neyse kendim sordum kendim yanıtlayayım bari
Normal Çalışma Süresi
Genel bakımdan çalışma (iş) süresi haftada en çok 45 saattir. Buna “haftalık çalışma süresi” adı verilir. Bu süre, haftada 6 iş günü çalışılan işlerde günde 7,5 saati geçmemek üzere ve cumartesi günleri kısmen veya tamamen tatil eden işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (İş K.m.61/a). Bu şekilde ortaya çıkan çalışma süresine de “günlük normal çalışma süresi” denir.
İş Kanununun haftalık ve günlük çalışma sürelerini belirleyen ve sınırlayan hükmü, kamu düzeni ile ilgili nispi emredici nitelikte bir hükümdür[3]; bu nedenle öngörülen süreler azaltılabilir ama yükseltilemez. Başka bir anlatımla, bu sınırların üstünde normal çalışma süresi saptanamayacağı halde, işçilerin yararına olarak bu sürelerin altında çalışma süreleri belirlenebilir[4]. Uygulamada bazı işyerlerinde 43, hatta 40 saat gibi daha az haftalık çalışma süresinin düzenlendiği görülmektedir. Ancak sürelerin aşağıya indirildiği bu gibi durumlarda, işçinin ücretinden eksiltme yapılamaz (İş K.m. 60). Haftalık çalışma süresinin 45 saatten fazla kararlaştırıldığı sözleşmelerde ise, bu hüküm geçerli olmaz; onun yerini kanunda belirtilen 45 saatlik süre alır[5].
İş Kanunu, haftada en çok 45 saat çalışılabileceği hükmünü getirmiş olduğu için, bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde bunun üzerinde haftalık çalışma süresinin tespiti mümkün değildir[6]. Çalışma süresine ilişkin olan bu sınırlamalar, işyerine ilişkin sınırlama değil; işçinin şahsına ilişkin sınırlamalardır (İşST.m.3). Bu nedenle, postalar halinde çalışmanın uygulandığı işyerlerinde olduğu gibi faaliyet aralıksız devam edebilir; fakat işçi, kanunda öngörülen sürelerin üstünde çalıştırılamaz[7].
Haftalık çalışma süresi olan “en çok 45 saat” göz önünde tutularak günlük çalışma süreleri belirlenmiş, bununla da bir gün içindeki çalışmanın en çok ne kadar devam edebileceği öngörülmüştür. Buna göre de, günlük iş süresi, haftanın 6 iş gününde çalışılan işyerlerinde 7,5 saati, Cumartesi günleri de tatil edilmek suretiyle haftada 5 iş günü çalışılan işyerinde 9 saati, Cumartesi günleri kısmen tatil edilen işyerlerinde ise, Cumartesi günü çalışılan süre 45 saatten çıkarıldıktan sonra, kalanın beşe bölünmesiyle bulunacak süreyi, geçemez (İş K.m. 61/a; İşST. m.4).
Fazla Çalışma
Fazla çalışma, belirli sebeplere ve şartlara bağlı olarak “kanunda yazılı günlük çalışma süresi dışında” yapılan çalışmadır (İş K.m.35). Fazla çalışma ücreti de, normal çalışma süresi dışında kalan çalışmaların karşılığı artırımlı (zamlı) ücrettir.
Kanunda yazılı günlük çalışma süresi, Cumartesi günleri işçinin çalışılıp çalışmamasına göre tespit edilen ve 7,5 saat ile 9 saat arasında değişen günlük normal çalışma süresidir (İş K.m.61/a; FÇT. m. 1; İşST. m. 4). Bu sürelerin dışındaki çalışmalar, fazla çalışma sayılır.
Fazla çalışmadan söz edebilmek için işçiye günlük çalışma süresi dışında iş gördürülmesi yeterli olup; ayrıca haftalık 45 saatin tamamlanması aranmaz. Bu açıdan, işçinin haftalık çalışma süresi toplamına bakılmaksızın günlük çalışma süresini aşan çalışmaları fazla çalışma kabul edilir[8].
İş Kanunu ve Fazla Çalışma Tüzüğünde fazla çalışma için “günlük çalışma süresi” [9] esas alınmış ve “haftalık çalışma süresi” dışında yapılan çalışmalardan hiç söz edilmemiş olduğu halde, eskiden beri hakim olan görüş, haftalık normal çalışma süresini aşan çalışmaların da fazla çalışma olarak kabul edilmesi ve buna fazla çalışma ücreti ödenmesi şeklindedir[10]. Başka bir deyişle, haftalık çalışma süresi dışındaki fiili çalışma da fazla çalışma sayılır ve hukuki fazla çalışmalarda olduğu gibi zamlı ücret ödenir[11].
Kanunen fazla çalışma, günlük çalışma süresi dışında yapılan çalışma anlamını taşıdığına göre, burada önemli olan husus, çalışmanın günlük yasal iş süresini aşmasıdır. Yoksa, günlük yasal iş süresini aşan çalışmaların kanun tarafından yasaklanıp yasaklanmadığı değildir. Zira fazla çalışmanın gerek işçilerin kişilikleri, gerekse görülen işlerin nitelikleri bakımından saat ve gün olarak sınırlandırılmış bulunmaları, bu sınırlamaya rağmen yapılmış fazla çalışmaların artırmalı ödenmelerine engel olma amacını gütmez; burada amaç, belirli nedenlerle, bu tür çalışmaların kendisini önlemektir ve bu, kanundışı çalıştırılmalardan ötürü İş Kanununda öngörülen yaptırımlardan (İşK.m.99/B,2) da anlaşılmaktadır. Bu nedenle, belirtilen hükümlere aykırı sözleşmelerin yerini kanuni hükümler alır ve geçersiz sözleşme hükmüne rağmen işçi günde 3 saat ve yılda 90 iş gününden fazla çalışmışsa, hükümsüzlük, önceyi kapsamaz ve işçi fazla çalışma ücretine hak kazanır[12].
Haftalık çalışma süresinin, Haftalık İş Günlerine Bölünemeyen Çalışma Süreleri Tüzüğünde belirtilen işler dışında, 45 saati aşacak şekilde tespit edilerek buna göre fazla çalışmanın belirlenmesi yoluna gidilemez. Ancak Yargıtay bir kararında, işçilerin 48 (şimdi 45) saatin üstünde iş gördükleri sürelerin fazla çalışma sayılması ve buna göre zamlı ücret ödenmesi gerektiği hususundaki taleplerini, anılan düzenlemenin işçilerin istekleri ile getirildiği ve toplu iş sözleşmesinde yer aldığı, keza bundan işverenin ekonomik bir yararı da olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir[13].
İş K. m. 61/a’daki haftalık normal çalışma süresinin en çok 45 saat olacağını bildiren nispi emredici kuralın, işçilerin isteği üzerine yahut toplu iş sözleşmesi ile işçi aleyhine değiştirilmesi ve haftalık çalışma süresinin 45 saatin üstünde tespiti söz konusu olamaz; aksi yöndeki sözleşme hükümleri geçersiz sayılır ve işçilerin haftanın belirli günlerinde normal günlük çalışma sürelerinin üstünde yaptıkları çalışmalar fazla çalışma sayılarak ücretlerinin zamlı olarak ödenmesi gerekir[14].
Yargıtay, hizmet sözleşmesi ile tarafların, işçinin aylık (veya gündelik) ücretine fazla çalışma ücretlerinin de dahil olduğunu kararlaştırabileceklerini kabul etmektedir[15]. Toplu iş sözleşmelerine de aynı yönde hüküm konulabileceği şüphesizdir. Aynı zamanda Yargıtay, fazla çalışmanın bir yılda en çok doksan gün ve bir günde de en çok üç saat olabileceğini bundan fazlası için yapılan anlaşmaların muteber olmayacağını belirtmektedir[16]. Böyle bir durumda aylık ücrete dahil olan fazla çalışma ücretinin ne kadar süre ile yapılan fazla çalışmanın karşılığı olduğu sözleşmede gösterilmemişse, bunun bir yılda doksan iş günü ve günde üç saatlik fazla çalışma ile sınırlı bulunduğu kabul edilir. Bunun dışındaki, yani kanuni sınırları aşacak şekilde yaptırılan fazla çalışmaların ücretlerinin ise, aylık ücretin içinde bulunduğu ileri sürülemez[17] ve bu tür fazla çalışmalar için de fazla çalışma ücreti ödenmesi gerekir. Fazla çalışma parasının gündelik ve maktu aylık içinde bulunduğunun savunulması durumlarında ispat yükü davalı üzerindedir[18].
Fazla Çalışma Sınırlarının Aşılması Durumunda Yaptırım
Öncelikle, işçi, kanunen yasak olan fazla çalışmayı yapmaktan kaçınabilir[19]. Fakat böyle bir çalışma yapmışsa, işverene ücreti ödemekten kaçınma hakkı tanımak ve işçiyi sebepsiz zenginleşme kurallarına başvurmaya mecbur tutmak, kanunun yasak hükmüyle izlediği amaca ters düşer[20]. Kaldı ki, işçi yararına konulmuş bir hükmün onun zararına uygulanmasına yorum kuralları da elverişli değildir.
Sonra, işveren veya vekilinin yasal iş sürelerine aykırı olarak işçiyi çalıştırması İş K. m. 100 gereğince suç teşkil eder. İş K.m.100’e göre, “Bu Kanunun 61 inci maddesinde ve bu maddede belirtilen tüzükte tespit olunan iş müddetlerine aykırı olarak işçilerini çalıştıran ...işveren veya vekiline birmilyonbeşyüzbin lira[21] para cezası verilir”. Yine, fazla çalışma ücretini ödememek, İş K.m.99/B,2 gereğince suç oluşturur. İş K.m.99/B,2’ye göre, “...35’inci maddede yazılı şartlar dışında fazla çalışma yaptıran veya aynı maddede gösterilen fazla çalışma ücretini ödemeyen veya noksan ... ödeyen ... işveren veya vekiline beşyüzbin lira[22] para cezası verilir”. Yargıtaya göre de, kanunun aradığı şartlara riayet edilmeksizin yaptırılan fazla mesai işveren için bir suç teşkil eder. Fakat bu husus işçinin çalıştığı fazla saatler için fazla mesai ücreti istenmesine mani değildir[23].
3. Somut olaya gelince, öncelikle tespit edilmesi gereken husus, tarafların yaptıkları hizmet sözleşmesinde haftalık çalışma süresi olarak kanunda öngörülenden daha yüksek bir süreyi kararlaştırabilip kararlaştıramayacaklarıdır.
Hizmet Sözleşmesi ile Haftalık Çalışma Süresi 48 Saat Olarak Kararlaştırılabilir mi?
İş Kanununun 61. maddesinde öngörülen genel bakımdan haftalık çalışma süresinin en çok 45 saat olduğunu belirten hükmü, sosyal kamu düzenine ilişkin olan nispi emredici bir hükümdür. Dolayısıyla, taraflar haftalık çalışma süresi olarak 45 saatin altındaki bir süreyi sözleşme ile kararlaştırabilirler ama bunun üstünde bir çalışma süresi belirleyemezler. Tarafların haftalık çalışma süresi olarak 45 saatin üstündeki bir süreyi (örneğin 48 saat) belirlemeleri halinde kanunda en çok olarak belirtilen 45 saatlik haftalık çalışma süresi, kararlaştırılan sürenin yerine geçer. Olayda da taraflar haftalık 48 saatlik çalışma süresi kararlaştırdıklarına göre, burada sözleşme ile tespit edilen 48 saatlik süre değil, kanunun en çok olarak belirttiği 45 saatlik süre esas alınır. Aksi halde, “48 saatlik bir haftalık çalışma dikkate alınarak hizmet sözleşmesinde aylık ücretin daha yüksek tutulduğu” gibi bir yaklaşımın kabul edilmesi, kanunun öngördüğü en çok çalışma sürelerinin konulmasındaki amaca ve mantığa aykırılık oluşturur.
Yargıtay, olayda, tarafların haftada 48 saatlik çalışmayı esas alarak aylık ücreti yüksek (1.500 dolar) olarak belirlediklerini vurgulamaktadır. İş Kanununa göre, tarafların, emredici bir hükmün aksine işçi aleyhine sonuç doğuracak bir düzenleme yapmaları, gerekçesi ne olursa olsun, mümkün değildir. Başka bir anlatımla, taraflar haftada 48 saatlik çalışma karşılığı olarak yüksek de olsa bir ücret belirlemişlerse bu ancak 45 saatlik çalışmanın karşılığı olan ücret olarak kabul edilebilir.
İşçi Fazla Çalışma Ücretine Hak Kazanmış mıdır?
Aylık ücretin yüksek olarak kararlaştırılması, nispi emredici nitelikteki bir hükmün aksine düzenleme yapılmasını haklı kılamaz. Bu nedenle de işçi, haftada 45 saatin üzerinde kalan üç saatlik çalışmalar için, fazla çalışma ücretine hak kazanır.
Bilindiği üzere, Yargıtay, fazla çalışma ücretinin aylık (veya gündelik) ücrete dahil olduğunun kararlaştırıldığı sözleşmeleri geçerli kabul etmektedir. Kararda ise, tarafların sözleşme ile bu yönde bir düzenleme yaptığına dair bilgi bulunmamaktadır. Şayet taraflar, 48 saatlik çalışma süresinin içinde fazla çalışma süresinin de bulunduğunu, buna ilişkin fazla çalışma ücretinin de aylık ücret içinde yer aldığını kararlaştırmış olsalar idi, durum farklı olurdu. Böyle bir durumda, fazla çalışma ücretinin, günde 3 saat ve yılda 90 günü geçmemek kaydıyla (İş K.m.35, FÇT.m.2), aylık ücret içinde yer aldığı kabul edilir; bunun dışındaki çalışmalara da fazla çalışma ücreti verilirdi. Zira, haftada bir gün 3 saatlik fazla çalışma yapan işçi, yılda 52 gün fazla çalışma yapmış olurdu ki bu da kanuna aykırılık oluşturmazdı. Karardan anlaşıldığı kadarıyla, tarafların, 45 saatin üstünde kararlaştırdıkları sürenin fazla çalışma olduğu ve buna ilişkin ücretin de aylık ücrete dahil bulunduğu yönünde bir durum söz konusu değildir.
Şu halde, ilk derece mahkemesinin kararında olduğu gibi, işçinin haftalık 45 saatin üstündeki bütün çalışmaları fazla çalışma kabul edilmeli ve fazla çalışma ücreti 45 saatin üzerindeki tüm çalışma süreleri dikkate alınarak hesaplanmalıdır.
Sonuç olarak, hizmet sözleşmesi ile haftalık çalışma süresinin 48 saat olarak kararlaştırılması halinde, fazla çalışma ücretinin 45 saatin üzerindeki çalışmalara değil de 48 saati aşan çalışmalara verileceğini belirten karar isabetli değildir. Bu nedenle, haftalık 48 saati aşan çalışmaların fazla çalışma kabul edileceğini belirten kararın isabetsiz olduğu kanaatindeyim.
LAKİN FAZLA ÇALIŞMAYI KABUL ETTİĞİMİZE DAİR İMZALADIĞIMIZ BELGENİN GEÇERLİLİK SÜRESİNİ BULAMADIM
