoksa, suç işlenmektedir.
Çünkü Anayasa'da düzenlenmiş olan haberleşme hürriyeti, yine ancak kanunda sayılan CMK hükmü ile kısıtlanmış olup, konu hakkında kıyas yapılamaz.

Şöyle ki, konuyla ilgili TCK hükümlerini aşağıya ekliyorum:

Haberleşmenin gizliliğini ihlâl

MADDE 132. - (1) Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlâli haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ceza yarı oranında artırılır.
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması

MADDE 133. - (1) Kişiler arasındaki alenî olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, iki aydan altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazı ile kayda alan kişi, altı aya kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Yukarıdaki fıkralarda yazılı fiillerden biri işlenerek elde edildiği bilinen bilgilerden yarar sağlayan veya bunları başkalarına veren veya diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu konuşmaların basın ve yayın yoluyla yayınlanması hâlinde de, aynı cezaya hükmolunur.
Özel hayatın gizliliğini ihlâl

MADDE 134. - (1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlâl edilmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, ceza yarı oranında artırılır.
Kişisel verilerin kaydedilmesi

MADDE 135. - (1) Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişilerin siyasî, felsefî veya dinî görüşlerine, ırkî kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlâkî eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme

MADDE 136. - (1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Nitelikli hâller

MADDE 137. - (1) Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların;

a) Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle,

b) Belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,

İşlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

[Stj.Av.Hikmet Bilgin]

bence kataloga girmeyen suçlarla ilgili olarak cmk hükmünde kıyas yapılamaz, sınırlı sayıda belirtilen suçlara girmediğinden hakaret ve tehdit burada mütalaa edilemeyecektir. Mağdurun rızasının olması da önemli değildir. Zira bu noktada iletişimin tespitini gerektirecek bir durum da bulunmamaktadır çünkü hakim hakaret ve tehdit suçunun işlendiği telefon kayıtlarını ve mesaj içeriklerinin dökümünü ilgili iletişim servisinden isteyerek delilleri toplayabilecektir. İletişimin tespiti farklı bir işlevi haiz olup somut olayda uygulanması kanımca hukuk devleti ilkesine de aykırı düşecektir.Saygılar

[Av.Ulaş Değirmenci]

Sayın Yavuzcan,

Bir kişinin şahsına karşı yapılan hakaret ya da tehdit gibi suç sayılan davranışların tespiti için telefonun dinlenmesini talep etmesinde herhangi bir hukuka aykırılık yoktur. Zira her hakkın olduğu gibi haberleşme özgürlüğünün de sınırları vardır, zira bu özgürlük başkasının haklarını etkilediği zaman son bulur ya da kısıtlamalarla karşılaşır.

Bu kısıtlamaya hukuki dayanak olarak MK 24'ü gösterebilirim. Bu maddeye göre,
kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır. Özetle rıza yada daha üstün nitelikli bir yararın varlığı halinde getirilen kısıtlama hukuka aykırı olmayacak ve yukarıda belirttiğiniz suç oluşmayacaktır. Yine mağdurun tehdit ve hakaret gibi fillerin önlenmesini talep etmesinde üstün nitelikli bir yararının varlığı da tartışmasızdır.

Olaya karşılaştırmalı hukuk açısından yaklaşacak olursak Fransa'da telefonla tehdit edilen bir magdurun rızasıyla telefonunun dinlenmesi iletişimin denetlenmesi prosedürüne tabi degildir. Bu husus bizim ülkemiz açısından da aynı şekilde geçerlidir. CMK 135'de düzenlenen husus sanığın veya şüphelinin iletişiminin tespitini kapsar nitelikte olup, mağdurun telefonunun dinlenmesi genel delil toplama usulüne tabidir.

[Av.Başak Şahin]

Telefon yoluyla işlenen tehdit suçu değerlendirildiğinde, elde edilebilen en önemli delil telefon aranma kayıtları olsa gerek, ikinci önemli delil de telefon görüşmesi sırasında telefonun sesi dışarı verildiğinde konuşulanları duyan tanıklardır. Tehdit edilen kişi yalnız ise bu da mümkün olmayacaktır. Bir de mağdurun kayıt ettiği sesli görüşme kayıtları olabilir.

Bu bakımdan kayıtları istenen telefon numarasının sahibi mağdur ise bu kayıtların değerlendirilmesi gerektiğini düşünüyorum. Sayın Ulaş'ın belirttiği gibi madde özellikle şüpheli veya sanığın telekominikasyon yoluyla takibini düzenlemiştir. Bu kuralın özünde özel hayatın gizliliği ilkesi vardır, aksi bir görüşün kabul edilmesi durumunda kişilere hukuksal olmasa bile maddi olarak telefon yoluyla özgürce tehdit edebilme özgürlüğü verilecektir Yalnız burada telefon arama kayıtlarının istenebileceğini, iki kişi arasındaki görüşmelerin dinlenilmesinin mağdurun rızası var ise de karşı tarafın anayasal özgürlüğünün ihlaline sebep olacağını düşünüyorum.

[Stj.Av.Hikmet Bilgin]

hakaret ve tehdit suçunun işlendiğinin tespit edilmesi için iletişimin 135.maddedeki gibi bir takibe alınması gerekmez, iletişimin takibi (ve tespiti) iletişimin içeriğinin değil iletişime geçilen sanığın yakalanması veya yerinin tespit edilebilmesi ile ilgili değil midir?

[Av.Ulaş Değirmenci]

Sayın Bilgin,

Hakaret ya da tehdit fiilinin kim tarafından işlendiğinden ziyade, tehdit ve hakaret içerikli kayıtların tespit edilmesini istiyoruz. Zira 2 kişi arasında hangi saatlerde konuşulduğu yapılacak tespitlerde ortaya çıkabilir ancak bu durumda şüpheli veya sanık kişiyi o saatte aradığını ancak oynana Fenerbahçe-Galatasaray maçı hakkında konuştuklarını söyleyebilecektir. Bizim amaçladığımız ise konuşma içeriğinin tespidir.

[Av.Emrah Yavuzcan]

Zira her hakkın olduğu gibi haberleşme özgürlüğünün de sınırları vardır, zira bu özgürlük başkasının haklarını etkilediği zaman son bulur ya da kısıtlamalarla karşılaşır.

Bu kısıtlamaya hukuki dayanak olarak MK 24'ü gösterebilirim. Bu maddeye göre,
kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.

Sayın Değirmenci,

Yukarıda bahse konu ettiğim suçun gerekçesinden bir bölüm şu şekilededir:

Haberleşmenin gizliliğinin sadece dinlemek veya okumak suretiyle ihlâl edilmesi, bu suçun temel şeklini oluşturmaktadır. Ancak, bu gizlilik ihlâlinin, haberleşme içeriklerinin yani konuşulanların veya yazılanların kayda alınması suretiyle yapılması, bu suçun nitelikli şekli olarak tanımlanmıştır. Örneğin telefon konuşmalarının ses kayıt cihazıyla kayda alınması hâlinde, suçun bu nitelikli hâli gerçekleşmektedir.
Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin belli bir suça ilişkin soruşturma kapsamında Anayasa ve kanunların belirlediği koşullar çerçevesinde öğrenilmesinin veya kayda alınmasının hukuka uygun olduğu muhakkaktır.

Kanunların belirlediği koşullar, CMK hükümlerince zaten belirlenmiş ve CMK 135 maddesinde düzenleme alanı bulmuştur. Haricen bir iletişimin tespiti, yine gerekçede yazdığı üzere telefon konuşmasının ses kayıt cihazı ile kayıt altına alınması, suçun nitelikli halini ortaya çıkartır.

Her hakkın sınırı olduğu konusunda hemfikiriz. Sizin bana yumruk atma özgürlüğünüz, benim burnumun ucunda biter. Fakat, telefon dinleme hususu da CMK 135 ile kısıtlanmış olup, burada çok önemli suçlarda delil sağlayabilmek için telefon kaydı yine kanunla legalize edilmiştir.

Olaya özel hukuk açısından yaklaşmadan önce yine, "hakaret suçunun oluşabilmesi için mağdurun belli veya belirlenmesinin olanaklı bulunması gerekli olması" konusuna değinmek istiyorum. Telefonda konuşan kişi, SİM kartın sahibi değilse tespiti nasıl sağlanacaktır?