İstinafta İtiraz Yolu Kapalı Olan Karar Gerekçesindeki Uyuşmazlık ve Kanun Hükümlerine Aykırı Olması Nasıl Düzeltilir?

Merhaba,

2547 sayılı Kanunun uygulandığı bir kurumda verilen aylıktan kesme disiplin cezası itirazında, itiraz konusunda üniversitede profesör olmadığı için disiplin kurulu oluşamıyor ne yapılması gerek diye YÖK e görüş soruluyor. YÖK te oluşamıyorsa idari yargıya yönlendireceksiniz dedi yazılı olarak, kurumda kişinin itirazı konusunda böyle diyerek idare mahkemesine yönlendirmiş.

İlk derece mahkemesinde fiil aylıktan kesmeyi gerektirmez çoğunluk gerekçesiyle 2 ye 1 oyla iptal kararı verildi. İstinafta mahkeme yüksek disiplin kuruluna itiraz gönderilmediği için bozma vermiş. Dosyada buna ilişkin belgelerimiz vardı ama görmezden geldiği veya görmediği için kurum bunun düzeltilmesini isteyecek ama bir başvuru yolu gözükmediği için ne yapacağını bilemiyor.

Sonuç olarak bu kadar açık şekilde Kanuni düzenlemeler doğrultusunda tesis edilen işlemler hukuka ve mevzuata uygun olmasına veya kurum tarafından görülmesine rağmen dava konusunda istinaf mahkemesi tarafından aksi yönde itiraz yolu kapalı olarak karar verildiğinden ne yapılabilir, bu durum nasıl düzeltme yoluna gidebilir ?

“….Olayda, davacıya uygulanan disiplin cezasının aylıktan kesme cezası olduğu tartışmasızdır. Üniversite Disiplin Kurulu'nca verilen aylıktan kesme cezasına karşı yapılan itirazın hangi merci tarafından karara bağlanacağı 2547 sayılı Kanunda belirtilmemiş ise de, 657 sayılı Kanunda, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasına karşı yüksek disiplin kuruluna itiraz edilebileceği açıkça düzenlendiğinden, ayrıca 2547 sayılı Yasa hükümleri ile disiplin hukukunun temel ilke ve esaslarının anlam ve amacının, disiplin cezasını veren kurul ile itirazı görüşen kurulun ayrı kurullar olmasını öngördüğü dikkate alındığında, Üniversite Disiplin Kurulunca verilen kademe ilerlemesinin durdurulması cezasına yapılan itirazın teşkilat ve hiyerarşik yapı uyarınca Yükseköğretim Kurulu Yüksek Disiplin Kurulunca karara bağlanması gerektiği sonucuna varılmaktadır. …”
“…Uyuşmazlık konusu olayda ise, davalı ..... Üniversitesi Disiplin Kurulunca davacıya verilen disiplin cezasına karşı yapılan itiraz üzerine, itiraz hakkında Yükseköğretim Kurulu Yüksek Disiplin Kurulunca bir karar verilmesini sağlamak için, davacının itiraz dilekçesinin Yüksek Öğretim Kurulu'na sevk edilmesi gerekirken, .... günlü .... sayılı ......Üniversitesi Rektörlüğü işlemiyle, Üniversite Yüksek Disiplin Kurulu'nun toplanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle itirazın görüşülemediğinin bildirildiği, dolayısıyla itiraz yolunun usulüne uygun işletilmediği ve davacının itiraz hakkında bir karar verilmediği anlaşıldığından, davacının disiplin cezası ile cezalandırılması sonucunu doğuran dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine, …”

şeklinde karar vermiş.

Kurum bu kararı değerlendirirken şöyle açıklamalarda bulunuyor.
1-) Doktrinde konular bir birini tamamlayan üç yargılama tekniği bulunmakta olup “hukuka aykırı sebeplerin etkisizleştirilmesi (neutralisation des motifs illégaux)”, “yasal temelin değiştirilmesi-yasal temel ikâmesi (substitution de base legale)” ve “sebep ikâmesi (substitution de motifs) olarak ifade edilen prensiplerin;
a.-) SEBEPLERİN ÇOKLUĞU bakımından hukukumuzda Danıştay birden çok sebebin varlığında, “sonucu etkileyici sebep” ve “sonucu etkileyici olmayan sebep” ayırımı yapmaktadır. Buna göre hukuka aykırı sebep, işlemin sonucunu etkileyecek nitelikte değilse işlem hukuka uygun; işlemin sonucunu etkileyecek nitelikte ise işlem hukuka aykırı olacaktır.
Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu’nun E.1980/457, K.1981/752, T.16.10.1981 kararında bu hususu gayet net biçimde açıklamaktadır: “...Bazı durumlarda idarî işlemler birden çok nedene dayandırılabilir. Bu nedenler arasında hukuka ve gerçeğe aykırı olanlar bulunabilir. Bir işlemin bu nedenle iptal edilebilmesi için hukuka ya da gerçeğe aykırı olduğu ileri sürülen nedenin sonucu etkileyici nitelikte olması gerekir..."
Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu’nun E.1991/129, K.1992/114, T.13.3.1992 kararına konu olan olayda; idare işlemi iki ayrı yasa hükmüne dayandırmıştır. Bu hükümlerden birisi Anaysa Mahkemesi tarafından iptal edilmesine rağmen, yargı yeri diğer yasa hükmü nedeniyle işlemi hukuka uygun bulmuştur. “…Dava konusu Bakanlar Kurulu kararının 8’inci maddesi ile, Gelir Vergisi Kanununun 116’ncı ve Geçici 32’nci maddesi hükmüne dayanılarak, her iki hükümle tanınan sınırlar içinde yetkinin kullanıldığı görülmektedir... Davanın görülmesi sırasında, bu kararnamenin dayandığı kurallardan biri olan Gelir Vergisi Kanununu Geçici 32’nci maddesinin, Anayasa Mahkemesi ... kararıyla iptal edilmiş olmasının, dava konusu kararnamenin 8’inci maddesinin geçerliliğini etkileyen bir yönü yoktur...”
b.-) YARGI YERİNİN İKAME YETKİSİ bakımından bilindiği üzere idari yargılama usulünde, re’sen araştırma ilkesi geçerlidir. Nitekim İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK)’nun “Dosyaların incelenmesi” başlıklı 20. maddesinde “Danıştay, bölge idare mahkemeleri ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her türlü incelemeyi kendiliğinden yapar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler.” belirtildiği gibi, mahkeme bakmakta olduğu davaya ilişkin her türlü araştırma ve incelemeleri kendiliğinden yapabilir. Yine bu ilkenin gereği olarak, mahkeme tarafların iddia, savunma ve delilleri ile de bağlı değildir. Buna göre idarî yargı yeri, taraflar ileri sürmese de, incelediği işlemin sakat sayılması yahut sayılmaması için başka bir sebep görür ise, buna dayanabilecektir. Danıştay Onikinci Dairesi, E.67/1682, K.68/1099, T.13.5.1968 kararında bu hususu şöyle açıklamaktadır: “...İdari yargıda, idare hâkiminin, önüne getirilen bir uyuşmazlıkta, taraflarca ileri sürülmeyen tüm mevzuat ve hukuk ilkelerini re'sen nazara alarak karar vermesi genel esaslardandır...” Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu, E.1999/775, K.1999/1200, T.03.12.1999 kararında şu ifadelere yer verilmektedir: “…Açılan bir davada idarece ileri sürülmemiş ancak idarî yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu başka bir neden saptanmış ve idarece ileri sürülen nedenin hukuken geçerli olmadığı belirlenmiş ise, idarenin ileri sürdüğü nedenin bir yana bırakılarak dosyadan saptanan nedene göre uyuşmazlığın çözümlenebilmesine idare hukukunda "sebep ikamesi" adı verildiği bilinen bir olgudur. Dosyadan saptanan bu nedenin dava konusu işlemin tesisini haklı kılacak nitelikte olması durumunda ancak davanın reddine karar verilebilecektir…”
Görüldüğü üzere kararlarda, yargı yerinin ikame yetkisinin bulunduğu kabul edilmektedir.
b.1.-) Yasal temel ikamesi-yasal temelin değiştirilmesi (substitution de base legale): Bu usul, idarenin işlem yaparken dayandığı hukuk kuralında yanılgıya düşmesi halinde, yargı yerinin doğru hukuk kuralını belirleyerek işlemi hukuka uygun bulması ve dolayısıyla iptal talebini reddetmesi yöntemidir. Yasal temel ikamesinde yargı yeri, işlemin dayandırıldığı hukuk kuralında hataya düşülüp düşülmediğini araştırmaktadır. İdarenin dayandığı hukuk kuralı yanlış olsa bile, yargı yeri tespit ettiği doğru hukuk kuralına göre işlemi hukuka uygun bulabilmektedir. Başka bir ifadeyle bu usulde yargı yeri, idarenin ileri sürdüğü sebebi tartışmamakta, sadece işlemin dayandırıldığı hukuk kuralını değiştirmektedir.
b.2.-) Sebep ikamesi (substitution de motifs): Bu usul, yargı yerinin, idarî işlemin sebebinin hukuka aykırı olması durumunda, dava aşamasında idarenin ileri sürdüğü veya yargı yerinin re’sen tespit ettiği sebebe dayanarak işlemi hukuka uygun bulması ve dolayısıyla iptal talebini reddetmesi yöntemidir. Sebep ikamesi usulünde, işlemin yasal temeli değil, işlemin sebebi tartışılmaktadır. İdarenin gösterdiği sebep hukuka uygun değil veya işlemi yapmaya yetecek nitelikte değildir. Bu durumda mahkeme iptal kararı vermek durumundadır. Ancak idarenin ileri sürdüğü veya mahkemenin re’sen tespit ettiği ve işlem yapılırken var olan yeni bir sebebe göre ise işlem hukuka uygundur. Bu yeni sebep, idarenin ilk gösterdiği sebep yerine ikame edilmektedir. İkame edilen sebebe dayanılarak da işlem hukuka uygun bulunmakta ve iptal talebi reddedilmektedir.
Danıştay Beşinci Dairesi; E.200/6726, K.2001/797 kararında, yargı yerinin sebep ikamesi yetkisinin olduğu açık bir şekilde ifade edilmektedir: “…İdarece savunma dilekçelerinde bahsedilen soruşturmaların sonuçlandığı ve bu soruşturmalar sonucunda davacıya bir kusur yüklenmediğinin anlaşıldığı, bu yolda ileri sürülen nedenlerin dava konusu işleme dayanak alınmasına... hukuken olanak bulunmadığı; açılan bir davada idarece ileri sürülmemiş ancak idari yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu başka bir neden saptanmış ve idarece ileri sürülen nedenin hukuken geçerli olmadığı saptanmış ise, idarenin ileri sürdüğü nedenin bir yana bırakılarak dosyadan saptanan nedene göre uyuşmazlığın çözümlenmesine idare hukukunda sebep ikamesi adı verildiğinin bilinen bir olgu olduğu, dosyadan saptanan bu nedenin dava konusu işlemin tesisini haklı kılacak nitelikte olması durumunda ancak davanın reddine karar verilebileceği…”
Benzer şekilde Danıştay Onuncu Dairesi, E.1985/2229, K.1987/2181, T.24.12.1987 kararda şöyle denilmektedir: “...İptal davasında, idarî işlemin hukuka uygunluk denetimi yapılırken, yargı yerince sadece işlemin yazılı olan sebebi ile bağlı kalınmamalı, söz konusu işlemin tesisini gerektirecek bir sebebin bulunup bulunmadığı da araştırılmalı ve gerektiğinde sebep ikamesi yoluna gidilmelidir...”
şeklinde emsal kararlarla belirtilen bağlayıcı hukuk kuralları açıklanmaktadır.

2-) İdareler yapacağı işlemlerde açıkça bir düzenleme olmaması durumunda yargısal içtihatlarla belirlenen hukuki belirlilik sağlayarak yorumlama yapmakta ve gerektiğinde üst kuruluşlarından alacakları görüşler doğrultusunda hareket etmesi gerekmektedir.

3-) 2577 sayılı İYUK’un 11. maddesinde ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenilebileceği, bu başvurmanın işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durduracağı, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı ve başvurma tarihine kadar geçmiş sürenin de hesaba katılacağı hükmüne yer verilmiştir.

4-) Üniversitemiz tarafından dava konusu disiplin cezasına yönelik bütün mevzuat hükümleri uygulanmış ancak itiraz sürecine yönelik usulüne yönelik işlem tesis edilmek istenmesine rağmen, ne 657 sayılı Kanun’da ne de 2547 sayılı Kanun’da Üniversite Disiplin Kurulu tarafından verilen aylıktan kesme disiplin cezasına itirazın Yüksek Disiplin Kurulları tarafından karara bağlanacağı kanaatinin yanında 2547 sayılı Kanun’un 53/E maddesinde disiplin kurulunda görev alanlar ile disiplin cezası verenler bu cezalara itirazların görüşüldüğü kurullardaki oylamalara katılamayacağı, herhangi bir sebeple disiplin kurullarının teşekkül edememesi halinde eksik üyelikler eşdeğer unvana sahip öğretim üyeleri arasından senato tarafından belirlenen üyelerce tamamlanacağı açıkça hükme bağlanmıştır.

5)-Disiplin cezasının aylıktan kesme cezası olmasına rağmen kademe ilerlemesinin durdurulması cezasına karşı yüksek disiplin kuruluna itiraz edilebileceği düzenlendiği ifade edilerek itiraz hakkında Üniversite Disiplin Kurulunca verilen kademe ilerlemesinin durdurulması cezasına yapılan itirazın teşkilat ve hiyerarşik yapı uyarınca Yükseköğretim Kurulu Yüksek Disiplin Kurulunca karara bağlanması gerektiği sonucuna varıldığından Yükseköğretim Kurulu Yüksek Disiplin Kurulunca bir karar verilmesini sağlamak için itiraz dilekçesinin Yüksek Öğretim Kurulu'na sevk edilmesi gerekirken Üniversite Yüksek Disiplin Kurulu'nun toplanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle itirazın görüşülemediğinin bildirildiği, dolayısıyla itiraz yolunun usulüne uygun işletilmediği ve davacının itiraz hakkında bir karar verilmediği gibi gerekçelerle davanın reddine karar verilerek eksik inceleme yapıldığı görüşmüş.

6-) 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53/E maddesinin ikinci fıkrasında “Üniversite disiplin kurulu rektör dışındaki üniversite yönetim kurulu üyelerinden oluşur; kurula akademik olarak en kıdemli profesör üye başkanlık eder. Üniversite bağlı birimlerinin yönetim kurulları aynı zamanda disiplin kurulu olarak görev yapar. …” hükmü, altıncı ve yedinci fıkralarında ise “Soruşturmada görev alanlar disiplin kurullarındaki oylamalara, disiplin kurulunda görev alanlar ile disiplin cezası verenler bu cezalara itirazların görüşüldüğü kurullardaki oylamalara katılamazlar.
Herhangi bir sebeple disiplin kurullarının teşekkül edememesi halinde eksik üyelikler eşdeğer unvana sahip öğretim üyeleri arasından senato tarafından belirlenen üyelerce tamamlanır.” hükümleri ile disiplin cezasını veren kurul ile itirazı görüşen kurulun ayrı kurullar olmasını sağlamayı amaçladığı Üniversite tarafından bu hükümler doğrultusunda hareket edildiğinden disiplin cezasına itirazın ne şekilde değerlendirilmesi ve karara bağlanması gerektiği konusunda Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına yazı ile görüş sorulmuş ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı Hukuk Müşavirliği tarafından yazıları ile “…kurulların teşekkül edememesi durumunda yapılacak işlem hükme bağlanmış olup, Kanunda fiilen kurul oluşturulamaması durumunda Yüksek Disiplin Kurulunun yetkili/görevli olduğuna ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda ilgilinin itiraz makamının hukuki ve fiili imkansızlık nedeniyle toplanamayacağı gerekçesi ile yargı yolunun hatırlatılmasının uygun olacağı …” ifadelerine yer verilmiş ve dava dosyasındaki belgelerden de işlemlerin bu yönde tesis edilmiş olduğu görülmüş.

7-) 124 sayılı Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumlarının İdari Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 12. maddesi ile Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı Hukuk Müşavirliğinin görevleri arasında “Yükseköğretim Kurulunun hukuki konularda danışmanlığını yapmak” olduğu ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı Hukuk Müşavirliğinin Üniversitenin üst makamları arasında olduğu 2547 ve sair Kanunlarda açıktır. Bu doğrultuda itirazın görüşüleceği kurulun oluşamaması konusunda Kanun’da bir hüküm bulunmadığından hukuki danışmanlık konusundaki üst makam tarafından kurulların teşekkül edememesi durumunda yapılacak işlemin Kanunda hükme bağlandığı, Kanunda fiilen kurul oluşturulamaması durumunda Yüksek Disiplin Kurulunun yetkili/görevli olduğuna ilişkin bir hüküm bulunmadığı bildirilmiş olduğundan Üniversite tarafından itiraz dilekçesinin Yükseköğretim Kuruluna sevkinin mümkün görülmediği açıkça dava dosyasından anlaşılmasının yanında “mahkeme heyetinin bu kanaatinin” 2547 sayılı Kanun’un Disiplin cezası verme yetkisi başlıklı 53/Ç maddesinin üçüncü fıkrasının “Disiplin cezası verme yetkisi devredilemez.” hükmünde yer verilmesine rağmen verilen kararda Kanuna uygunluk incelemesi ve araştırması yapılmadan varılan kanaat değerlendirmesi sonuca verilen kararda hukuki isabet görülmediğini değerlendiriyor.