Av. Ahmet AVŞAR - Malpraktis Meselesi ve Hatalı Tıbbi Müdahalenin Ceza Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi

Malpraktis, Latince “male” ve “prakxis” kelimelerinden türemiş olup, “kötü, hatalı uygulama” anlamındadır. Uygulamada, hekim veya sağlık personeli tarafından gerçekleştirilen tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk şartlarını taşımaması nedeniyle hastanın zarara uğraması demektir. Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları, md.13’e göre; Malpraktis(Malpractice) "bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi, hekimliğin kötü uygulanmasıdır."

Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı’nın 3. maddesinde ise “Tıbbi Kötü Uygulama” kavramı kullanılmış ve bu kavram, sağlık personelinin, kasıt veya kusur veya ihmal ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi veya beceri eksikliği ile yanlış veya eksik teşhiste bulunması veya yanlış tedavi uygulaması veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durum olarak belirlenmiştir

Dünya Tabipler Birliği’nin 1992 yılında yapılan 44. Genel Kurulu’nda kabul edilen bildirgesine göre, malpraktis (tıbbi uygulama hataları) “hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastayı tedavi etmemesi ile oluşan zarar” şeklinde tanımlanmış; tıbbi bakım ve tedavi sırasında görülen ve hekimin hatası olmayan durumlardan (komplikasyon) ayırt edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

MALPRAKTİS TÜRLERİ

Tıbbi uygulama hataları tanı, tedavi hataları ve diğer hatalar olmak üzere üç grupta incelenebilir.

1. Tanı Hataları

Ameliyat öncesinde, esnasında veya daha sonra yapılan tetkiklerde, tanı koyma sürecinde yapılan hatalar nedeni ile hastanın zarar görmesi söz konusudur. Tanı koyma sürecinin gecikmesi, bilimsel olmayan, güncelliğini yitirmiş, eksik yöntemlerle hatalı tanı konulması veya tanı konulamaması, testin uygulanmasında yapılan hatalar sonucu hastaya zarar verilmesi bu kapsamdadır.

2. Tedavi Hataları

İlaç uygulamalarında doz ya da yöntem hataları, tedavinin geciktirilmesi, tedavi seçiminde yöntem hatası, ameliyat ya da işlemin uygulanmasında hatalar, gereksiz veya uygun olmayan tedaviler, postoperatif takibin uygunsuz ya da yetersiz yapılması bu kapsamdaki örneklerdir. ABD’de en sık malpraktis örneklerinin ilaç uygulamalarında doz ya da yöntem hataları olduğu bildirilmiştir. Tıbbi hataların içinde, transfüzyon hataları, cerrahi yaralanmalar, hastane enfeksiyonları, hastanın hastane içinde düşürülmesi, yanlış taraf cerrahileri ve kimlik hatalarının da bulunduğuna dikkat çekilmiştir. Bir hastalık açısından risk taşıyan kişilerde koruyucu tedavinin uygulanmaması, yanlış ya da eksik proflaksi uygulanması da tedavi ile ilişkili hatalardandır.

3. Diğer Hatalar

Tanı ve tedavi dışında bu süreci olumsuz etkileyen etkenlere, iletişimde yetersizliğe bağlı hatalar, kullanılan ekipmanın yetersizliğine bağlı hatalar ve diğer sistem yetersizlikleri örnek verilebilir.

Tıbbi Uygulamayı Gerçekleştirecek Kişiler

Tıbbi uygulamayı gerçekleştirebilecek kişilerin kim olduğunun bilinmesi mal practisten doğan gerek hukuki gerek ise cezai sorumluluk açısından önemlidir. Zira hatalı tıbbi uygulamadan söz edebilmek için bu uygulamayı yapan kişinin kanunen uygulamayı yapmaya yetkili olması gerekir.

Tıbbi müdahalelerin bireyler üzerinde yaratabileceği muhtemel olumsuz etkiler dolayısıyla, tıbbi müdahale yetkisi yalnızca sağlık personeline verilmiştir. Bireyin tıbbi müdahale konusunda –acil durumlar hariç- hekim veya sağlık personeli dışında bir kimseye yetki vermesi geçersizdir. Hekimin sorumluluğu ancak kusurlu uygulama hatasından dolayıdır. Buna karşılık komplikasyon dolayısıyla hekim sorumlu tutulamaz. 5637 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 26. maddesine göre hakkını kullanan kimseye ceza verilemeyeceği öngörülmüştür. Tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğundan söz edebilmek için, bunları gerçekleştiren kimsenin kanunen yetkili bulunması, yani hekimin bu konuda bir hakka sahip olması gerekmektedir. Tıbbi uygulamayı gerçekleştirebilecek kişilerin kim olduğunun bilinmesi malpraktisten doğan gerek hukuki gerek ise cezai sorumluluk açısından önemlidir. Zira hatalı tıbbi uygulamadan söz edebilmek için bu uygulamayı yapan kişinin kanunen uygulamayı yapmaya yetkili olması gerekir. Tıp fakültesinden mezun olarak diploma sahibi olan kimseye “hekim” adı verilir. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun m.1’e göre;’ Türkiye Cumhuriyeti dâhilinde tababet icra ve her hangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma sahibi olmak şarttır.’’ Kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere tıp bilimini icra edecek kişinin yerine getirmesi gereken şart tıp fakültesi mezunu olmasıdır. Yine 1219 sayılı Yasanın 13. maddesinde; “Tabipler ve diş tabipleri dışındaki sağlık meslek mensupları hastalıklarla ilgili doğrudan teşhiste bulunarak tedavi planlayamaz ve reçete yazamaz.”

Yine 1219 sayılı Kanun’a göre; tıbbi müdahalede bulunabilecek kişiler, hekimler, diş hekimleri, ebeler, sağlık memurları, sünnetçiler ve hastabakıcı hemşirelerdir. Bu kişilerin nitelikleri, görevleri, bu unvana sahip olma şartları kanunda düzenlenmiştir. Dolayısıyla, köyde doğum yaptırdığı için ebe olarak tanınan bir kişinin yaptırdığı müdahale ile eczacının enjeksiyon yapması hallerindeki müdahale hukuka aykırı tıbbi müdahale olacaktır. Örneğin; hekim olmayan ya da başkaca bir sıfat altında tıbbi müdahale yetkisi bulunmayan bir kişinin hastaya tıbbi müdahalede bulunması halinde aydınlatılmış onam dâhil diğer tüm şartlar mevcut olsa dahi kişinin eylemi hukuka aykırı kabul edileceğinden meydana gelen zarardan da tazminat sorumluluğu söz konusu olacaktır. Bu kişi cezai anlamda da duruma göre taksirle ya da kasten yaralama veya öldürme suçlarından cezalandırılır. Bunun tek istisnası zorunluluk halidir. Zorunluluk halinde, örneğin acil bir durum varsa ve o an için sağlık personeline ulaşma imkânı da yoksa müdahale zorunluluk sebebiyle hukuka uygun hale gelir.

Hastanın Aydınlatılması ve Rıza

Hastanın kendi vücudu üzerindeki hakları, vücut üzerinde yapılmak istenen tıbbi müdahalenin, ancak hastanın rızasıyla yapılabilmesini gerektirir. Bu nedenledir ki, hastanın rızası; hem özel hukuk, hem de ceza hukuku açısından önemli bir hukuka uygunluk sebebidir. Hatanın açık ve doğrudan rızası olmasa dahi kanuni temsilcisi veya mahkemenin rızası bulunmalıdır. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunu m.70’e göre; “Tabibler, diş tabibleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın muvafakatini alırlar.” hükmü vardır. Böylece uygulanacak her işlem veya verilmiş olan ilacın yan etkileri hakkında hastanın uyarılarak onayının alınması amaçlanmıştır.

Aydınlatılmış onam, “riskleri, yararları ve alternatifleri ve onların da risk ve yararlarını kapsayan tedavi uygulamasının, hekim tarafından yeterli düzeyde ve uygun şekilde açıklanmasından ve hasta tarafından hiçbir tereddüde yer kalmayacak şekilde anlaşılmasından sonra, tıbbi tedavinin, uygulamanın hasta tarafından “gönüllülükle kabulü” olarak tanımlanmaktadır. Hastanın kendisine uygulanacak tıbbi müdahale ile ilgili detayları bilme hakkı vardır. Hastanın özerkliğinin temeli Anayasa’da yer almaktadır. Anayasa m.17’e göre; “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.” Vücut bütünlüğü ve kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı, kişiye tanınan en yüksek değerdeki haktır. Hekim tıbbi müdahaleden önce hastasını teşhis, tedavi, risk ve maliyet unsurları konusunda şifahi ve yazılı olarak bilgilendirmelidir. Bu bilgilendirmenin yapılmamış olması halinde meydana gelecek zararlardan hekim hukuki ve cezai anlamda sorumlu olacaktır.

Hukukumuzda aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin açık bir hüküm Hasta Hakları Yönetmeliği m.15’te yer verilmektedir;

“Hastaya;

Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği

Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmin süresi,

Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,

Muhtemel komplikasyonları,

Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,

Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,

Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,

Gerektiğinde aynı konuda tıbbi yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verilir.”

Yargıtay’ın da 1977 yılında verdiği bir kararda bu konudaki görüşü şu şekildedir; “Rızanın hukuken geçerli olabilmesi için kişinin, sağlık durumunu, yapılacak müdahaleyi ve etkileri ile sonuçlarını bilmesi, bu konuda yeteri kadar aydınlatılması… gerekir. Bu itibarladır ki, ancak aydınlatılmış… rıza hukuken değeri olan bir rızadır.” denmektedir.

Aydınlatılacak kişi, bizzat hastanın kendisidir. Özellikle hukuka uygunluk sebebi olan rıza, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hakkın kullanılmasıdır. Bu nedenle hak sahibi ayırt etme gücüne haiz ise o aydınlatılmalıdır. Hasta eğer ayırt etme gücüne sahip değilse aydınlatılacak kişi velisi veyahut vasisi/kanuni temsilcisidir. Bu durum özellikle, şuur kaybı halinde veya bitkisel hayatta bulunan hastalar bakımından söz konusu olabilir. Fakat Hasta Hakları Yönetmeliği m.18/3’e göre; “ Hastanın kendisinin bilgilendirilmesi esastır. Hastanın kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep etmesi halinde, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınmak kaydıyla sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir.” Aydınlatılacak kişinin rıza yeteneğinin bulunmaması veya şuurunun kapalı olması durumunda hastanın yakınları aydınlatılabilir. Aydınlatma için hastanın hekimden herhangi bir talepte bulunmasına gerek yoktur. Böyle bir talep olsun veyahut olmasın, hekim aydınlatmakla yükümlüdür. Aydınlatma yükümlüsü, hekimdir. Aydınlatacak hekim, bizzat tedavi uygulayacak, müdahaleyi yapacak olan hekimdir. Hasta planlanan müdahale hakkında bilgilendirmeden hukuksal olarak vazgeçebilir. Hasta Hakları Yönetmeliği m.20’ye göre; “İlgili mevzuat hükümleri ve/veya yetkili mercilerce alınacak tedbirlerin gerektirdiği haller dışında; sağlık durumu hakkında kendisinin, yakınlarının ya da hiç kimsenin bilgilendirilmemesini talep edebilir. Bu durumda kişinin kararı yazılı olarak alınır. Hasta bilgi verilmemesini talebini istediği zaman değiştirebilir ve bilgi verilmesini talep edebilir.”İkinci bir olasılık ise hastanın zaten bilgisinin bulunmasıdır. Örneğin; aynı konuda yapılan ikinci bir ameliyatta tekrar bir aydınlatmaya gerek görülmeyebilir. Hekimin bilinci açık olmayan hastayı aydınlatmasının mümkün olmaması, kanuni temsilcisine ulaşılmaması veya müdahale sırasında aydınlatma gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda, hekim rıza olmaksızın müdahale edebilir.

Rıza, tıp hukuku kapsamında hekimin yaptığı tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluk nedeni “rıza”dır. Nitekim Türk Medeni Kanun’unun 23. maddesi ve Anayasamızın 17. maddesinde bu husus koruma altına alınmıştır. Türk Medeni Kanunu m.23’te; “Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz. Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik Madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz” hükmü vardır. Burada rızadan açıkça bahsedilmektedir. Hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunduğuna göre, hastanın rızası olmadan sözleşme ilişkisinin varlığından da bahsetmek mümkün olmayacaktır. Rıza, vücudun yararlanmalarına karşı mutlak olarak korunmasından vazgeçilmesi anlamına gelmektedir. Nitekim ABD’de eyalet yüksek mahkemesi verdiği kararında, hastanın rızası alınmadan canlandırma makinesine bağlanmasının yaralama niteliğinde olduğunu ifade etmiştir: “Bir hekim hastanın rızası olmadan, tıbbi müdahalede bulunursa, tıbbi müdahale zararlı olmasa, hatta hasta yarar görmüş olsa dahi hekim kusurlu kabul edilir.” Rıza genel ve soyut olamaz. Bu nedenle; Hekim tarafından yapılabilecek bütün müdahaleleri kapsayıcı nitelikte genel bir muvafakat verilemez. Kural olarak razı alınması zorunlu ise de bazı durumlarda rıza alınmaksızın tıbbi müdahalenin yapılabilmesi mümkündür. Bu durumda ortaya iki kavram çıkacaktır. Rıza alınmaksızın yapılan tıbbi müdahaleler ya kamu sağlığının korunmasına ilişkin olmalı ya da ceza hukukunun öngörmüş olduğu düzenlemeler olabilir. Kamu sağlığının korunmasına ilişkin düzenlemeler 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda düzenlenmiştir. “Memleket dâhilinde sari ve salgın hastalıklarla mücadele”dir. Ayrıca kanunun 88. Maddesine göre, Türkiye’de ki herkes çiçek aşısı yaptırmaya mecburdur. Ceza Hukuku’nun öngörmüş olduğu düzenlemelere ilişkin hükümler ise Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 82/3. Maddesi de hükümlü ve tutukluların sağlıklarının korunması bakımından zorla tıbbi müdahaleyi öngörmektedir. “…. Bir sağlık sorunu olup da muayene ve tedaviyi reddeden hükümlü ve tutukluların sağlık veya hayatlarının ciddi bir tehlike içinde olması veya ceza infaz kurumunda bulunanların sağlık veya hayatları içinde tehlike oluşturan bir durumun varlığı halinde…” Hastanın rızası, gerçek iradesini yansıtmaktadır. Dolayısıyla hastanın iradesine etki edecek, tehdit, cebir, hata ve hile gibi hususlar rızanın sakatlanmasına ve dolayısıyla geçersiz olmasına neden olur. Örneğin; ameliyatta görülmekte olan hastanın, sakinleştirici iğnenin altında vermiş olduğu rıza geçersizdir.

Hekimin Özen Borcu:

Borçlar Kanunu’nun 506/2. maddesine göre, vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Hekim, hekimlik faaliyetini icra ederken normal bir hekimden beklenen özeni göstermek mecburiyetindedir. Bu özen hekimlik faaliyetinin en başından en sonuna kadar, yani önleyici hekimlik faaliyetlerinden, tanı, tedavi aşamaları ve hastanın tedavi sonrası kontrolüne kadar devam etmelidir. Özen yükümlülüğü kapsamında hekim hastaya gerekli ihtimamı göstererek, hastanın iyileşmesi için doğru tanı ve tedavi yöntemi ile hekimlik faaliyetini gerçekleştirmelidir. Hekim oluşabilecek risklere karşı gerekli tedbirleri almalı, normal bir hekimden beklenebilecek özeni sergilemelidir. Hekimler, tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmaları çerçevesinde doğabilecek istenmeyen, kötü sonuçlardan sorumlu değildir. Hekim, tedavi sonucunda ortaya çıkacak riskten ancak hata yapması halinde sorumlu tutulabilir. Her tıbbi müdahale belli ölçüde hasta açısından risk oluşturur. Zira korunması gereken hak hastanın yaşama hakkıdır. Günümüz hukuk anlayışında, hekimler ve diğer sağlık personeli çalışmalarını “izin verilen risk” kavramı çerçevesinde yerine getirirler. Hekim olmak işin doğası gereği riskli bir meslektir. İzin verilen risk’in tıbbi karşılığı komplikasyondur ve tek başına kusur sayılmaz. Hekimlik, doğası gereği riskli bir meslektir. Her tıbbi girişimin, tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmaları çerçevesinde doğabilecek kötü sonuçlar hekimi sorumlu kılmaz. Ancak tıbbi yardımın özenle yürütülmesi zorunluluğu vardır. Yargıtay 4. HD’nin 27.04.1987 tarih ve 2594/3201 sayılı kararına göre: “…Saralı ve koma halinde olan hastanın uzun süre sandalyeye bağlı olarak kontrolsüz bırakılmasında olumsuz sonuçların önceden görülmeyeceği söylenemez.” denmektedir.

-İsviçre Federal Mahkemesi, hatalı iğne yapan doktorun kusurlu olduğunu kabul etmiş,

-Türk Yargıtay’ı, ameliyatta hastanın karnında pens bırakılması olayında, hiçbir bilirkişi incelemesi gerektirmeyen ağır bir kusur bulunduğu sonucuna varmış,

-Alman Federal Mahkemesi ise, ameliyat sonucu vücutta yabancı madde bırakmanın mutlaka her olayda kusurlu bir davranışı ifade etmeyeceğini hükme bağlamıştır.

Hasta ile Hekim Arasındaki İlişkinin Hukuksal Niteliği

a. Bağımsız Çalışan Hekim ile Hasta

Bağımsız çalışan bir hekim ile hastası arasındaki hukuksal ilişki vekâlet sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Borçlar Kanunu m.502/1’e göre; “Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstendiği sözleşmedir.”Hekim ile hasta arasındaki sözleşmeye “tedavi sözleşmesi” veya “hekimlik sözleşmesi” adı da verilmektedir. Buna göre, hekimlik sözleşmesi gereği hekim tıbbi müdahalede bulunmak, hasta da bunun karşılığında ücret ödeme yükümlülüğü altına girmektedir.

Hasta ile hekim arasında ilişki “eser sözleşmesi” şeklinde de olabilir. Borçlar Kanunu m.470’e göre; “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmelerdir.” Nitekim estetik operasyonlar ve diş protezlerinde Yargıtay’ın da öngördüğü eser sözleşmesi olduğu kabul edilmektedir. Hatanın hekime başvurması ve hekimin hastaya tıbbi müdahalede bulunmayı kabul etmesiyle beraber sözleşme ilişkisi de kurulmuş olur. Acil durumlarda ve ya ameliyatın genişletilmesi durumlarında sözleşme ilişkisi kurulması mümkün olmadığından “vekâletsiz iş görme” bulunduğu kabul edilebilir. Hekim ve hasta arasında bir sözleşme ilişkisi yoksa bu durumda “haksız fiil” hükümlerine gidilebilir. Tazminat davalarında, dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığına ilişkin davalarda, görevli mahkeme aksine bir düzenleme yoksa Asliye Hukuk Mahkemesidir.

b. Aile Hekimi ile Hasta:

Esasen aile hekimleri bakımından sözleşme değil, daha çok kamu ilişkisi düşünülebilir. Aile Hekimliği Kanunu m.5/2’ye göre; aile hekimliği ücretsizdir. Aynı kanunun 6. Maddesine göre ise aile hekimlerinin görevleri başında işledikleri suçlarda devlet memuru gibi kabul edilirler. Bütün bu hükümler değerlendirildiğinde, hasta ile hekim arasındaki ilişkinin özel hukuk ilişkisinden daha çok kamusal nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Uygulama da aile hekiminin eylem ve işlemlerine karşı açılan davarlı idari yargı bakmaktadır.

c. Hastane ile Hasta Arasındaki İlişkinin Hukuksal Niteliği:



c.a. Özel Hastaneler Bakımından

Hekimler ve sağlık personelleri hastane adına çalışan personeller oldukları için, hastanın muhatabı ve sözleşmenin tarafı hastanedir. Özel hastanede hasta ile hastane arasında kurulan sözleşmeye “hastaneye kabul sözleşmesi” denmektedir. Tedaviyi yürüten hekim veya yardımcı personel, sözleşmenin tarafı olamazlar. Hekim, hastane adına tedavi hizmeti sunan kişi (ifa yardımcısı) durumundadır. Sözleşme, hasta ve hastane arasında yapıldığı için, hastanenin sorumluluğu Borçlar Kanunu anlamında kusursuz sorumluluktur. Bu durumda hekimin sorumluluğu haksız fiil kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Özel hastaneler bakımından yargı mercii Ticaret Mahkemesidir.

c.b. Kamu Hastaneleri Bakımından

Kamu hastanesi ve hasta arasındaki ilişki sözleşme ilişkisi değildir. Burada hasta kamu hizmetinden yararlanmaktadır. Bu bakımından kamu hastanelerinde yapılan tıbbi müdahalelerden doğan zararlar bakımından sorumluluk özel hukuk kurallarına göre değil, kamu hukuku esaslarına göre belirlenmelidir. Hizmet kusuru, “idarenin herhangi bir kamu hizmetini kurmasında veya işletmesinde meydana gelen kusurdur.” Bunun dışında kamu personelinin bizzat kendi kusuru varsa, bu kusur türüne kişisel kusur denmektedir.

Hatalı tıbbi uygulama sonucunda hekimler ya da sağlık personeli iki tür dava şekliyle karşı karşıya kalabilir. Bunlar, ortaya çıkan maddi ve manevi zararların tazmini için açılan tazminat davaları ve eylemin Türk Ceza Kanunu anlamanın da suç kabul edildiği durumlarda açılan ceza davalarıdır. Bu tarz davalar adli yargıda görülür. Ancak idare tarafından yürütülen sağlık hizmetinin sunumundan dolayı birey zarara uğramış ise, bu zararın tazminin yükümlüsü idaredir. İdare’nin verdiği sağlık hizmeti nedeniyle ortaya çıkan zararın tazmini için İdare aleyhine, idare mahkemelerinde tam yargı davaları açılabilir.

4. Tıbbi Müdahalenin Ceza Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi

Tıbbi müdahaleleri hukuka uygun kılan husus, yukarıda açıklamış olduğumuz koşulların gerçekleşmiş olmasına bağlıdır. Koşullar şu şekilde sıralanabilir:

-Tıbbi müdahaleyi yapan kişinin hekim olması

-Aydınlatılmış rızanın olması

-Hekimin tıbbi müdahalede bulunurken, tıp biliminin gerekliliklerine uygun ve beklenilen özeni göstermiş olması gerekir.

Tıbbi müdahaleyi yapan kişinin hekim olmaması ve aydınlatılmış rızanın olmadığı durumlarda hekimin sorumluluğu kasten gerçekleştirilen bir eylem dolayısıyla söz konusu olacakken, hekimin tıp biliminin gereklerine uygun ve gerekli özeni göstermediği durumlar bakımından eylemin taksirden dolayı sorumluluğuna gidilecektir. Malpractis sonucu meydana gelen zarardan hekimin en az taksir derecesinde kusuru bulunduğu kanaatinin mahkemede hâsıl olması halinde cezai yaptırım gündeme gelir. Ceza hukukunda kusur, taksir ve kast olmak üzere ikiye ayrılır. Zararın meydana gelmesinin istenmediği hallerde taksir, bilerek ve isteyerek eylemin gerçekleştirilmesinde ise kast gündeme gelir.

Hekimler tarafından işlenebilecek suçlar:

a. Kasten Öldürme (TCK m.81)

Kast, kusurun en ağır derecesidir. Kast, failin hukuka aykırı sonucu tasavvur ettiğini (bu sonucun bilincinde olduğunu) ve bu sonucu istediğini ifade eder. İhmal ise, failin hukuka aykırı sonucu arzu etmemesine rağmen, bu sonucun meydana gelmemesi için iradesini yeter derecede kullanmamak, hal ve şartların gerektirdiği dikkati ve özeni göstermemektir. Kasten öldürme suçunda hukuki yarar yaşama hakkıdır. Hekimler bakımından işlenecek olan kasten öldürme suçu ancak yaşayabilen bir kimseye yönelik olarak işlenebilir. Hukuk sistemimizde ölüm kriteri beyin ölümüdür. Dolayısıyla beyin ölümü gerçekleşmiş bir kişi hukuken ölüdür ve bu kişiler bakımından kasten öldürme suçu oluşmaz. Hekimin kasttan dolayı sorumluluğu ancak tedavi amacı ile hareket etmediği durumlarda söz konusu olabilir. Kasten öldürme suçu esasen tıp hukuku bakımından büyük önem arz etmemektedir, hekimin sorumluluğu daha çok taksirli eylemler bakımından görülmektedir.

b. Kasten Öldürmenin İhmali Davranışla İşlenmesi (TCK m.83)

Öldürme eylemi yalnızca icrai olarak değil bazen de ihmali davranışla işlenebilir. İhmalden kasıt, hareketin şekli olarak “ihmal”dir. Sağlık çalışanının bu suç bakımından sorumlu tutulabilmesi için, hastanın ölmesini ve ya yaralandığını istememesine rağmen, ihmali davranışları sebebiyle sağlık çalışanına TCK m.83 uygulanacaktır.

c. Taksirle Öldürme ve Yaralama Suçları

Taksir, failin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak, suçun kanuni tanımında belirtilen neticesini öngörmeden gerçekleştirilmesi olarak tanımlanabilir. Taksiri kasttan ayıran özellik, neticenin istenmemesidir. Fakat neticenin öngörülebilir olmadığı takdirde, taksir sorumluluğu da söz konusu olmaz. Faile yüklenebilecek bir kusur bulunmadığı takdirde meydana gelen neticeden dolayı sorumluluk da yüklenemez. Bu takdirde gibi durumlarda tıp biliminde komplikasyondan bahsedilir. Hekimin dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal ederek hastanın ölümüne ve yaralanmasına sebep olduğu durumda taksirden söz etmek gerekir. Hekimlerin tıbbi hata sonucu cezai sorumlulukları büyük çoğunlukla taksir şeklinde ortaya çıkmaktadır. Hekimin taksirden dolayı sorumlu tutulabilmesi için neticenin öngörülebilir nitelikte olması gerekir. Öngörülebilirlik koşulu, hekimin niteliklerine, tecrübesine ve somut olayın özelliklerine göre değerlendirilecektir. Fakat bazen, somut olayda fail neticeyi öngörmesine rağmen eylemi gerçekleştirmiş olabileceği gibi, neticeyi hiç öngörmemiş de olabilir. Tıp ceza hukukunda en çok karşılaşılan suç tipi “taksirle yaralama suçu” dur. TCK m.89’a göre; “Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi cezalandırılır.” hükmü vardır. Bu suç tipi ile korunan hukuksal yarar insan vücudu bütünlüğü, dokunulmazlığıdır. Taksirle yaralama suçu, bilinçli taksir olmak üzere şikayet üzerine takip edilir. Sağlık personeli hakkında taksirle yaralama nedeniyle şikâyet yoksa savıcının doğrudan dava açamayacak ve yargımla yapılamayacaktır.

d. Organ veya Doku Nakli ve Ticareti(TCK m.91)

TCK m.91’e göre; “ (1) Hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ alan kimse, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun konusunun doku olması halinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku alan kimse, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Organ veya doku satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişi hakkında, birinci fıkrada belirtilen cezalara hükmolunur.

(4) Bir ve üçüncü fıkralarda tanımlanan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(6) Belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(7) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(8) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi halinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.”

Kanun maddesine göre yaşayan kimselerden rızası olmaksızın zorla orgun alınması halinde cezalandırılması gerektiği öngörülmüştür. Ölüden organ ve ya dokunun, 2238 sayılı Organ ve Doku Nakli Kanunu’nda belirtilen koşullara aykırı olarak alınması halinde TCK m.91/2 uygulanacaktır. Bu suç kapsamında TCK m.92 de zorunluluk hali öngörülmüştür. Maddeye göre; “Organ veya dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” hükmü vardır. Ceza kanunumuz bu suç ile ilgili olarak ayrıca “etkin pişmanlık” hükmü de sevk etmiştir. TCK m.93’e göre;

“(1) Organ veya dokularını satan kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce durumu merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Bu suç haber alındıktan sonra, organ veya dokularını satan kişi, gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım ederse; hakkında verilecek cezanın, yardımın niteliğine göre, dörtte birden yarısına kadarı indirilir.”

Etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak düzenlenmiştir.

e. İhmal Suretiyle Görevi Kötüye Kullanma Suçu(TCK m.257/2)

Tıbbi hata sonucu meydana gelen zarar ile hekimin hatalı eylemi arasında illiyet bağının yani nedensellik ilişkisinin kurulamaması halinde eğer hekimin eylemi yine de hukuka aykırılık içeriyorsa taksirle yaralama ya da taksirle öldürme suçundan değil ancak Türk Ceza Kanunu’nun 257/2. maddesinde düzenlenen ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması yoluna gidilebilmektedir. Ancak bu madde sadece kamu görevlileri bakımından bir cezai yaptırım olarak düzenlendiğinden özel hastanelerde, vakıf üniversitesi hastanelerinde görevli ya da özel muayenesinde hizmet veren doktorlar veya sağlık personeli bakımından TCK 257/2’nin tatbiki mümkün değildir.

f. Çocuk Düşürtme ve Düşürme Suçu(TCK m.99 ve 100)

TCK m.91 uyarınca; “rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi”; TCK m.99/2 uyarınca “tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi” cezalandırılır. Sonuncu durumda “çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında” cezaya hükmolunur. Bu suçla korunan hukuksal yarar, doğmamış yaşam yanında, annenin sağlığı korunmaktadır. Çocuk düşürtme suçu, kasten işlenebilen bir suçtur. Bu nedenle hekimin taksirli eylemlerinden ötürü çocuğun henüz insan niteliğini almadan yaşamının sonlandırılması durumunda çocuk düşürtme suçu söz konusu olmaz. Fakat hekimin taksirli eylemleri neticesinde çocuğun düşmesi veya erken doğması halinde TCK m.89 uygulanacaktır. 1983 tarihli Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük m.3’e göre; “rahim tahliyesi, kadın hastalıkları ve doğum uzmanlarınca yapılır. Ancak, Bakanlıkça açılan eğitim merkezlerinde kurs görerek yeterlik, belgesi almış pratisyen hekimler, kadın hastalıkları ve doğum uzmanının denetim ve gözetiminde menstrüel regülasyon yöntemiyle rahim tahliyesi yapabilirler.” hükmü vardır. Böylece on haftayı geçmeyen gebelikler bakımından bu kimseler tarafından yapılan rahim tahliyesi bu suçun konusunu oluşturmaz. TCK m.99/5’te ise; “Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi halinde” cezalandırılacağı öngörülmüştür. Bu bakımdan kanun koyucu gebelik on haftayı geçmese dahi rızayı aramıştır. Gebelik süresi, on haftadan fazla olduğu takdirde ancak doğum ve kadın hastalıkları uzmanı objektif olgulara dayanan gerekçeli bir rapor ile tahliye edebilir. Nüfus Planlaması Hakkında Kanun m.5’e göre, gebelik süresi on haftadan fazla ise rahim ancak annenin hayatını tehdit ettiği takdirde tahliye edilir. Yine aynı kanuna göre gebelik on haftayı geçmediği takdirde de istek üzerine rahim tahliye edilebilir.

g. Genital Muayene Suçu (TCK m.287)

TCK m.287’ye göre; “Yetkili hâkim ve savcı kararı olmaksızın, kişiyi genital muayeneye gönderen veya bu muayeneyi yapan fail”in cezalandırılacağına dair hüküm vardır. Madde gerekçesinde, kişilerin beden bütünlüğü ve bireyin ruhsal sağlığı üzerinde olumsuz etkileri olan genital muayenenin ancak yetkili hâkim ve savcı kararıyla yapılacağı hükme bağlanmıştır. Yine Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları m.39’da; “hekim, savcılıklar ve mahkemeler dışında kalan kişi ve kurumlardan gelen cinsel ilişki muayene istemleri dikkate alınmaz. Hekim ilgilinin veya ilgili kişi reşit değilse, veli veya vasisinin aydınlatılmış onam olmadıkça cinsel ilişki muayenesi yapılmaz.” denmektedir. Bu suçun faili herkes olabileceği gibi hekim veya sağlık personeli de olabilir. Suçun mağdurunun rızası ile yapılan genital muayene halinde sağlık personeli cezalandırılmaz. Hasta hekim ilişkisinin bulunduğu hallerde TCK m. 287 uygulanmaz. Kişilerin kendi istekleriyle jinekologa gitmelerine ve genital muayene talep etmeleri bu suçun konusunu oluşturmayacaktır. Aksi takdirde kadın doğum uzmanlarının her genital muayene için hâkim veya savcılıktan izin alınması düşünülemez. Bekâret kontrolü denilen kızlık zarı muayenesi de bu kapsamdadır. Bu suçun konuluş amacının daha çok kişileri küçük düşürücü bekâret kontrollerinin önlenmesi olduğu söylenebilir. Bu suç ancak kasten işlenebilen bir suçtur. Hekimin, hâkim/savcı kararının bulunduğunu zannederek genital muayeneyi yapması durumunda kasten hareket etmiş olmaz fakat taksiri söz konusu olacaksa da eylem taksirle gerçekleştirilemeyeceğinden hekimin sorumluluğu olmayacaktır.

h. Çocuğun Soybağını Değiştirme Suçu(TCK m.231)

TCK m.231’e göre; “(1) Bir çocuğun soybağını değiştiren veya gizleyen kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Özen yükümlülüğüne aykırı davranarak, sağlık kurumundaki bir çocuğun başka bir çocukla karışmasına neden olan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü verilmiştir. Birinci fıkrada suç kasten soybağının değiştirilmesi veya gizlenmesiyken, ikinci fıkrada ise bu suçun taksirle işlenmesi söz konusudur. Bu suçun kasten işlenebilmesi için sadece sağlık personeli olması gerekmez, suçun faili herkes olabilir. Fakat ikinci fıkrada bu suç özgü suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfata sahip olamayan kişilerin bu suçun ikinci fıkra anlamında faili olamayacaktır. Bu suçun mağduru ise çocuktur. Çocuk, TCK m.6/b ye göre onsekiz yaşından küçük herkes olarak tanımlanmaktadır. Bu suçun konusu oluşturan soybağından anlaşılması gereken ise kan bağıdır. Buna karşılık hâkim kararı veyahut evlat edinme durumlarında bu suçun konusu oluşturmamaktadır.

Görüldüğü üzere; hekimin cezai sorumluluğu geniş anlamda hekimin tıp mesleğini icra ederken işlediği suçlarla, bu mesleğin icrası dolayısıyla işlemiş olabileceği suçlardan dolayı sorumluluğunu ifade etmekte olup, hekimin tıbbi uygulama hataları sebebiyle ağır sonuçları olan cezai sorumluluğu ortaya çıkabilmektedir.

Av. Ahmet AVŞAR , Stj. Av. Esma ALTUNUFAĞI

Kaynakça

1.www.mevzuat.gov.tr

2.Hakan HAKERİ, Tıp Hukuku, Seçkin Yayınları(2016), 11. Baskı

3.M. Kemal OĞUZMAN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler

4.TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku

5.Safa REİSOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler