Olağanüstü Hal Döneminde Referandum

Bilindiği üzere Türkiye Cumhuriyetinde 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşen askeri darbe girişimi sonucunda, 20 Temmuz 2016'da Türkiye genelinde 3 ay süreyle olağanüstü hal ilan edilmiştir. 21 Temmuz 2016 saat 01.00 itibarıyla olağanüstü halin geçerli olması mecliste 115'e karşı 346 oyla kabul edilmiştir. Akabinde ülkede çeşitli terör olayları baş göstermiş, söz konusu olağanüstü hal döneminin devamı elzem hale gelmiştir ve günümüzde hala mevcudiyetini sürdürmektedir. Bununla birlikte, 20 Aralık 2016 da Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapan Kanun Teklifi komisyonda görüşülmeye başlanmış ve günümüzde oylanmaya devam etmektedir. Bu yazımda söz konusu olağanüstü hal dönemi içerisinde, ilgili anayasa teklifinin referanduma gitmesinin hukuk ilkeler açısından doğruluğunu inceleyeceğim.

Kısaca açıklamak gerekirse olağanüstü hal, 2709 sayılı Kanun 119 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bu kapsamda Olağanüstü hal (OHAL), ülkede doğal afet, tehlikeli salgın hastalıklar, kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması, temel hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılması ve ağır ekonomik kriz gibi durumların oluşmasıyla bu sorunların düzeltilmesi için ilan edilen ve uygulanacak hükümleri belirleyen kararlar tümüdür diyebiliriz. Sözkonusu kararlar ile, Anayasamızın 15, 91, 121 inci maddeleri uyarınca olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri çıkarılarak, Anayasamızın 15 inci maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetler, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla ve söz konusu hakların özüne dokunulmamak şartıyla ilgili durumun gerektirdiği ölçüde ve doğrultuda kısmen yahut tamamen durdurulabilecektir.

Akabinde konumuzla alakalı olarak Anayasa değişikliğini kısaca açıklamak gerekirse; Joseph Lalor’a göre anayasa yapma veya onu reforme etme gücüne kurucu iktidar adı verilmektedir. Bu tanımdan hareketle yeni bir anayasa yapma ya da anayasa kanununu yazma iktidarına asli kurucu iktidar, mevcut anayasada öngörülen usul ve esaslar dâhilinde anayasa değiştirmeye ise tali kurucu iktidar adı verilir. Mevcut durumda, 2709 sayılı kanunun değiştirilmesi, yine 2709 sayılı kanunun belirlediği usul ve şekilde yapılması sebebiyle tali kurucu iktidar söz konusudur. Anayasa değişikliği 2709 sayılı kanunun 175 inci maddesinde düzenlenmiştir. 1982 Anayasası’nın konuya dair 175. maddesine göre, anayasanın değiştirilebilmesi usulünü şu şekilde özetleyebiliriz:


- Anayasa değişikliği için öncelikle Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazılı bir teklif yapılması gerekmektedir.

- Yapılan teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür. Görüşmeden sonra yapılacak oylamada değiştirme tekliflerinin kabul edilebilmesi için Meclis’in üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun gizli oyu şarttır. Anayasanın değiştirilmesine dair tekliflerin görüşülmesi ve kabulü, 175. maddede yer alan kayıtlar dışında, kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki genel hükümlere bağlı olarak yapılacaktır.


- Cumhurbaşkanı’nın Anayasa değişikliklerine dair kanunları, diğer kanunlarda olduğu üzere bir daha görüşülmesi için Türkiye Büyük Millet Meclisine geri göndermesi mümkün olmakla beraber, Meclis’in geri gönderilen kanunu, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile aynen kabul etmesi halinde, Cumhurbaşkanı bu kanunu halkoyuna sunma olanağına sahiptir.

- Anayasa değişikliği hakkındaki kanunların Meclis tarafından üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilmesi halinde ise, Cumhurbaşkanıtarafından Meclise iade edilmediği takdirde, bu kanunların halkoyuna sunulmak üzere Resmî Gazetede yayımlanması zorunludur.

- Doğrudan veya Cumhurbaşkanının iadesi sonucunda, Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunca kabul edilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanunların veya gerekli görülen maddelerinin Cumhurbaşkanı tarafından halkoyuna sunulması mümkündür.

- Anayasa değişikliğine ilişkin kanun veya ilgili maddelerin halk oylamasına sunulmaması durumunda, bunların Resmî Gazetede yayımlanacağı hususu Anayasa’nın mezkûr maddesinde ifade edilmiştir. Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların halkoyuna sunulması durumunda, bunların yürürlüğe girmesi için, halkoylamasında kullanılan geçerli oyların yarısından çoğunun kabul oyu yönünde olması gerekmektedir. Meclis’in, Anayasa değişiklikleriyle ilgili kanunların kabulü esnasında, bunların halkoylamasına sunulması ihtimaline göre, Anayasanın değişikliğe uğratılan normlarından, hangilerinin birlikte, hangilerinin ise ayrı ayrı oylanacağı hususunda karar vermesi gerekmektedir.

Bu kapsamda 1982 Anayasa'sının ilgili hükümleri uyarınca, mevcut durumda Anayasa değişikliğinin en önemli unsuru halk oylaması olacaktır. Halk oylaması, bu hususta, söz konusu anayasa değişikliği kapsamında halkın iradesinin belirlenmesi gayesini gütmektedir.

Ancak mevcut durumda olağanüstü hal döneminde 2709 sayılı kanunumuzun 15 inci maddesi uyarınca, olağanüstü hal dönemi kanun hükmünde kararnameleri ile yürütme erki tarafından temel hak ve hürriyetler sınırlandırılabiliyorken; halkın iradesini belirleme gayesi ile halk oylaması yapılması ne derece sağlıklı olacaktır?

Anayasa Hukuku kapsamında naçizane kanaatimce hukukilik, yaptırım altında bulunan ve kamu güçleri tarafından güvence altına alınmış olan anayasal düzene saygıyı sağlamayı amaçlayan zorlayıcı etkiyi ifade eder. Bu kapsamda söz konusu değişikliğin 2709 sayılı kanunun 175 inci maddesinde öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde gerçekleşmesi, değişikliğe ''hukuki'' nitelik kazandıracaktır.
Meşruiyet ise oybirliğiyle veya en azından yönetilenlerin büyük çoğunluğunun oluşturduğu bir iradi katılımı ifade eder. Bu kapsamda söz konusu değişikliğin ilgililerin en azından büyük çoğunluğu tarafından iradi olarak onaylanması, değişikliğe ''meşru'' nitelik kazandıracaktır.

Bu doğrultuda naçizane kanaatimce 2709 sayılı kanunun 15 inci maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetleri kısıtlanmış yahut kısıtlanma tehlikesi altında bulunan topluluğun, söz konusu anayasa değişikliği kapsamında iradesinin belirlenmesi gayesi ile halk oylamasına tabi tutulması, bu kapsamda gerçek iradesinin belirlenmesini yahut konuyla ilgili yeterli bilgi sahibi olarak iradesinin şekillenmesini tehlikeye sokacak ve ilgili değişikliğin ''meşru'' olma niteliğini kaybetmesine sebebiyet verebilecektir. Bu doğrultuda ilgili değişikliğin halk oyuna sunulmasının, olağanüstü hal dönemi dışında gerçekleşmesi zannımca daha yerinde bir karar olacaktır.

Anayasacılık düşüncesi de bu doğrultuda; egemenin iradesinin bu kapsamda devam etmesini, sürekli olmasını istemektedir.

Hukukta her yorum muhteremdir, ancak muteber değildir.



Sürç-i lisan ettiysek affola.