İhale

DEVLET İHALESİNE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU (YTCK m.235)

Av. Cüneyd ALTIPARMAK

Giriş
Devletin bazı işleri yaptırmak veya bir işten en fazla kâr ile çıkmasını sağlamak için kullandığı metotlardan en başta geleni ‘ihale’ dir[1]. İhale; kelime anlamı itibari ile bir işi birisinin üzerine bırakmak, arttırma veya eksiltme işindeki istekliye işin bırakılmasıdır[2]. Terminolojik olarak ise ihale; arttırma ve eksiltme suretiyle yapılan sözleşmelerde en çok arttıranın ya da eksiltenin icabını ihaleyi düzenleyene yöneltmesidir[3].
İhale idarenin araç-gereç alma, ihtiyaç duymadığı malları satma, taşıma, kiralama ve her çeşit yapım konularındaki sözleşmeleri ve hatta bayındırlık işlerine ilişkin sözleşmeleridir[4]. Nitekim bu sözleşmelerin genel çerçevesi Kamu Hukuku tarafından çizilmiştir. Böylece idarenin sözleşme yetkisini sınırlamakta ve keyfi davranışı önlenmektedir[5]. Bunun için bazı kanunlar çıkarılmıştır. Bunun başında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve daha sonra yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunudur[6]. Yargı kararlarına bakılırsa görülecektir ki; genellikle TCK m.205 uygulaması[7], yukarda değindiğimiz kanunlara ilişkin ihalelerin usulsüz yapılmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim maddenin uygulamasına gerek Kamu İhale Kanunu gerek Devlet İhale Kanununda atıflar yapılmıştır[8]. Ancak Yeni Türk Ceza Kanunu (YTCK) m.235 hükmünde fesat sayılabilecek davranışlar ayrıntılı biçimde düzenlemiştir. Böylece madde metni eksine göre daha yeknesak, tek parçalı ve anlaşılır bir yapıya kavuşmuştur.
Son zamanlarda bazı siyasilerin yüce divana sevk edilmesi ile gündeme gelen bu madde, düzenleme itibari ile özel nitelik arz etmektedir. Zira bu maddenin uygulanması basit ihalelerle birlikte, çok yüksek meblağlara konu olan ihaleleri de içermektedir. Amacımız yazımızda ihaleye ilişkin çıkarılan yasalar ışığında YTCK m. 235 hakkında bilgiler vermektir. Mevcut düzenleme ile yürürlüğe girecek düzenlemeler birbirine yakın olmasına rağmen bazı temel faklılıkları da ihtiva etmektedir. İki düzenlemenin karşılaştırılması okuyucuya bırakılmıştır. Biz burada YTCK m. 235’i detaylı olarak ele alacağız.
1- Madde Metni
“İhaleye fesat karıştırma (235. madde)
(1) Kamu kurum veya kuruluşlari adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarina ya da kiralamalara ilişkin ihalelere fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
a) Hileli davranışlarla;
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak,
b) Tekliflerle ilgili olup da, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.
(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler,ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.[9]“
2- Korunan Hukuki Yarar
YTCK m. 235’in gerekçesinden de anlaşılacağı üzere korunmak istenen hukuki yarar ortadır. Buna göre kamusal faaliyetlerin “dürüstlük” ilkesine uygun olarak yürütüleceğine ve bu arada da kamu adına yapılan mal veya hizmet alımları ile satımlarına veya kiralamalara ilişkin ihalelerde başta serbest rekabet mekanizması olmak üzere ekonomik kuralların bir takım dürüst olmayan hareketlerle fesat karıştırılmak suretiyle bozulmayacağına ilişkin olarak özellikle kamu görevlilerine duyulan güvendir
3- Suçun Faili
İhaleye şahsen katılmayan veya zaten katılacak durumda da olmayanlar dahil herkes bu suçun faili olabilir.
4- Maddi Unsur
A- İhale Olmalıdır: Burada kastedilen mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesidir. İhalenin konusunun ne olduğu suçun oluşması açısından çok önemli değildir. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hü*kümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Ancak uygulama alanı olarak en çok belirttiğimiz ihale yasaları karşımıza çıkacaktır. Yani söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapı*lan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihale olmasıdır. Bunu da belirtmek gerekir ki YTCK m.235’in beşinci fıkrasında[10] ihaleye fesat karıştırma suçunun uygulama alanı belirlenmiştir. Buna göre bu maddede kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşla*rının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle ku*rulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yara*rına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulana*caktır. Kamu adına yapılan satım ve kiraya verme işlemlerinde bedel artırım esası; buna karşılık mal veya hizmet alımları ve kiralama gibi işlemlerde ise, bedel eksiltme esası kabul edilmiştir. Buna göre, artırmalarda tahmin olunan bedelden aşağı olmamak üzere, teklif olunan bedellerin en yükseği; eksilt*melerde ise, tahmin olunan bedelden fazla olmamak üzere, teklif olunan bedellerden tercihe layık görüleni bulunup; iş, o teklifi verenin üzerine bıra*kılmaktadır. En çok artıranın veya eksiltenin icabını kabul mahiyetindeki irade bildirimi ve bu iradenin oluşumunu sağlayan şartlar esas alınmak sure*tiyle sözleşme imzalanmasına kadarki idari işlemlerin tümü, ihale sürecini oluşturmaktadır. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte ihale süreci de sona ermektedir.
B-İhaleye Fesat Karıştırılmalıdır:Bunun nasıl olacağı kanunda tek tek, açıkça belirtilmiştir. Bu suça bu açıdan bakıldığında bağlı hareketli bir suç olarak nitelendirilecektir[11]. Buna göre;
a- Hileli davranışlarla (YTCK m.235/2-a)
aa- İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek
bb-Hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmalarını sağlamak[12].
cc- Hileli davranışlarla teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak
dd- Hileli davranışlarla teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak
b- Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak (YTCK m. 235/ 2-b )[13].
c- Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek
( m. 235/2-c ).[14]
d- İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları ( m. 235/2-d )[15].
Şunu da belirtmek, maddi unsur açısından önemlidir. Şöyle ki 675 sayılı Ceza Yasamıza göre suçun oluşması için menfaat temin etmek gerekmekteydi. Fakat yeni düzenlemeye göre kişinin ihaleye fesat karıştırması yeterlidir. Ayriyeten menfaat temini gerekmez. Kurumun zarar görmemesi de bu durumu değiştirmeyecektir.

E- Manevi Unsur
İhaleye fesat karıştırma suçu kasten işlenebilen suçlardandır. Fail hareketiyle bir ihaleye fesat karıştırdığını bilecek ve bu sonucu isteyecektir. Buradaki saiki önemli sayılmadığı için de genel kast yeterlidir.

F- Suça Etkili Haller
Madde metinden de rahatça anlaşılacağı gibi hafifletici neden öngörülmemiştir. Ancak bunun yanında maddenin ağırlatıcı hali düzenleme altına alınmıştır(m.235/3).
Buna göre; maddenin üçüncü fıkrasına göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, ilgili kurum veya kuruluşun herhangi bir zarar görmesi ge*rekmemektedir. Bu bakımdan, ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması, bu suçun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir.
Bu nitelikli hâl dolayı*sıyla cezanın artırılabilmesi için, zararın meydana gelmiş olması yeterlidir, meydana gelen zararın miktarının tam olarak belirlenmesine gerek bulunmamaktadır

G- Ceza Kovuşturması ve Usulü
Kovuşturma genel esaslara tabidir. Ancak Failler açısından bir değerlendirme yapar isek; Suçu işleyen memur ise; kovuşturulmasında 4483sk[16] m.2/1 “suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler saklıdır” denmiştir[17]. 3628sk[18] m.17/1’e göre “3628 sayılı kanunda yazılı bulunan suçlarla, irtikap, rüşvet, ihtilas,zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık , resmi ihale ve alım satımına fesat karıştırma, devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında” 4483sk yerine 3628sk uygulanacaktır[19]. Buna göre savcı suçu doğrudan kovuşturabilecektir[20]. Eğer fail memur değil ise; kovuşturma genel esaslara tabi olacaktır.
Suçun cezası 235.maddenin birinci fıkrasında belirtildiği gibi; beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezasıdır.

F- Suçun Özel Görünüş Şekilleri
YTCK m. 235 deki teşebbüs ile ilgili düzenlemeler hakkında bilgi vermeden önce, yeni yasa ile konuya getirilenlere genel olarak bakmak gerekir. Buna göre yeni yasa ile; tam teşebbüs – eksik teşebbüs ayrımı kaldırılmıştır. Teşebbüs konusunu düzenleyen 35. madde aynen şöyledir:
“Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.
Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir”
Suç Yolunun (İter Criminis) başlıca üç öğesi vardır. Bunlar hazırlık hareketleri, teşebbüs, suçun tamamlanmasıdır. Ceza kanunları hazırlık hareketlerini cezalandırmamaktadır[21]. 35/1 maddede “doğrudan doğruya icraya başlama” kavramı kullanılmaktadır. Böylece failin işlemeyi kast ettiği fiille ilgili olarak icra hareketlerinin belirli bir gerçekleşme aşamasına gelmesi gerekir. Öncelikle failin hangi suçu işlemeyi kast ettiğinin belirlenmelidir. Ancak bu belirleme tek başına yeterli olmaz. Failin suçu doğrudan doğruya işlemeye başlamış olması gerekir. Örneğin; bir kişiyi öldürmeye karar veren fail bu amaçla gidip tabanca satın alsa ve bu durumda yakalansa öldürmeye teşebbüs durumundan bahsedilemez. Zira mahiyet itibari ile doğrudan icraya geçmemiş yani hazırlık aşamasında kalmış bir eylem söz konusudur. Hazırlık hareketleri cezalandırılması bu hareketler ayrıca bir suç teşkil etmiyor ise mümkün değildir[22].
35. maddenin ikinci fıkrasında “meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı” kavramı bulunmaktadır. Bu kıstasta teşebbüste kalan bir suç için ne kadar indirim yapılacağını diğer bir ifade ile tayin edilecek cezayı saptamak için kullanılacaktır[23]. Örneğin elindeki sopa ile karşısındakinin kafasına bir kez vurmaktan ibaret eylem ile karşısındakinin kafasına birkaç kez vurup, devam etmesi etraftakilerce engellenen kimselerin (öldürme kastı olduğunu kabul eder isek) durumu teşebbüste kalmış insan öldürme fiili olacaktır. Ancak tayin edilecek cezalar “meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı” ölçütüne göre farklı olacaktır. Bunun yanı sıra; failin davranışlarının teşebbüs şeklinde değerlendirilmesi için kullandığı aracın veya yaptığı hareketlerin suçun kanundaki tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil aynı zamanda suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır.
Devlet İhalesine Fesat Karıştırma suçu açısından konumuza bakarsak, faillerin devlet ihalesine yukarda sayılan hareketler neticesinde; fesat karışması ile suç tekemmül etmiş olacaktır. Bunun için faillerin bu konuda anlaşmış ve harekete geçmişler ancak ihaleye fesat karıştıramamışlar ise suç teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır. Şöyle bir örnek ile açıklar isek; ihaleye katılacağını bildiği bir rakibini ihaleyi düzenleyen memurlar ile anlaşarak ihaleye girmemesi için tehdit eden ancak yine de kişinin ihaleye girmesini engelleyemeyen kişiler için devlet ihalesine fesat karıştırma suçuna teşebbüsten hüküm kurulabilir. Zira failler, ihaleye katılmak için çalışan birini engellemek için tehdit etmişler yani suçun oluşması için kasten doğrudan icraya başlamışlardır. Ancak tehdit edilen kişi ihaleye girdiği için suç oluşmamış, teşebbüste kalmıştır. Kısaca anılan suç, teşebbüse elverişlidir.
İştirakkonusuna gelince; bu konu ile ilgili pek yeni bir düzenleme getirilmemiştir. Buna göre devlet ihalesine fesat karıştırma suçu ile ilgili olarak iştirak hükümleri uygulanacaktır. Yani iştirak konusu genel hükümlere tabidir[24].
İçtima hususuna gelince; suçların içtimaı hakkında YTCK’nın 42. maddesinde bileşik suç, 43. maddesinde zincirleme suç ve 44. maddede fikri içtima hallerine yer verilmiştir. Suçun oluşması için zarar şartı aranmadığından, 235. maddenin 4. fıkrasında açıkça belirtildiği gibi, görevli kimse fesat karıştırma ile menfaat temin etmiş ise, ayrıca rüşvet, irtikâp, görevi kötüye kullanma gibi suçlardan sorumlu olacaktır[25]. Bu durum fesat karıştırma halinde etkili eylem, öldürme vs suçların meydana gelmesinde de geçek içtimaı gerektirecektir. Yani suçlar için ayrı bir ceza tayinine gidilecektir. Zincirlenme suça ilişkin hükümlerin madde kapsamında uygulanması kabildir. Burada önemli tartışma kanaatimizce; sahtecilik suçları ile devlet ihalesine fesat karıştırma suçu arasındaki ilişkidir. Burada sahteciliğin (YTCK m.204,205.206 vd.) hiç duraksamadan ayrı bir suç olacağını yani ihaleye fesat karıştırma sırasında sahtecilik yapılması halinde iki suçtan da ayrı ayrı ceza tertip edileceğini söyleyebiliriz. Zira YTCK m. 212 şöyledir: “Sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur”[26]

Sonuç
5237 s. Türk Ceza Kanunu m.235 ve m.236. maddeleri hazırlanış açısından verir niteliktedir. Ayrıca fesat karıştırılırken ayrı bir suç işlenirse (YTCK m. 235/4), faile ayrıca suçtan ceza verilmesi ön görülerek, doktrinde, bu konuda var olan görüş ayrılığına da son verilmiştir. Özellikle “fesat“ kavramına getirilen düzenlemeler; Devlet İhale Yasası ve Kamu İhale Yasasının, Ceza Kanunumuza yapmış olduğu atıflar ve tanımlara uygun oması, Ceza Kanunu ile temel ihale yasaları arasındaki kavram kargaşasını ortadan kaldırmış, bir ahenk sağlanmıştır. Bu tip, yani Ceza Kanunu uygulanmasına atıf yapan kanunlar ile Ceza Kanunu arasında bütünlük kuran düzenlemeler “kanun yapma tekniği“ açısından çok faydalıdır[27]. Zira hukuk bir bütündür.
Bunun yanında TCK m.205’te geçen “fesat” kavramının içeriğinin ne olduğu yani nelerin ihaleye fesat karıştırmak olduğu net değildir[28]. Bunun için suçun zarar suçu olmaktan çıkarılıp, tehlike suçu haline getirilmesi gerekir. Çünkü bu suç ile korunan idarenin maddi kaybının önlenmesi yanında idarenin işlemlerine güven ilkesini sağlanmasıdır. Zararın meydana gelmesi ağırlatıcı neden olarak düşünülebilir.
Esasen “ihale” ile ilgili bütün maddeleri bir araya getirip tek bir düzenlemeye gidilmesi uygulama karışıklığını önleyecek bir tutum olacaktır. Yeni Türk Ceza Kanunundaki düzenleme bu anlamda takdir edilebilir niteliktedir. Getirilen yeni düzenleme, suçu ayrıntılı olarak düzenlemekle birlikte önceki düzenlemedeki kavram kargaşasını da ortadan kaldırmıştır.