Islah

[promethos]

Arkadaşlar
Davanın kamilen ıslahı halinde geçerli olacak şekilde ilk davanın açılmasının hak düşürücü süreyi keseceğine ilişkin Hukuk Genel Kurulunun 09.10.2002 tarih ve 9-808/801 sayılı kararına ihtiyacım var.
İlgili HGK kararını bilen ve tüm metne sahip arkadaşlardan yardım talep ediyorum.
İlginize şimdiden teşekkür ederim.

[Av.Fırat Bayındır]

Bahsettiğiniz kararı bulamadım ama eğer işinize yararsa ıslahla ilgili bir kararı aşağıya aynen aldım

HGK 2003/9-76 E. 126 K 5.3.2003
Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Ankara ikinci iş Mahkemesince davanın kısmen kabul-kısmen reddine dair verilen 14.5.2002 gün ve 2001/289-2002/224 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin 17.9.2002 gün ve 14732-15413 sayılı ilamı ile; (...1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Kıdem tazminatı dışındaki alacaklar için ıslahla istenilen bakiye miktarlara ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce benimsenen görüşüne göre gerektiği halde ilk dava gününden faize karar verilmesi hatalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davalılardan H.... Kargo vekili.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ye dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle 21.5.2001 tarihinde açtığı kısmi davada kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai, yıllık izin ücreti,

vergi iadesi ile hafta ve bayram tatili gündeliklerinden şimdilik toplam 640.000.000.-TL.nın kıdem tazminatının fesih tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile, sair alacaklarının ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren yasal faizleri ile birlikte tahsilini istemiştir.

Bilirkişi raporundan sonra verdiği 21.3.2002 tarihli dilekçe ile kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai, yıllık izin ücreti, vergi iadesi ile hafta ve bayram tatili gündelikleri miktarını rapor doğrultusunda arttırmak suretiyle alacağının bu geri kalan bölümünün de kıdem tazminatının fesih tarihinden işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile, sair alacaklarının ihtarnamenin tebliğinden itibaren yasal faizleri ile birlikte hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Mahkemenin kıdem tazminatının 7.5.2001 fesih tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi, diğer alacakların 21.5.2001 kısmi dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline" dair verdiği karar yukarıda belirtilen nedenle Özel Dairece bozulmuştur.

Mahkemece, "kısmi davadan önce işverene ihtarname çekilip tebliğ edildiği, ihtarnamede ödeme günü belirtilmediğinden kısmi davada istenen miktarlar ile sonradan arttırılan kalemlere ilişkin miktarlara 21.5.2001 kısmi dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği" gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Bilindiği gibi HUMK.nun 87. maddesinin son cümlesinde "müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez" hükmü vardı. Anayasa Mahkemesinin Resmi Gazetenin 4.11.2000 tarihli nüshasında yayınlanan 20.7.1999 tarih 1999/1 E, 1999/33 K. sayılı kararı ile dava açıldıktan sonra davacının müddeabihi "ıslah" yoluyla artırılmasını önleyen bu kural bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığından ve itiraz konusu kural, davacıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle Anayasa'nın Hukuk Devleti ilkesine ve hak arama özgürlüğünü kısıtladığından, Anayasaya aykırı bulunduğundan iptal edilmiştir.

Bundan böyle davacı, dava dilekçesinde gösterdiği müddeabihi (davalı muvafakat etmese bile) aynı dava içinde ıslah yolu ile arttırabilecektir. Bu düzenleme, davacının ilk dava dilekçesinde saklı tutuğu fazlaya ilişkin hakkını ek bir dava ile istemesine engel olmayacaktır.

Islahın sonuçlarına gelince; Islah, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir. (HUMK m.83) Islah tahkikata tabi davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tahkikata tabi olmayan davalarda ise yargılamanın bitimine kadar yapılabilir (HUMK. m.84). Yargıtay'ın 4.2.1948 gün 10/3 sayılı içtihatları Birleştirme Kararına göre hükmün Yargıtay'ca bozulması üzerine, hüküm mahkemesinde yeni tahkikat sırasında ıslah yapılması mümkün değildir. HUMK.nun 85. maddesi gereğince ıslah muayyen celsede diğer taraf hazır olduğu halde yapılabileceği gibi, diğer tarafa tebliğ edilmek şartıyla dilekçe ile de yapılabilir. Islah tek taraflı bir irade beyanı ile olup, ıslahın geçerliliği için karşı tarafın ve mahkemenin kabulüne gerek yoktur. Ancak ıslah eden taraf bu tarihe kadar olan yargılama giderleriyle, karşı taraf için mahkemenin takdir edeceği zarar ve ziyanı karşı tarafın talebi üzerine davada mahkum olmuş gibi derhal mahkeme veznesine ödemeye mecburdur (HUMK m.86/1). Karşı tarafın zarar ve ziyan konusunda bir talebi yoksa mahkeme resen (kendiliğinden) bu masraflar yatırılmadı diye ıslah talebini red edemez.

Davanın tamamen ıslahı durumunda, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektirir (HUMK m.87). Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda, davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı hak düşürücü süre ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır (Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru "Hukuk Muhakemeleri Usulü" 6. Baskı Cilt:IV, sh:3998 vd, Prof.Dr.Sabri Şakir Ansay "Yargılama Usulleri" isimli eser 1960 baskı sh:194 vd, Prof.Dr. ilhan Postacıoğlu "Medeni Usul Hukuku Dersleri" 1975 baskı S:460 vd, Prof.Dr. Saim Üstündağ "Medeni Yargılama Hukuku Esasları" 1973 baskı S:335 vd, YHGK 18.12.1957 gün E:2/66 K:64, 30.1.2002 gün E:2002/2-63 K:2002/23).

Davanın kısmen ıslahında ise, örneğin müddeabihi aynı davada arttırması, davasını genişletmesi hallerinde, kısmi ıslahtan söz edilebilecektir. Bu durumda o zamana kadar yapılmış bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasına imkan yoktur. Davanın kısmen ıslahını düzenleyen HUMK.nun 87 c.1.de "bunu (ıslahı) yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren" dediğine göre, davacının davasını kısmen ıslah etmesi halinde, hangi usul işlemlerinin yapılmamış sayılması gerekeceği davacının iradesine göre yorumlanacaktır. Davanın ıslah edilmeyen kesimine ilişkin usul işlemleri ise geçerli olmakla devam edecektir (Bkz. Prof.Dr. Baki Kuru a.g.e sh:4018). Kısmı ıslah halinde davacı, ıslah yolu ile müddeabihi arttırabileceği için, kısmi dava açan davacı, alacağının saklı tuttuğu bölümünü sonradan aynı davada talep edebilecektir. Asıl alacağını ilk davada talep eden alacaklı (davacı) davalı (borçlu) muvafakat etmezse kısmi ıslah yolu ile aynı davada faiz isteyebilecektir.

Sırası gelmişken kısmi davanın açılması şartlarının da irdelenmesi gerekir. Hukukumuzda ilke olarak kısmi dava açılması mümkündür. Çünkü yasalarımızda bir alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalanının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm yoktur. Davacı, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava açar. Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkar olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve özel Dairelerce oybirliği ile benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir. Bunun gibi, kısmi dava ile alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan kesimi için hak düşürücü süre korunmuş olur. Kısmi dava dışı kalan (saklı tutulan) alacak kesimi hakkında hak düşürücü süre korunmuş olmaz.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olayın irdelenmesine gelince; Davacı, açtığı kısmi dava ile fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle talepte bulunmuş, kıdem tazminatı için fesih-tarihinden sair alacakları için ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren faiz istemiştir, ilk davadan önce temerrüd ihtarının keşide edilmediği hallerde, kısmi davanın, dava edilmeyen fakat saklı tutulan miktar bakımından borçluyu temerrüde düşürmeyeceği yargısal kararlarda benimsenmektedir. Çünkü açılan kısmi dava ancak, dava konusu edilen miktar kadar davalıyı temerrüde düşürür. Bilinmeyen ve yargılama aşamasında bilirkişi raporu ile ortaya çıkan ve kısmi ıslaha konu olan kesim için, kısmi dava dilekçesinin borçluyu temerrüde düşüreceğinden söz edilemez. (Y.5.H.D. 4.5.1989 E:23307 K:9906, Y.H.G.K. 3.7.2002 E:2002/9-564 K:572)

Yine kısmi davadan önce borçlu temerrüde düşürülmemiş, davacı (alacaklı) kısmi davanın devamı sırasında müddeabihi arttırmış ise, kısmi ıslah ile davalı temerrüde düşeceği için, bu kesim için kısmi ıslah tarihinden itibaren faiz yürütüleceği, yargı kararlarında benimsenmiştir. (Y.H.G.K. 3.7.2002 E:2002/9-564 K:2002/572)

Davacı (alacaklı) açacağı kısmi davadan önce borçluyu temerrüde düşürmüş ve yargılamanın devamı sırasında kısmi ıslah yolu ile müddeabihi arttırmış veya ek dava açmış ve kısmi dava ile birleştirilmiş ise, bu temerrüd ihtarının bu iki halde borçlunun temerrüdünü oluşturup oluşturmayacağı sorununun da çözümlenmesi gerekir.

Bütün borçlar açısından olduğu gibi, para borçları bakımından da temerrüdün temel şartı borcun muaccel hale gelmiş bulunmasıdır.

BK.nun 74. maddesinin mehazına göre "ifa zamanı ne sözleşmeyle ne de borç ilişkisinin niteliğiyle belirlenmiş bulunmadıkça, borç hemen ifa edilebilir ve ifası derhal talep olunabilir" BK.74. maddesi çerçevesinde ifa zamanı bakımından kural, borcun herhangi bir vadeye bağlı bulunmaması ve doğumu anından itibaren muaccel olmasıdır. Borcun ifası için bir vade öngörülmüşse ilke olarak bu vadenin gelmesiyle muacceliyet oluşacaktır. Borcun muaccel hale gelmesi borçlu temerrüdünün ana şartı ise de, tek başına temerrüdü sağlamaya yeterli değildir. BK. 101/f-1.e göre "muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur" denilmiştir. Öyleyse borçlunun temerrüde düşmesi için ihtarın kural olarak şart kılındığı anlaşılmaktadır. Genel olarak ihtarın normal gerçekleşme tarzı, alacaklının sırf ödeme talebinden ibaret iradesini borçluya iletmesidir. Alacaklı tarafından borçluya yöneltilen ihtar, onun ödemeyi talep edildiğini tereddüte yer bırakmayacak biçimde açık ve kesin bu şekilde ortaya koymalıdır. Uygulamada ihtar yerine geçen işlem olarak dava açılması veya icra takibi yapılması halinde de temerrüdün oluşacağı kabul edilmektedir (Bkz. Dr. Nami Barlas Para Borçlarının ifasında Borçlunun Temerrüdü Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar ist. 1992 s:27 vd).

O halde bir borç ilişkisinde alacaklının temerrüt faizi talep edebilmesi için, iki temel şartın bir arada bulunması gerekir. Borcun bir para borcu olması ve borçlu temerrüdünün gerçekleşmesi gerekir.

Bu ilkeleri somut olaya uyguladığımızda; davacı, kısmi davayı açmadan önce doğan para borcu için işverene gönderdiği ihtarnamede fazla çalışmalara ilişkin alacaklarını, hafta sonu çalışmalarına ilişkin alacaklarını, milli ve dini bayramlardaki çalışmalarına ilişkin alacaklarını, kullanmadığı yıllık izinlerine ilişkin alacaklarının derhal bankadaki hesabına yatırılmasını, aksi halde alacaklarını faizi ile tahsil edeceğini ihtaren bildirmiş, ihtarname işverene usulünce uygun olarak tebliğ edilmiş, bulunduğundan ihtarnamede sayılan alacaklar için davadan önce temerrüt oluşmuştur.

1- Bu nedenle ücret alacağı dışındaki alacaklar için ihtarnamenin tebliği ile temerrüt oluştuğundan kısmi davadaki istek ve kısmi ıslahla arttırılan miktara temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir ise de mahkemece bu iki istek için ilk dava tarihi bulunan 21.5.2001 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi doğru değilse de temyiz edenin sıfatı nedeni ile bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Bu nedenlerle direnme kararı yerindedir.

2- Davacı ihtarnamede ücret alacağını talep etmemiş olup, bu kesim için işveren davadan önce temerrüde düşürülmediğinden kısmi dava ile istenen miktara bu davanın açıldığı 21.5.2001 tarihinden, kısmi ıslahla arttırılan miktara, kısmi ıslahın yapıldığı 21.3.2002 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken ücret alacağı talebinin tümüne 21.5.2001 ilk dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Ücret alacağı yönündeki direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

Sonuç: 1- Yukarıda (1) numaralı bentte yazılı nedenle davalı vekilinin fazla çalışma alacağı, ulusal bayram ve genel tatil alacağı yönündeki temyiz itirazlarının reddi ile bu alacaklar yönünden verilen direnme kararının (ONANMASINA),

2- Yukarıda (2) numaralı bentte yazılı nedenle davalı vekilinin ücret alacağı yönündeki temyiz itirazlarının kabulü ile ücret alacağı yönündeki direnme kararının (BOZULMASINA), 5.3.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.


Kaynak=YKD Temmuz 2003 Sayfa 1021

[promethos]

Sevgili meslektaşım Fırat Bayındır ilginize teşekkür ederim.Ancak gönderdiğiniz karar bende var.Benim sorunum İcra İflas Yasası 89 madde gereğince açılan menfi tespit davasında iki tane icra takip borçlusu var,menfi tespit davacısı takip borçlularından biri hakkında 7 günlük süre içerisinde menfi tespit davası açtığı halde diğer takip borçlusu hakkında menfi tespit davasını 7 günlük süre içerisinde açmıyor,daha sonra kamilen ıslah ile diğer takip borçlusunada borçlu olmadığını ileri sürüyor.Problemim davanın kamilen ıslahı ile hak düşürücü sürelerin kesilip kesilmeyeceğine ilişkin.Buna ilişkin kararda HGK nun yukarıda bahsettiğim kararı olduğunu öğrendim ama karara ulaşamadım.

[Av.Fırat Bayındır]

bana kalırsa davanın bu şekilde kamilen ıslahı ile dava dışı bir şahıs davacı kılınırsa ve eğer bu kişinin dava açma hakkı zamanaşımı veya hak düşürücü sürenin geçmesi nedeniyle ortadan kalkmışsa ıslahla ikinci davacı olan için zamanaşımı veya hak düşürücü süre kesilmiş olmaz.Yanlış mı anladım?

[1ofis1]

Sayin Meslekdasim,
Ben de de bu karar yok. Ancak www.yargitay.gov.tr'den emsal arama'ya girip; daire kodunda HGKyi;konuda islah'i; kanun noya 1086'yi;madde noya ilgili islah madde nosunu;kanun adini Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunu diye girerseniz karara ulasabileceginizi umuyorum.
Yalniz nedense su aralar emsal aramaya girilemiyor.
Basarilar dilerim.

[promethos]

Sayın meslektaşım gerçekten sorunumla ilgilendiğiniz için çok teşekkür ederim.Yargıtay sitesinde bu kararı aradım bulamadım.Konuyu doğru anlamışsınız.Zaten benimde savunmam hep bu yönde gelişti.Ancak kamilen ıslah ile zamanaşımının kesileceğine dair karar var fakat hak düşürücü süre apayrı bir hukuksal kavram ve bu hakim tarafından re'sen gözetilecek davanın açılıp açılamayacağına dair bir şart.Bu nedenle zamanaşımının kesileceğine dair kararlar bizim somut olayda uygulama olanağı yok diye düşünüyorum.

[Av.Ragıp Atay]

Ben mi yanlış anlıyorum. İİK 89.maddesine göre açılan menfi tesbit davaları, takipa alacaklısı aleyhinde açılır. üçüncü şahıs itiraz etmez ve parayı öderse, borçlu aleyhinde sebepsiz zenginleşme nedeniyle dava açabilir

[promethos]

Sayın Ragıp ATAY
İİK 89 maddeye göre açılacak menfi tespit davasının davacısının üçüncü şahıs davalısınında takip alacaklısı olduğu konusunda bir problem yok,görüşlerinize katılıyorum.Ben olayı yanlış anlaşılmaya yol açacak kelimelerle ifade etmişim.Olay şu; ben takip alacaklısıyım ve takip borçlusu iki tane,üçüncü kişiye her iki takip borçlusu için aynı evrakla 89/1 ve 2 gönderiyorum,89/2 tebliğinden sonra 7 günlük süre içerisinde üçüncü kişi takip borçlularından yanlızca birisine borçlu olmadığını ileri sürerek ve beni hasım göstererek menfi tespit davası açıyor.Davaya cevap veriyorum ve bu arada davacı üçüncü şahıs cevaba cevap dilekçesinde ikinci takip borçlusunada borcu olmadığını ileri sürüyor.Ben iddianın genişletilmesine muvafakat etmediğimi hemen o celse belirtiyorum,bu sefer davacı üçüncü şahıs davasını kamilen ıslah ederek her iki takip borçlusunada borcunun olmadığını bu ıslah dilekçesiyle ileri sürüyor.Ben ıslah dilekçesine cevapda üçüncü şahsın ikinci takip borçlusu için hak düşürücü süre olan 7 günde davayı açmış olması gerekeceğini,bu sürenin geçilmesinden sonra derdest davanın sadece birinci takip borçlusuna üçüncü şahsın borcunun bulunup bulunamadığının irdeleneceğini,oysa hak düşürücü süre içerisinde ileri sürülmediği için üçüncü şahıs açısından ikinci takip borçlusuna borcunun olmadığı iddiasının dinlenemeyeceğini ikinci takip borçlusu yönünden üçüncü kişideki dosya alacağının kesinleştiğini ileri sürüyorum.Davacı üçüncü şahısta birinci takip borçlusuna borcunun olmadığını ileri sürülerek dava açmasının süresinde olduğunu, ıslah ile ikinci takip borçlusunada borcu olmadığının ileri sürülebileceğini ve birinci takip borçlusuna ilişkin açtığı menfi tespit davası ile hakdüşürücü sürenin kesildiğini ve bu itibarla ikinci takip borçlusuna borçlu olmadığınının da bu davada ileri sürülebileceğini ifade ediyor.

[Av.Ragıp Atay]

Şimdi oldu. aradığınız yargıtay kararını bulmanız imkansız gibi. Yargıtay ın böyle bir karar vereceğini sanmıyorum. (gerçi ara sıra emsal kabul edilmeyen özel kararlar çıkıyor!)
7 günlük süre geçtikten sonra, menfi tesbit davasının dinlenemeyeceğine, ıslah yoluyla taraf değişikliği yapılamayacağına ilişkin yüzlerce karar var.
ikinci borçlu açısından 89/2 kesinleşmiştir.

[promethos]

Ragıp Bey ama burada kaçırdığınız bir nokta var.Islah yoluyla taraf değişikliği yapılamayacağına dair gerçekten çok Yargıtay kararı var ancak takip borçlusu menfi tespit davasının tarafı değil ki.Davacı üçüncü şahıs, davalıda takip alacaklısı.Bu nedenle bir taraf değişikliği yok.Sadece neticei talebin genişletilmesi var.Birinci takip borçlusuna borcum yok derken ıslah ile hem birinci hem ikinci takip borçlusuna borcum yok diyor.Burada püf nokta ikinci takip borçlusuna borcunun olmadığını yedi gün içinde ileri sürmemiş olması.Ben menfi tespit davalısı ve takip alacaklısı olarak "ikinci takip borçlusu açısından yedi günlük süre içerisinde dava açılmadığı için ikinci takip borçlusu açısından üçüncü şahsa yapılan 89/2 nin kesinleştiğini"söylüyorum, davacı üçüncü şahısta"ben birinci takip borçlusuna borcumun olmadığını ileri sürerek süresinde davamı açtım,ikinci takip borçlusunada borcum olsaydı bu davayı zaten açmaz gider icra dosyasına parayı yatırırdım,bu davayı ıslah ederek ikinci takip borçlusunada borçlu olmadığımın belirlenmesinde bu nedenle yararım var ben taraf değişikliği yapmıyorum talebimi genişletiyorum ve davayı süresinde açtığım için ikinci takip borçlusu içinde süresinde davayı açmış sayılırım"diyor. İşte bu noktada o HGK kararı bir açıklama getiriyor sanırım. Okuduğum bir kararda o karara atıf yapıyordu.