5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Görevi İhmal Suçu

Merhaba arkadaşlar.
Başıma gelen bir olay sonrasında, görevi ihmal suçunu araştırdım. Öncelikle başıma gelen olayı aktarıp, sonra edindiğim bilgileri paylaşarak hukuki değerlendirmelerinizi almak istiyorum.

Ayın 24'ü günü parmağımı kapıya sıkıştırdım ve hemen üniversitemizin revirine gidip pansuman yaptırdım. O günden sonra düzenli olarak pansuman yaptırdım. Ayın 28'inde bir vesileyle tetanoz hakkında araştırma yaparken, tetanoz aşısı yaptırmam gerekip gerekmediğini sorgulamaya başladım ve hangi durumlarda yapılması gerektiğini araştırdım.
Vasat bir sağlık bilgisi olan her vatandaş gibi ben de tetanozun sadece paslı bir çivi ya da benzeri şeyin kesmesi ile bulaşabildiğini sanıyordum. Oysa ki, tetanozun bulaşabilmesi için kesiğe neden olan şeyin paslı olmasına ve hatta çoğumuzun sandığı gibi metal olmasına dahi gerek yokmuş. Tozlu ve bol oksijensiz ortamlarda yaşayan tetanoza sebep olan bakteriler, en ufak bir kesikte dahi bulaşma imkanı bulabiliyormuş. Bunun üzerine hemen revirdeki doktorla görüşmeye gittim. Kendisi bana, "tetanoz aşısı yaptırmak için artık çok geç olduğunu, tetanoz aşısının kesilme olayından sonra yaklaşık olarak ilk 72 saatte etki ettiğini, artık Allah'a dua etmekten başka yapabileceğim bir şeyim olmadığını" söyledi. Daha önce önleyici tetanoz aşımı en son kaç yılında yaptırdığımı hatırlamadığım için, risk altında olduğum aşikardı ve doktor bunu bana son derece amatör bir şekilde söylüyordu. Doğal olarak psikolojim bozuldu. Tetanozun radikal, tam bir tedavisi olmadığını da ekledi. Sorun şuydu ki, kesiğin üzerinden henüz 48 saat dahi geçmemişken, ikinci gün, revire gittiğimde orada sorumlu olan doktor da bana bu sözleri söyleyen doktordu. Madem ki, böyle bir risk vardı, beni neden uyarmadı, görevinin gereğini yerine getirmedi? Bunun üzerine konuyu inceledim.


765 sayılı Eski Türk Ceza Kanunu'nda Görevi İhmal Suçu, kanunun 230. maddesinde şu şekilde düzenlenmiş:
"Hangi nedenle olursa olsun memuriyet görevini yapmakta savsama ve gecikme gösteren veya üstünün yasaya göre verdiği buyrukları geçerli bir neden olmadan yapmayan memur üç aydan bir yıla kadar hapis ve bin liradan beş bin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır. Bu savsama ve gecikmeden veya üstünün yasal buyruklarını yapmamış olmaktan Devletçe bir zarar meydana gelmişse, derecesine göre altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile birlikte süreli veya temelli olarak memuriyetten yoksun kalma cezası da hükmolunur. Her iki durumda memurun vazifesini geciktirmesinden veya verilen buyruğu yapmamasından, kişiler herhangi bir zarara uğramışsa bu zarar ayrıca ödettirilir. "

Burada "savsama ve gecikme" hallerini incelemekte fayda gördüm. "Savsama" sözcüğünün kelime anlamını araştırdım. Çıkan sonuçlara göre "savsama" , "ihmal" olarak karşılık buluyor:
http://www.tdk.gov.tr/TR/Genel/SozBu...Kelime=savsama
http://www.turkcesozluk.org/browse/44070-savsama/

Süphesiz ki, savsama tam olarak ihmal sözcüğünü karşılamıyor. İhmal daha geniş bir kavram. Sanki, savsama kasta bağlı da, ihmal kasta bağlı değil gibi bir durum ortaya çıkıyor. Bu nedenle "ihmal" sözcüğünü de sözlükte anlamına bakmak suretiyle araştırdım:
http://www.tdk.gov.tr/TR/Genel/SozBu...E&Kelime=ihmal
http://www.turkcesozluk.org/browse/21405-ihmal/

Çıkan sonuç beni doğrular nitelikte: "İhmal: Gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme"
Savsama, ihmal ile eş anlamı değil, ihmalin içine giren; ama tüm ihmal hallerini karşılamayan bir durum. Zira öyle olsa idi, Türk Dil Kurumu'nun sözlüğünde savsama sözcüğünün karşılığı olarak da, ihmal sözcüğünün karşılığı olarak yazdığı gibi "gereken ilgiyi göstermeme" durumu da yer alırdı.
Ancak, kanun koyucu maddenin giriş cümlesinde "Hangi nedenle olursa olsun memuriyet görevini yapmakta savsama ve gecikme gösteren..." diyerek, şüphesiz savsama durumunu ihmal anlamında kullanmıştır. Zira, "hangi nedenle olursa olsun" derken, bütün halleri kapsamak istediği açıktır ve yine açıktır ki "savsama ve gecikme" derken aslında "savsama ve/veya gecikme" demek istemektedir.
Maddede tanımlanış itibariyle, bu suç 765 sayılı Eski Türk Ceza Kanunu'nda bir zarar suçu olarak nitelendirilmemiş. Yani suçun tamamlanması için zararın oluşmasına gerek görmemiş kanun koyucu. Bunu "kişiler herhangi bir zarara uğramışsa bu zarar ayrıca ödettirilir" hükmünden anlıyoruz. Yani, kamu görevlisinin, görevini savsaması ve/veya geciktirmesi sonucu devlet ya da fert aleyhine herhangi bir zarar oluşmasa dahi suç tamamlanıyor. Zarar oluşmuşsa, bu ayrıca ödettiriliyor.
Konuyu, 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu uyarınca incelediğimizde bu suçun, 257. maddenin ikinci fıkrasında düzenlendiğini görüyoruz:

"(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. "
257. maddenin başlığı ise "Görevi Kötüye Kullanma Suçu". Maddenin birinci fıkrasında, Görevi Kötüye Kullanma Suçu, ikinci fıkrasında ise 756. sayılı Türk Ceza Kanunu'ndaki 230. maddede yer alan Görevi İhmal Suçu düzenlenmiş. Ancak yeni kanunda, "...görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine... neden olan... kamu görevlisi" ifadeleri yer alıyor. Bu durumda kişilerin mağduriyeti cezalandırılabilme şartı olarak karşımıza çıkıyor. Yani, kişiler mağdur olmadıkları halde, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstermek suçu tamamlamıyor; ancak bir disiplin yaptırımına uğrayabiliyor.
Bu noktada, "mağduriyet"in niteliği ve niceliği önem arz ediyor. Artuk-Gökçen-Yenidünya'ya göre: " ... Görevin gereklerine aykırı hareket kişilerin mağduriyetine yol açmışsa, fiil cezalandırılır. Söz konusu mağduriyet sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketler bu kapsamda değerlendirilmelidir." (Artuk-Gökçen-Yenidünya, Uygulamalı Ceza Hukuku, 2007 ANKARA s. 602) Buradan hareketle, mağduriyet farklı şekillerde karşımıza çıkabilecek olmasına rağmen, halen, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda 257/2. maddede düzenlenen eski ifadesiyle Görevi İhmal Suçu'nun cezalandırılabilme şartıdır.
Eski ve Yeni Ceza Kanunlarından bağımsız olarak, Görevi İhmal ve Görevi Kötüye Kullanma suçlarını karşılaştırdığımız zaman, tartışmasız bir nokta görürürüz ki o da Görevi Kötüye Kullanma Suçu'nun genel kastla işlenebileceğidir. Özel kastın varlığı halinde, işlenen fiil, kanunda tanımlı başka bir özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçuna uyması halinde özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçlarından söz edilebilir. Örneğin irtikap, zimmet, haksız arama gibi suçlar, görevi kötüye kullanma kastının dışında, özel olarak, bu suçların oluşması için kanunda sayılmış özel kastları failin taşıması halinde tamamlanır. Buradaki genel kast, failde, fiilin, görev icap ve usullerine aykırı olduğunu bilme ve neticesini isteme iradesinden ibarettir. Ancak, özel kastın varlığı halinde kanunda tanımlı özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçlarının oluşması için gereken kast da -örneğin zimmet suçunu işleme kastı- da söz konusudur. Buradan hareketle, Görevi Kötüye Kullanma suçu, kasten işlenebilir. Görevi İhmal Suçu ise, kastın varlığını aramaz. Kanun koyucu bunu da, yukarıda belirttiğimiz gibi "hangi nedenle olursa olsun" diyerek pekiştirme çabasında olmuştur. Eşyanın tabiatına uygun olan da budur. Zira, aksi halde, Görevi İhmal Suçu'nda da tıpkı Görevi Kötüye Kullanma suçundaki gibi genel kastın aranması halinde, her iki suç arasında (mağduriyet dışında) bir nitelik farkı bulunmayacaktır. Nitekim, Görevi İhmal Suçu, nitelik itibariyle Devlet'in mağduriyetini engelleme hususunda Görevi Kötüye Kullanma suçuna nazaran kastı aramamasıyla daha etkilidir. Ancak, yeni kanunda bu suça mağduriyet şartı konması bu anlamda, yasanın ruhuna aykırıdır. Zira, kanun, mağduriyet oluşmasa dahi kamu görevinin tam ve eksiksiz işlememesinden dolayı faili cezalandırarak Devletin hizmette sürekliliğini ve kamuda güvenilirliğini amaçlamaktadır. Eski Kanunda bu suç "Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Suçlar" kapsamında düzenlenmiştir. Yeni Kanunda ise "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" kapsamında 257. maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Yeni kanun, mağduriyet şartını aramasıyla hem Görevi Kötüye Kullanma Suçu'nun hem de aynı başlıklı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen Görevi İhmal Suçu'nun teşebbüsle işlenemeyeceğini ortaya koymuştur. Zira, teşebbüs halinde mağduriyet ortaya çıkmamıştır ve kanun mağduriyeti cezalandırılabilme şartı olarak aradığına göre bu durumda teşebbüs hali cezalandırılmayacaktır.
Tüm bu düzenlemelerden dolayı, yazının başında bahsettiğim somut olaydaki gibi hayati durumlarda bir yasal boşluk doğmaktadır. Bu durumda birkaç ihtimal sözkonusu. Birincisi, kanun koyucu görevi ihmal suçunda da mağduriyet şartını aramaya karar vermiş ve fakat bu gibi halleri göz önüne alamamış olabilir. İkincisi kanun koyucu, mağduriyetin olması halinde cezalandırarak, gereksiz adli yoğunluğu önlemek amacıyla kasten mağduriyet şartını koymuştur. Her iki ihtimalde de, kanunilik ilkesi gereği bu gibi hallerde ceza verilemez. Ancak, her ne şekilde olursa olsun, bazı kamu görevlilerinin görevi insan hayatıyla doğrudan ve illiyet bağı oluşturacak şekilde fillerde bulunmak hususlarını içerdiğinden, temel hakların korunması bakımından adli yoğunluğu önlemek yahut başka bir sebeple mağduriyetin olmaması hallerini cezalandırmamak çok büyük tehlikelere yol açmaktadır. Zira, mağduriyet, cezalandırılabilme şartı olabileceği gibi, kimi mağduriyetler çok temel (yaşam hakkı) haklar üzerinde gerçekleşebileceğinden, böyle durumlarda da kanunda tanımlı başka ve daha ağır cezalar öngören suç tipleri oluşacağından, bu sefer de Görevi Kötüye Kullanma Suçu maddesi hükümde uygulanmayacaktır. O halde, mağduriyet şartının aranması, yalnızca insan hayatını tehlikeye atmaktadır.