Hukuki Net Hukuki NET | Forum | Mevzuat Anasayfa | Kaynaklar | Yazarlar | Dizin | Arama | Uyarlama | Giriş | Üye Ol
Olumsuz Tesbit Davasının Sonuçları (İİK. mad. 72)
Ekleyen: Kaval | Tarih: 16-04-2006 | Kategori: Makale | Okunma : 9278 | Not:
Kaval




Profil >

OLUMSUZ TESBİT DAVASININ SONUÇLARI

(İİK. mad. 72)

 

Av.Talih Uyar

 

Borçlu tarafından «maddi hukuk bakımından gerçekte borçlu bulunmadığının tesbiti amacıyla» açılan olumsuz tesbit davası, yapılan yargılama sonunda ya davacı-borçlu lehine sonuçlanarak mahkemece «davanın kabulüne» ya da davalı - alacaklı lehine sonuçlanarak «davanın reddine» karar verilir...

 

Davayı kaybeden tarafın, «yargılama giderlerini» (ve vekalet ücretini), «harçları» ödemeye mahkûm edilmesi gibi, diğer hukuk davalarının kabul veya reddinde ortaya çıkan doğal sonuçlar, bu davalarda da söz konusu olur.

 

Bu bölümde, sadece, olumsuz tesbit davalarının kabulü veya reddi halinde,  i c r a  h u k u k u  bakımından ortaya çıkacak sonuçlar incelenmiş olup, diğer hukuk davalarının kabulü veya reddi halinde olduğu gibi  y a r g ı l a m a  h u k u k u  bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar (ve sorunlar) daha ileride «olumsuz tesbit davalarında yargılama usulü» bölümünde incelenecektir. Örneğin; «olumsuz tesbit davaları sonucunda hükmedilecek harç ve vekalet ücreti», «olumsuz tesbit davasından feragat edilmesi», «olumsuz tesbit davasının kabul edilmesi», «açılan davanın nitelendirilmesi», «olumsuz tesbit davasının terditli (kademeli) dava şeklinde açılması» vb. konulara burada yer verilmemiştir...

 

Burada önce, açılan olumsuz tesbit davasının «borcun bağlı olduğu zamanaşımını kesip kesmeyeceği”ne ve «icra mahkemesindeki duruşma için bekletici sorun sayılıp sayılmayacağı”na kısaca değinildikten sonra, olumsuz tesbit davasının davalı - ala­caklı lehine ve davacı - borçlu lehine sonuçlanmasının sonuçları üzerinde ayrıntılı biçimde durulacaktır.

 

√«Borçlunun, lehtar ya da yetkili hâmil aleyhine senet iptali (menfi tesbit) davası açması»nın zamanaşımını kesip kesmeyeceği hususu gerek  u y g u l a m a d a ve gerekse  d o k t r i n d e  farklı görüşlere neden olmuştur. Gerçekten  ö n c e l e r i  Yargıtay 12. Hukuk Dairesi kimi kararlarında[1], «açılan olumsuz tesbit davasında mahkemece takibin durdurulması konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmiş olmadıkça, zamanaşımı­nın kesilmiş olmayacağını» -kanımızca da doğru olarak- belirtmişken, kimi kararlarında[2] «ihtiyati tedbir kararı verilmiş dahi olsa, olumsuz tesbit davasının zamanaşımı­nı kesmeyeceğini» belirtmiş, yine aynı Daire[3], 11. Hukuk Dairesi[4] ile birlikte kimi kararlarında -herhangi bir ayrım yapmadan- «olumsuz tesbit davası açılmasının, zamanışımını kesen bir neden olarak sayılamayacağını» ifade etmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu[5] «bu durumda zamanaşımının kesilebileceğini» vurgulamıştır... Bu konudaki  s o n  içtihatlarda ise  -gerek Hukuk Genel Kurulunca[6] ve gerekse buna uyan Yargıtay 12. Hukuk Dairesince[7]- “borçlu tarafından açılan olumsuz tesbit davasının , alacağın bağlı olduğu zamanaşımını keseceği” mutlak şekilde ifade edilmiştir.

 

Doktrinde de, bazı yazarlar[8] «borçlunun açtığı davanın zamanaşımını kesmeye­ceğini» açıkça belirtmişken bazı yazarlar[9] «borçlunun fiillerinin zamanaşımını kes­meyeceğini» belirterek zimmen aynı görüşü savunmuşlardır. Buna karşın bazı hukuk­çular[10] da açıkça «borçlunun açtığı davanın zamanaşımını keseceğini» ifade etmişler­dir...

 

Borçlunun açtığı olumsuz tesbit davası, alacaklının başvurusu üzerine icra mahkemesinde başlayan «itirazın kaldırılması» duruşmasında, «bekletici so­run» sayılacak mıdır? Eğer, borçlunun açtığı olumsuz tesbit davası «sahtelik iddia­sına dayanmıyorsa, bu davacının sonucu icra mahkemesince «bekletici sorun» sayıl­mamalıdır. Hem İİK. mad. 72/III hem de, «terekenin borca batık olduğunun tesbiti için açılan davalar dışındaki iddia ve savunmaların icra mahkemesinde bekletici mesele yapılacağına» ilişkin İİK. mad. 68/lV hükmü bunu gerektirir.[11] Ancak yüksek mahkeme[12] bu durumun, icra mahkemesince «bekletici mesele» yapılması gerektiğini -eski tarihli bir kararında; hatalı olarak- belirtmişti...

 

Buna karşın, eğer borçlunun açtığı olumsuz tesbit davası «sahtelik iddiası»na dayanıyorsa, durum değişir:

 

Bu durumda, «borçlunun, hakkında başlayan icra takibinden sonra açmış olduğu bu olumsuz tesbit davası niteliğindeki sahtelik davası nedeniyle takibin durdurulmasını isteyemeyeceği” çünkü, “İİK. mad. 72/III gereğince, icra takibinden sonra açılan olumsuz tesbit davasına bakan mahkemenin ihtiyati tedbir yolu ile icra takibinin durdurul­masına karar veremeyeceği» düşünülebilir. Ancak, böyle bir düşünce hem pratik gereksinmelere ve hem de açılan sahtelik davalarının hukukî sonuçlarını düzenleyen HUMK. mad. 317 hükmüne aykırı olur. Gerçekten, sahte bir belgeye dayanarak icra takibi yapılması halinde, borçlu, alacaklı olduğunu ileri süren kimsenin elinde kendisini borçlu gösteren sahte bir belge olduğunu önceden bilemeyeceği için bu kişi hakkında icra takibinden önce İİK. mad. 72/I'e göre menfi tesbit davası açıp, mahkemeden «icra takibinin durdurulması» konusunda bir ihtiyati tedbir kararı alamaz. Borçlu, alacaklı olduğunu ileri süren kişinin, kendisini borçlu gösteren sahte bir belge düzen­lemiş olduğunu ancak, hakkında icra takibine geçildikten sonra öğrenebilir ve sahtelik (olumsuz tesbit) davasını da ancak -ve zorunlu olarak- icra takibinden sonra açabilir. Bu halde, «borçlunun açacağı sahtelik (olumsuz tesbit) davasının icra takibine etkisinin ne olacağı İİK. mad. 72/III hükmüne göre belirlenir» denilirse, kendisine karşı sahte bir belge ile icra takibi yapılan ve her nasılsa ödeme emrine itiraz etmemiş ya da itirazında imzayı inkâr ettiğini ayrıca ve açıkça bildirmemiş olan borçlunun durumu çok ağırlaşmış olur. Bu nedenle, takip konusu belge hakkında hukuk mahkemesinde açılan sahtelik davasının icra takibine etkisini, İİK. mad. 72'ye göre değil, HUMK. mad. 317 hükmüne göre incelemek doğru olur.[13] Bu hükme göre, sahtelik davasına bakan mahkeme, sahteliği ileri sürülen belge (senet) hakkında bilirkişi incelemesi yapılma­sına ve senedin yazıldığını gören tanıkların dinlenmesine karar verilmiş[14] -ve borçlu «ceza davasına» şahsi hak bakımından müdahalede bulunmuş[15] [16]- ise, sahteliği ileri sürülen senet (belge) «sahtelik davası» sonuçlanıncaya kadar hiçbir işleme dayanak yapılamaz.

 

Sahtelik davasına bakan mahkemenin bilirkişi incelemesi yapılmasına karar ver­diği sırada, sahteliği ileri sürülen senede dayanarak yapılan icra takibi henüz kesinleşmemişse, bundan sonra takibin kesinleşmesi için bir işlem yapılamaz yani, itirazın kaldırılması istemini inceleyen icra mahkemesinin, sahtelik davasının sonuçlan­masını «bekletici mesele» yapması gerekir. Sahtelik davasında bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği anda icra takibi kesinleşmiş durumda ise, bundan sonraki işlemler yapılamaz. Örneğin; borçlunun malları haczedilemez, daha önce haczedilmiş ise satılamaz.[17]

 

Olumsuz tesbit davasının sona ermesinin taraflar bakımından doğurduğu sonuç­ları iki başlık altonda incelemek mümkündür:

 

A- Olumsuz tesbit davasının davalı - alacaklı lehine sonuçlanması (İİK. mad. 72/IV): Mahkeme, davacı - borçluyu haksız bulursa, «davanın reddine» karar verir. Böylece, dava konusu alacağın varlığı, maddi hukuk bakımından kesin olarak belirlen­miş olur. Borçlu, borcu ödedikten sonra bir daha «geri alma davası» açamaz. Çünkü, bu red kararı kesinleşince, maddi anlamda kesin hüküm (HUMK. mad. 237) oluşturur.

 

Bu red karart, icra hukukuna ilişkin olarak şu sonuçları doğurur:

 

a) İhtiyati tedbirin kalkması: Eğer borçlu, «takipten önce» olumsuz tesbit davası açarak «takibin durması» için (veya; «takipten sonra» dava açarak «icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesi» için) mahkemeden  i h t i y a t i  t e d b i r  k a r a r ı almış ise, davanın reddi halinde, bu kararın ayrıca kesinleşmesi beklenmeden «ihtiyati tedbirin de kaldırılması» gerekir. Bu husus, yasal bir zorunluluk olarak İİK. mad. 72/IV, c.1 "de «dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kalkar» şeklinde açıkça ve özel olarak -yani; HUMK. mad. 112’den farklı biçimde- belirtilmiştir. Bu nedenle, «olumsuz tesbit davasının reddine» karar veren mahkemelerin; «...ihtiyati tedbirin hükmün kesinleşmesine (temyiz sonuna) kadar devamına...»[18] ya da «...davalı-alacaklı tarafından alacak miktarı kadar teminat mektubu verildiği takdirde, tedbirin kaldırılmasına (ve takibin devamına veya icraya yatırılan paranın alacaklıya ödenme­sine...)»[19] şeklinde karar vermeleri kanuna aykırı olur...

 

Davanın reddi halinde, ayrıca kararın kesinleşmesi beklenmeden, ihtiyati tedbir kendiliğinden kalkacağından ve bunun için mahkemenin red kararında ayrıca “ihtiyati tedbirin kalkmış olduğunu” belirtmesine dahi gerek bulunmadığından[20], red kararını temyiz eden davacı – borçlu, bu kararı temyiz ettiğini” belirterek, kararın derhal uygulanmasını -yani; takibin devam etmesini, icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmesini- önlemek için, kendisine “yürütmenin durdurulması (tehiri icra) kararı getirmek üzere süre verilmesini” isteyemez. Daha doğrusu, bu istemi kabul edilemez. Başka bir deyişle, olumsuz tesbit davasının reddine ilişkin kararların temyizi halinde, İİK. mad. 36 uygulanamaz.[21] [22]

 

b) İcra takibinin devam etmesi: Olumsuz tesbit davasının reddine karar verilmesi ile «takibin durması» konusunda daha önce mahkemece verilmiş olan ihtiyati tedbir kendiliğinden kalkmış olduğundan, alacaklı başlattığı icra takibini kaldığı yerden devam ettirir. Örneğin; ihtiyati tedbir kararı haciz yapılmadan önce verilmiş ise, alacaklı -davanın reddinden sonra- hemen haciz (ve muhafaza) isteyebilir. Eğer ihtiyati ted­bir kararı hacizden sonra fakat satıştan önce verilmişse, alacaklı -davanın reddinden sonra- hemen satış isteyebilir.[23] Eğer ihtiyati tedbir kararı, satıştan sonra fakat paranın alacaklıya ödenmesinden önce verilmişse, alacaklı -davanın reddinden sonra- paranın kendisine ödenmesini isteyebilir.[24] Aynı şekilde alacaklı, borçlunun icra dairesine verdiği teminat mektubunun da paraya çevrilmesini -davanın reddin­den sonra- hemen isteyebilir.[25]

 

Olumsuz tesbit davasının reddi halinde, alacaklıya icra veznesindeki -borçlunun daha önce yatırdığı veya borçlunun hacizli mallarının satılması sonucunda icra vezne­sine girmiş olan- para ödenirken, ayrıca «paranın vezneye girdiği tarih» ile «ihtiyati tedbirin kalktığı (yani; olumsuz tesbit davasının red edildiği) tarih» arasında geçmiş olan süre için  f a i z  hesaplanacak (ödenecek) midir? Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ile 12. Hukuk Dairesinin farklı görüşte olduğunu görüyoruz. Gerçekten, 11. Hukuk Dairesine göre;[26] «icraya yapılan ödeme ile borçlu, borcundan kurtulmuş olduğundan, artık faiz borcu da ortadan kalkar, bu nedenle, paranın icraya yatırılmasından sonra -tedbirin kalktığı tarihe kadar- ayrıca faiz yürütülemez». Buna karşın -kanımızca da, daha isabetlli olan- 12. Hukuk Dairesine göre[27], «icra veznesine girmiş olan paranın alacaklıya ödeme yerine geçebilmesi, ödemenin herhangi bir kayıt ve şarta bağlı tutulmaması ile mümkün olur... İcradaki para, tedbirin kalktığı tarihten itibaren alacaklıya ödenebilir hale geldiğinden, bu tarihe kadar borçlunun faiz ödemesi gere­kir», «Olumsuz tesbit davasının reddi nedeniyle alacaklı lehine mahkemece tazmi­nata hükmedilmiş olması, icra veznesine yatırılan ve tedbir kararı nedeniyle alacaklıya ödenmeyen alacağa, paranın ödenebilir hale gelmesine kadar faiz yürütülmesine engel teşkil etmez.. Çünkü, hükmedilen tazminat, temerrüt faizinin karşılığı değildir…”

 

Doktrinde,[28] «takip konusu borcun, icra dairesine ödendiği gün sona ereceği, bu nedenle borç için o tarihten sonraki dönem için gecikme faizi yürütülemeyeceği» gerekçesi ile, 11. Hukuk Dairesinin görüşünün doğru olduğu belirtilmiştir. Biz bu görüşe katılamıyor ve 12. Hukuk Dairesinin uygulamasının daha doğru olduğunu ifade ediyoruz. Gerçekten, her ne kadar «alacaklının ihtiyati tedbir nedeniyle alacağını geç almış olmasından doğan zararı karşılamak için, alacaklı lehine mahkemece -doğru­dan doğruya- yüzde kırk tazminata hükmedileceği» kabul edilmişse de, çok kez açılan davaların bir yıldan fazla sürmesi nedeniyle alacaklının alacağına geç kavuşmasından doğan zararının sadece bu tazminatla karşılanmadığı bir gerçektir. İşte biz bu nedenle, borçlunun, ihtiyati tedbirin kalktığı ve alacaklının fiilen icra veznesindeki parayı çekebilme olanağına kavuştuğu tarihe kadar asıl alacağa ge­cikme faizi yürütülmesinin daha doğru olacağını sanıyoruz...

 

Olumsuz tesbit davasının reddi halinde, alacaklının icra takibine devam edebil­mesi için, kuşkusuz borçlunun daha önce örnek; 49 ödeme emri gönderilerek yapılan takibi süresinde itiraz ederek durdurmamış olması gerekir. Eğer borçlu takibi bu şekilde durdurmuşsa, daha sonra alacaklı, «olumsuz tesbit davasının reddine» ilişkin ilâma dayanarak, itiraz ile durmuş olan takibin devam etmesini sağlayamaz. O takibi sürdürebilmesi için, borçlu hakkında «itirazın kaldırılması» ya da «itirazın iptali» kararı alması gerekir.[29]

 

Nihayet, borçlunun, «olumsuz tesbit davasının reddine» dair kararı temyiz ederken, İİK. mad. 36'ya göre Yargıtay'dan «yürütmenin durdurulması» (tehiri icra) kararı alarak, takibin devam etmesini önleyemeyeceğini tekrar hatırlatalım.[30]

 

c) İcra mahkemesinin, “itirazın geçici olarak kaldırılması kararı” ile birlikte hükmettiği  p a r a  c e z a s ı  ile, “itirazın kesin ya da geçici olarak kaldırılması kararı” ile birlikte  -yüzde kırktan az olmamak üzere- hükmettiği  t a z m i n a t’ın tahsil edilebilir hale gelmesi: İİK. mad. 68a/VI uyarınca, icra mahkemesinin borçlu aleyhine hükmettiği  -takip konusu alacağın %10!u oranındaki- para cezası, mahkemenin “olumsuz tesbit davasının reddine” karar vermesi ile kesinleşerek, tahsil edilebilir hale gelir.

 

İİK. mad. 68/son ve 68a/son uyarınca, icra mahkemesinin  -“itirazın kesin ya da geçici olarak kaldırılması kararı” ile birlikte- borçlu aleyhine  -%40’dan az olmamak üzere- hükmetmiş olduğu tazminat, “olumsuz tesbit davasının reddine” karar verilmesi ile kesinleşerek, tahsil edilebilir hale gelir.

 

d) Borçlunun tazminata mahkum edilmesi[31]: Mahkeme, olumsuz tesbit davası nın reddine karar verirken ayrıca, borçluyu «haksız ihtiyati tedbir nedeniyle alacağını geç almış olan alacaklıya, bu gecikmeden doğan zararını karşılamak için, alacağın yüzde kırkından az olmamak üzere bir  t a z m i n a t  ödemeye» mahkum eder.

 

I- Bu tazminata hükmedilebilmesi için; a) Alacaklının borçlu hakkında bir icra taki­bi yapmış olması (veya alacaklının, elindeki belgeye «senede» dayanarak icra takibi yapması, borçlunun mahkemeden aldığı ihtiyati tedbir kararı ile önlenmiş olmalı)[32] ve b) Borçlu, mahkemeden «icra takibinin durdurulması» (veya; az önce belirttiğimiz olası­lıkta, «senedin icraya konulmaması») ya da «icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi» konusunda, ihtiyati tedbir kararı almış ve bu kararı uygulatmış olmalı­dır.

 

Şu halde;

 

Dava konusu borç için alacaklı tarafından hiç icra takibi yapılmamış  -ve icra takibi yapılması tedbir kararı ile önlenmemiş- ise,[33] veya yapılan takibin -icra mahkemesince- iptaline karar verilmişse,[34]

 

Alacaklı tarafından yapılan «icra takibinin durdurulması» veya «icra veznesin-deki paranın alacaklıya ödenmemesi» konusunda mahkemece bir ihtiyati tedbir kararı verilmemişse,[35]

 

Borçlu, mahkemenin verdiği «icra takibinin durdurulması» ya da «icra veznesin-deki paranın alacaklıya ödenmemesi» konusundaki ihtiyati tedbir kararını uygulatma­mış -yani; takip fiilen durmamış- ise,[36]

 

Mahkemece, «olumsuz tesbit davasının reddine» karar verilmiş dahi olsa, ayrıca davalı-alacaklı lehine tazminata hükmedilemez. Çünkü bu tazminat, sadece «açılan olumsuz tesbit davasının reddedilmiş olmasının sonucu» olmayıp, alacaklının «(hak­sız) ihtiyati tedbir nedeniyle alacağı m geç almış olmasından doğan zararlarını karşıla­mayı» amaçlar.[37]

 

Bu konuda, «icra takibinden  ö n c e  açılan olumsuz tesbit davalarında, alacaklı lehine tazminata hükmedilemez» şeklinde bir genelleme yapılamaz. Çünkü, borçlu, alacaklının elinde bulunan -ve çok kez tahsil için bankaya verdiği- senet hakkında, -onun henüz icraya konulmasından önce- olumsuz tesbit davası açıp, mahkemeden «bu senedin icraya konulmaması» konusunda ihtiyati tedbir kararı alıp, alacaklının bu senede dayanarak hakkında takip yapmasını önledikten sonra, mahkemece «olumsuz tesbit davasının reddine» karar verilirse, pekâlâ, alacaklı lehine tazminata da hükme­dilmesi gerekir.[38] [39] Çünkü bu durumda da, alacaklı verilen (ve uygulanan) ihtiyati tedbirden zarar görmüştür, alacağını alması gecikmiştir...

 

II- Açılmış olan olumsuz tesbit davası, tarafların takip etmemesi sonucu önce «müracaata» kalmış sonra da «açılmamış» sayılmışsa, davalı - alacaklı yararına tazminata hükmedilemez.[40]

 

Alacaklı, alacağını borçlunun açtığı olumsuz tesbit davasından önce tahsil etmişse[41] veya davalı-alacaklı, davacı-borçluyu “takip dosyası ve görülmekte olan olumsuz tesbit davasını kapsar şekilde”, yargılama devam ettiği sırada tamamen ibra etmişse[42], mahkemece olumsuz tesbit davasının reddine karar verilmiş olsa dahi, davalı-alacaklı yararına %40 tazminata hükmedilemez…

 

               III-Borçlunun, ihtiyati tedbir kararı alıp uygulattıktan sonra, açtığı olumsuz tesbit
davas
ından feragat etmesi halinde, mahkemenin, feragat nedeniyle red kararı ile
birlikte, daval
ı - alacaklı lehine tazminata da hükmetmesi gerekir.[43]

 

               IV-Sahtelik iddiasıyla açılan olumsuz tesbit davası sırasında davacı - borçlunun
talebi
üzerine -gerekli teminat yatırılarak- değil de, «sahteliği ileri sürüten senet
hakk
ında bilirkişi incelemesi yapılmasına ve senedin yazıldığını görenlerin tanık olarak dinlenmesine karar verilmesi» üzerine, kendiliğinden icra takibinin durmasından sonra, mahkemece «olumsuz tesbit davasının reddine» karar verilirse, davalı - alacak­lı, bu dava nedeniyle de alacağını geç almış olacağından, yine davalı alacaklı lehine tazminata hükmedilmesi uygun olur.[44]

 

               V-Yüksek mahkeme,[45] «mirasçı tarafından, imzanın miras bırakana ait olmadığı iddiasıyla açılan olumsuz tesbit davasının reddi halinde, davalı - alacaklı lehine tazminata hükmedilemeyeceğini» belirtmiştir.

 

               VI-İİK. mad. 72/IV. c. 3'deki «alacaklının uğradığı zarar ayni davada takdir
olunarak karara ba
ğlanır» şeklindeki kesin hüküm ve İİK. mad. 72/V. c. 3'den farklı
olarak burada ayrıca 'talep' koşuluna yer verilmemiş olması nedeniyle, «olumsuz
tesbit davas
ının reddine» karar veren mahkemenin kendiliğinden alacaklı lehine
-%40'dan fazla olmamak
üzere- tazminata hükmetmesi gerekir.[46] [47] [48] [49]

 

VII-Mahkeme kendiliğinden davalı - alacaklı lehine tazminata hükmetmezse,
alacakl
ı daha sonra bu konuda ayrı bir dava açabilir mi? Yani, olumsuz tesbit davası
reddedilirken, alacaklı yararına %40 tazminata hükmedilmemiş ve karar bu şekliyle
-
örneğin; alacaklının kararı temyiz etmemesi nedeniyle- kesinleşmişse, alacaklı
daha sonra bu tazminata hükmedilmesi için ayrı bir dava açabilir mi? Yargıtay Ticaret
Dairesi[50]
bu konuda «...Dava ekonomisi ve alacaklıya kanun koyucunun bir kolaylık
bahsetmesi bak
ımından bu kabil zarar ve ziyanın alacaklı talep ederse menfi tesbit davasının reddi halinde ayni hükümle karara bağlayacağı belirtilmektedir. Bu hüküm, alacaklının ayrı bir dava açamayacağı şeklinde yorumlanmamalıdır…” diyerek, “alacaklının ayrı bir dava açabileceğini' kabul etmişken, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi[51], «...Gerek bilimsel ve gerekse yargısal görüşlerde oybirliği ile benimsenen görüşe göre, borçlu tarafından açılmış olan menfi tesbit davası, davalı - alacaklı yararına sonuçlanır yani reddedilirse... mahkeme borçluyu ayrıca %15 (40)dan aşağı olma­mak üzere alacaklının hakkına geç kavuşmuş olmasından dolayı maktu bir zarar ödemeye mahkum eder... Bu hususta alacaklının ayrıca talebi şartına yer verilme­miştir. İİK.'nun 72/4 fıkrası hükmü bu konuda hakime emir vermektedir, diğer bir ifade ile bu hüküm re'sen %15 (40) tazminata karar vermesini emretmektedir... Bu hüküm," Usulün 74. maddesinde öngörülen taleple bağlılık ilkesine getirilmiş yasal istisnalar­dan birisidir... O halde, mahkemenin re'sen karar verebileceği, özellikle karar verme mecburiyetinde olduğu bir konuda zuhulen karar vermemesi halinde, hakkı halâle uğrayan kişi ancak yasa yollarına başvurmak suretiyle bu hatanın yani eksikliğin düzeltilmesini ve telafisini isteyebilir. Eğer dava lehine sonuçlanan kişi, bu konularda temyiz yoluna başvurmaz ise, artık yasanın kendisine tanıdığı bu maddi haktan feragat etmiş demektir» diyerek tamamen aksi görüşü savunmuştur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi[52] daha yeni tarihli bir kararında eski görüşünden dönerek «...İİK.'nun 72. maddesinin 4. fıkrasında, 'alacaklının uğradığı zararın aynı davada (olumsuz tesbit davasında) takdir edilip karara bağlanacağı ve hükmedilen tazminatın da teminattan alı nacağı' yazılı olmasına göre, mahkemece yasanın bu hükmü gözönünde tutularak 'bu tazminata ilişkin istemin müstakil dava konusu yapılamayacağının' kabulü ile açılan davanın reddine karar vermek gerekirken kabulü cihetine gidilmesi doğru görülmemiştir» diyerek, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin görüşüne katılmıştır. Kanımızca Yargıtay Ticaret Dairesinin görüşü daha yerindedir. Yani, İİK. mad. 72/IV'deki hük­mün, davacıya kolaylık sağlamak amacını güttüğü ve bu hükmün alacaklının bu konuda ayrıca bir dava açmasını engellemeyeceği kabul edilmelidir.[53] Ayrıca belirtelim ki, benzer tazminat istemini düzenleyen 24.5.1974 tarih ve 5/7 sayılı İçtihadı Bir­leştirme Kararında, borçlu aleyhine yapılan icra takibi sırasında, haksız yere malı haczedilen üçüncü kişilerin, bu yüzden doğan zararlarının ödetilmesini, İİK. mad. 97/XV'de öngörülen özel hükmün dışında, genel hükümlere göre -genel mahkeme­lerde- dava açarak isteyebilecekleri kabul edilmiştir.  U y g u l a m a d a  çelişik içtihatlara neden olan bu soruna doktrinde[54] [55] önerilen çözüm şekli şudur. Alacaklı, olumsuz tesbit davasının reddine ilişkin hükmün kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde, haksız ihtiyati tedbir nedeniyle alacağını geç almış olmasından doğan zararlarının ödenmesi için borçluya karşı ayrı bir tazminat davası açabilir. Bu davanın hukukî sebebi İİK. mad. 72/IV hükmü değil, HUMK. mad. 110 hükmüdür.

 

          VIII- «Olumsuz tesbit davasının reddine» karar veren mahkeme -kendiliğin­
den-
«takip konusu alacağın yüzde kırkından az olmamak üzere» alacaklı lehine
tazminata h
ükmeder (İİK. mad. 72/IV, c: 2). A l a c a k l ı  «zararının yüzde kırka kadar
olan miktar
ını» ispat etmek zorunda olmadığı gibi,  b o r ç l u  d a, «alacaklının uğradığı
zararın, yüzde kırktan daha az olduğunu» ileri süremez ve ispat edemez.[56] Buna karşın alacaklı, ihtiyati tedbir nedeniyle alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararının takip konusu alacağın yüzde kırkından fazla olduğunu -yargılama bitinceye kadar- ileri sürer ve ispat ederse, mahkeme ispat edilen bu zararın ödenmesine karar verir.[57] Doktrinde[58] davalı - alacaklının bu tazminat talebinin, «savunmayı genişletme ya­sağı »na (HUMK. mad. 202/II) tâbi olmadığı, çünkü «davalının zararının dava sırasında doğup, hüküm tarihine kadar devam ettiği» belirtilmiştir.

 

          IX-«Olumsuz tesbit davasının reddine» karar veren mahkemenin, «davacının
yat
ırdığı -%15- teminatın, davalı - alacaklı lehine hükmedilen yüzde kırk tazminata
mahsuben, daval
ıya -hükmün kesinleşmesinden sonra- verilmesine» şeklinde karar
vermesi uygun olur.[59] [60]
Çünkü, İİK. mad. 72/IV, c. 2'de «alacaklının, lehine hükmedilen tazminatı, borçlunun yatırdığı teminattan alacağı» açıkça belirtmiştir.

 

X-«Olumsuz tesbit davasının reddine» ilişkin hükümde, lehine -%40- tazminata hükmedilen alacaklı, zararının daha fazla olduğunu ileri sürerek, borçluya karşı
ayrı bir dava açabilir mi? Bu konu ile ilgili olarak, doktrinde[61], «alacaklının olumsuz
tesbit davas
ında tazminat istememiş, mahkemenin kendiliğinden yüzde kırk tazminata karar vermiş olması halinde, alacaklının borçluya karşı -HUMK. mad. 110'a
g
öre- ayrı bir «haksız ihtiyati tedbirden dolayı» tazminat davası açabileceği, alaca­klının olumsuz tesbit davasında yüzde kırk tazminat veya daha fazlasını istemiş ve
fazlaya ait hakk
ını saklı tutmuş olması, mahkemenin de borçluyu istediği kadar
tazminata mahkum etmi
ş olması halinde, alacaklının saklı tuttuğu fazlaya ilişkin tazminat için ayrı bir dava açabileceği, buna karşın mahkemenin alacaklının istediği tazminattan daha azına karar vermiş olması halinde alacaklının saklı tutmuş olduğu fazlaya ilişkin tazminat için ayrı bir dava açamayacağı» belirtilmiştir...

 

√«Olumsuz tesbit davasının reddine» ilişkin mahkemece verilen hüküm ne zaman ve nasıl icraya konulabilir?

 

       1-Eğer bu red kararında alacaklının ihtiyati tedbir dolayısiyle alacağını geç
almış bulunmasından doğan zarar için (yüzde kırktan aşağı olmamak üzere) alacaklı
lehine  t a z m i n a t a  hükmedilmişse, alacaklı bu red kararının  k e s i n l e ş m e ­ s i n d e n  s o n r a, mahkemenin icra dairesine gönderdiği yazı üzerine, borçlunun yatırdığı %15 teminat paraya çevrilir ve alacaklı lehine hükmedilen %40'dan az olmayan tazminata mahsuben alacaklıya ödenir. Alacaklı, lehine hükmedilen tazmi­natın %15 oranındaki miktarı için, borçlu hakkında ayrı bir «ilamlı icra takibi» yapamaz. Alacaklının, teminatla karşılanmayan tazminat miktarı için, ilamlı takip yapabilmesi ne zaman mümkündür? Bunun için de «olumsuz tesbit davasının reddine» ilişkin kararın kesinleşmesini beklemek zorunda mıdır? İİK. mad. 72/IV'de «...hükmün kesinleşmesi halinde, alacaklı ihtiyati tedbir dolayısiyle alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır...» denilmiş olduğundan, kanımızca, alacaklının -borçlunun dava açarken yatırdığı teminat miktarı olan- % 15'i aşan tazminat miktarı için, borçlu hakkında ilamlı takip yapabilmesi ancak mahkemenin verdiği «olumsuz tesbit davasının reddine» ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra mümkün olabilmelidir.[62]

 

       Yüksek mahkeme;

 

       “Borçlunun açtığı olumsuz tesbit davasının redle sonuçlanması halinde reddedilen %40 icra inkar tazminatını alacaklının  -hüküm kesinleştikten sonra- ayrıca takip konusu yapabileceğini”[63]

 

       “İlamda hükmedilen inkar tazminatı ve yargılama giderlerinin -ilam kesinleştikten sonra- alacaklının yürüttüğü takip dosyasında talep edilmesinde bir usulsüzlük bulunmadığını”[64]

 

       “Olumsuz tesbit davasının reddine ilişkin karar kesinleşmeden, alacaklının bu kararda lehine hükmedilen inkar tazminatı ile yargılama giderlerini takip konusu yapamayacağını”[65]

 

       “Olumsuz tesbit konulu (olumsuz tesbit davasının kabulüne/reddine ilişkin) ilamda yazılı -inkar tazminatı, vekalet ücreti, yargılama gideri vb. gibi- eklentilerin, ilamın kesinleşmesi ile istenebilir hale geleceğini ve bu eklentilere ilamın kesinleşme tarihinden itibaren faiz yürütülebileceğini”[66]

b e l i r t m i ş t i r…

 

2-Olumsuz tesbit davasının reddine ilişkin kararda, davalı - alacaklı lehine
h
ükmedilen  y a r g ı l a m a  g i d e r l e r i n i  (ve bu arada, vekalet ücretini) alacaklı,  -tıpkı yukarıda belirtildiği gibi- bunlar da ilamın eklentisi niteliğinde olduğundan, ancak ilam kesinleştikten sonra[67] -ve kesinleşme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte[68]- borçludan talep edebilir…

 

B-Olumsuz tesbit davasının davacı - borçlu lehine sonuçlanması (İİK. mad. 72/V): Mahkeme, davacı - borçluyu haklı bulursa, «davanın kabulüne» karar verir. Bu karar ile -alacaklının yaptığı bir icra takibi varsa- takip derhal durur ve hükmün kesinleşmesi ile de takip iptal edilir. Böylece, «borçlunun borçlu olmadığı» maddi hukuk bakımından saptanmış olur. Çünkü, bu şekilde kesinleşen karar, maddi anlam­da «kesin hüküm» (HUMK. mad. 237) teşkil eder.

 

a)İcra takibinin durması : Olumsuz tesbit davasının borçlu lehine sonuçlan­ması ile, alacaklının yapmış olduğu icra takibi derhal durur (İİK. mad. 72/V, c:1). Takibin durması için, mahkemenin kararının kesinleşmesi beklenmez.

 

Hükmün alacaklı tarafından temyiz edilmesi, takibin durmasına engel olmaz. Yani, alacaklı, temyiz nedeniyle İİK. mad. 36'ya göre «güvence göstermek suretiyle» kararın yerine getirilmesini erteleyemez ve takibin geçici olarak da olsa devamını sağlayamaz.[69]

 

b)İcra takibinin iptali ve icranın eski hale getirilmesi: Olumsuz tesbit dava­sının kabulüne ilişkin hükmün kesinleşmesi ile icra takibi iptal edilir (İİK. mad. 72/V, c:2).

 

Borçlunun hiç borçlu olmadığını karar verilmişse icra  «t a m a m e n», kısmen borçlu olmadığına karar verilmişse, «k ı s m e n» eski duruma getirilir. Bunun için ayrıca bir mahkeme kararına gerek yoktur. Hükmün kesinleşmesi ile bu sonuç kendiliğinden doğar. Daha açık bir deyişle, mahkemece borçlu lehine karar verilmesi ile takip durur ve bu hükmün kesinleşmesi ile -ayrıca hükme gerek kalmadan- icra tamamen, ya da kısmen eski haline getirilir.[70] Bu nedenle, borçlunun malları üzerine daha önce haciz konulmuşsa, borçlu lehine olan hükmün kesinleşmesi ile icra memurluğunca bu haciz derhal kaldırılır, icra veznesinde borçludan alınmış bir para varsa, bu hemen borçluya geri verilir.

 

Davacı - borçlunun, mahkemenin lehine verdiği ilâmı, ilâm kesinleştikten sonra, icra dairesine götürerek, «icranın iadesini» istemesi gerekir.[71]

 

Olumsuz tesbit davası devam ederken borçlunun icra dairesine ödediği -ve alacaklıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı almadığı (alamadığı)- para veya satılan hacizli mallarının bedeli alacaklıya ödenmiş ve davanın «geri alma davası»na (İİK. mad. 72/VI) dönüştüğü gözetilmeden mahkemece borçlunun «borçlu olmadığı­na» karar verilmişse, bu kararın kesinleşmesinden sonra, ayrıca mahkeme kararına gerek kalmadan, borçlunun istemi üzerine, bu para alacaklıdan zorla alınarak, borç­luya geri verilir, böylece icra eski duruma iade edilmiş olur...

 

Burada ayrıca şu hususu da belirtelim ki, olumsuz tesbit davasının borçlu lehine sonuçlanması, üçüncü kişilerin hukukî durumuna etkili olmaz. Bu nedenle, borçlunun açtığı olumsuz tesbit davası borçlu lehine sonuçlanmış dahi olsa, bu durum, borçlu­nun daha önce kesinleşen takip nedeniyle satılan mallarına etkili olmaz.[72] Yani sa­tılan mallar icranın eski hale iadesi yolu ile alıcılardan geri alınamaz.[73] [74]

 

c)İcra mahkemesinin “itirazın geçici olarak kaldırılması kararı” ile birlikte hükmettiği  p a r a  c e z a s ı  ile “itirazın kesin ya da geçici olarak kaldırılması kararı” ile birlikte  -yüzde kırktan az olmamak üzere- hükmettiği  t a z m i n a t’ın ortadan kalması: İİK. mad. 68a/VI uyarınca, icra mahkemesinin borçlu aleyhine hükmettiği  -takip konusu alacağın %10’u oranındaki- para cezası ile İİK. mad. 68/son ve 68a/son uyarınca -“iti-razın kesin ya da geçici olarak kaldırılması kararı” ile birlikte- borçlu aleyhine  -%40’dan az olmamak üzere- hükmetmiş olduğu tazminat, “olumsuz tesbit davasının kabulüne” karar verilmesi (ve bu kararın kesinleşmesi) ile kalkar.

 

d)Alacaklının tazminata mahkum edilmesi: Olumsuz tesbit davasının borçlu lehine sonuçlanmasının en önemli bir sonucu da, «borçluyu olumsuz tesbit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötüniyetle olduğunun anlaşılması halinde», ala­caklının borçluya -takip nedeniyle uğradığı zararları karşılamak için- takip konusu alacağın yüzde kırkından az olmamak üzere bir tazminat ödemek zorunda bırakılma­sıdır. Bu tazminata  u y g u l a m a d a  haksız takip tazminatı denilmektedir.

 

I- Mahkemenin böyle bir tazminata hükmedilebilmesi için;

 

aa) Alacaklının borçlu hakkında icra takibinde bulunmuş olması,

 

bb) Bu icra takibinin hem «haksız» ve hem de «kötüniyetle yapılmış olması»,

 

cc) Davacı - borçlunun, lehine tazminata hükmedilmesini talep etmiş olması,

g e r e k l i d i r.

 

            aa)Belirtilen  b i r i n c i  k o ş u l  nedeniyle, bu tazminata ancak alcaklı tarafından,  borçlu hakkında «bir icra takibi yapılmış olması» durumunda -diğer koşullar da gerçekleşince- mahkemece hükmedilebilir.

 

Eğer borçlunun açtığı olumsuz tesbit davasından önce veya dava sırasında, alacaklı tarafından borçluya karşı bir icra takibi yapılmamışsa, olumsuz tesbit davası­nın borçlu lehine sonuçlanması halinde, ayrıca borçlu lehine tazminata hükmedilemez.[75] Yüksek mahkeme, «sadece bankaya tahsile verilen[76], ihtarname çekilerek ödenmesi istenen[77] ve daha sonra icraya konulmayan senetler hakkında açılan ve borçlu lehine sonuçlanan olumsuz tesbit davalarında, davacı - borçlu lehine tazmi­nata hükmedilemeyeceğini» belirtmiştir.

 

Eğer, alacaklının yaptığı takip, borçlunun başvurusu üzerine icra mahkemesince iptal edilmişse[78] ya da durdurulmuşsa[79] yine borçlu lehine sonuçlanan olumsuz tesbit davasında, borçlu lehine tazminata hükmedilemez....

 

bb) Belirtilen  i k i n c i  k o ş u l  nedeniyle, bu tazminata ancak, alacaklının yaptığı takibin hem «haksız» ve hem de «kötüniyetle» yapılmış olması halinde hükmedilir. Başka bir deyişle, takibin sadece «haksız» olması yeterli olmayıp, ayrıca «kötü niyetle» de yapılmış (ve bu hususların davacı - borçlu tarafından ispat edilmiş olması) gerekir.[80]

 

cc) Belirtilen  ü ç ü n c ü  k o ş u l  nedeniyle bu tazminata ancak davacı - borçlunun bunu «talep etmiş» olması halinde hükmedilir.[81]

 

İcra takibinden  s o n r a  açılan olumsuz tesbit davaların da, borçlunun, tazminat isteminin dava dilekçesinde bildirilmesi gerekir. Eğer dava dilekçesinde bildirmezse, daha sonra serbestçe bildirebilir mi? Yani, dava dilekçesinde tazminat istememiş olan davacı, dava sırasında bunu bildirirse, davalı - alacaklı «iddianın genişletildiği» itira­zında (HUMK. mad. 185/2) bulunabilir mi? Bu konu doktrinde tartışmalıdır.Katıldığımız görüşe göre[82], davacı - borçlu, «dava dilekçesi»nde bu istemini bildirmemiş olsa bile, «istemin genişletilmesi» itirazı ile karşılaşmadan, bu istemini daha sonra dava içinde de ileri sürebilir. Diğer bir görüşe göre[83] ise, davalı - alacaklı, 'dava sırasında tazminat isteyen davacının iddiasını genişlettiği itirazında' bulunabilir.

 

Buna karşılık, dava dilekçesinde tazminat istemiş olan davacı, fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmamış olsa bile, davanın her aşamasında istediği tazminat miktarını arttırabilir. Çünkü, borçlunun uğradığı zarar dava sırasında doğmaktadır ve hüküm tarihine kadar da devam etmektedir.[84]

 

İcra takibinden  ö n c e  açılan olumsuz tesbit davalarında, alacaklının daha sonra icra takibi yapıp yapmayacağı bilinemeyeceğinden, davacı dava dilekçesinde tazmi­nat istediğini çok kez bildirmez, bildirmesi kendisinden beklenemez. Bu nedenle, davalı alacaklının daha sonra icra takibi yapması üzerine, davacı - borçlu, yargılama bitinceye kadar, lehine tazminata hükmedilmesini isteyebilir.[85]

 

II-Yukarıdaki koşulların gerçekleşmesi halinde, mahkemece «haksızlığı an­laşılan takip konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere» davacı -borçlu lehine tazminata hükmedilir. Davanın reddedilmesi halinde olduğu gibi burada da, bu tazminata hükmedilebilmesi için, davacı - borçlunun «zararının bu kadar olduğunu» ispat etmesi gerekmediği gibi, davalı - alacaklı da «davacının zararının yüzde kırktan daha az olduğunu» iddia ve ispat edemez.

 

Eğer, davacı - borçlu, «haksız takip nedeniyle uğradığı zararın yüzde kırktan daha fazla olduğunu» ileri sürerse, bunu ispat etmesi halinde mahkemece bu mik­tara hükmedilir.[86]

 

III- Davacı - borçlu açtığı olumsuz tesbit davasında tazminata hükmedilmesini talep etmemiş olduğu için, mahkemece -davanın kabulü kararı i!e birlikte- davacı lehine tazminata hükmetmemişse, davacı - borçlu daha sonra «haksız Sil» hükümle­rine (BK. mad. 41 vd.) göre, alacaklının haksız takibi nedeniyle uğradığı zarar için, alacaklıya karşı ayrı bir tazminat davası açabilir.[87] [88] [89]

 

Davacı - borçlu, olumsuz tesbit davasında fazlaya ait hakkını saklı tutarak yüzde kırk tazminat veya daha fazlasını istemiş ve mahkeme de, alacaklıyı, borçlunun iste­diği kadar tazminata mahkum etmiş ise, borçlu, daha sonra saklı tutmuş olduğu fazlaya ilişkin tazminat için, alacaklıya karşı ayrı bir dava açabilir.[90]

 

Takip konusu alacağın yabancı para alacağı olması halinde, İİK.nun 72. maddesine göre “takip konusu yabancı para alacağının dava tarihindeki kura göre Türk parası karşılığı üzerinden” tazminata hükmedilmesi gerekir. Yabancı para üzerinden tazminata hükmedilemez…[91]

 

Olumsuz tesbit davasının davalı Fon aleyhine sonuçlanması halinde  -4389 s. Bankalar K. mad. 15/IX-b uyarınca- davalı Fon aleyhine İİK. 72/V uyarınca tazminata hükmedilemez…[92]

 

√«Olumsuz tesbit davasının kabulü»ne ilişkin mahkemece verilen hüküm ne zaman ve nasıl icraya konulabilir?

 

aa) Borçlu, yararına sonuçlanan olumsuz tesbit davasında alınan ilâmın, «davacı­nın, davalı - alacaklıya borcu bulunmadığını» hükme bağlayan bölümü bir «tesbit hükmü» olup, bunda ayrıca «alacağın tahsiline» (edaya) ilişkin bir hüküm fıkrası bulunmadığından, ilâmın bu bölümü  a y r ı  takip konusu yapılamaz.[93] Bu ilâmın –varsa- ilgili takip dosyasına konulması gerekir. Bu ilâm, borçlu hakkında davalı -alacaklının daha önce başlattığı icra takibini durdurur (İİK. mad. 72/V, c. 1). Bu ilâm kesinleştikten sonra da, İİK. mad. 72/V gereğince; borçludan o takibe dayanılarak alınmış para varsa, -ayrıca mahkemeden hüküm almaya gerek kalmadan- geri alınır (İİK.mad. 72/V, c. 2).

 

bb) Borçlu yararına sonuçlanan olumsuz tesbit davasında alınan ilâmın «borçlu yararına hükmedilen yargılama giderleri ve tazminata ilişkin» bölümü ise, bir «tesbit hükmü» olmayıp, «ilâmda yazılı miktarın davalı dan alınmasına ilişkin» bir «tahsil (eda) hükmü» niteliğinde bulunduğundan,  i l a m l ı  takibe konu yapılması gerekir. Ancak, yasada -mad. 72/V, c. 2- bu ilâmın «kesinleştikten sonra» uygulanması gerektiği bildirildiğinden, bu ilâmın icraya verebilmesi için, kesinleşmesinin beklenmesi gerekir.

 

Yani, davacı - borçlu, hem kendi lehine hükmedilmiş olan  y a r g ı l a m a  gi­de r l e - r i n i (ve bu arada; vekalet ücretini) ve hem de -eğer, «takibin haksız ve kötüniyetli olduğu» anlaşılarak, borçlunun bu dava sebebi ile uğradığı ve takip konusu alacak miktarının yüzde kırkından aşağı olmamak üzere, tazminata hükmedilmişse, bu tazminatı- ilâm kesinleştikten sonra, ilamlı takip yolu ile, alacaklıdan talep edebilir.[94] Çünkü, «olumsuz tesbit davasının kabulü» (borçlu lehine sonuçlan­ması) durumunu düzenleyen İİK. mad. 72/V, «icranın iadesi» konusunu -genel olarak- düzenleyen İİK. mad. 40 hükmüne paralel bir hükümdür. «Olumsuz tesbit davasının kabulü»ne ilişkin ilâmın kendisi ancak kesinleştikten sonra uygulanabile­ceğinden, bu ilâmın eklentisi niteliğinde olan «tazminat» ve «yargılama giderlerinin de talep edilebilmesi için, ilâmın kesinleşmesini beklemek gerekir.

 

. ..... Olumsuz tesbit davasını b o r ç l u  l e h i n e  sonuçlandıran mahkemenin, ilâmın
h
üküm fıkrasında «davacının davalıya borçlu olmadığının tesbitine»  ş e k l i n d e  karar
vermesi gerekir. E
ğer davacı iddiasını tamamen ispat etmişse «davacının davalıya hiç
borçlu olmadığının tesbitine», eğer iddia kısmen ispat edilmişse «davacının davalıya
..... kadar bor
çlu olmadığının tesbitine» karar verilmesi gerekir.

 

Açılan olumsuz tesbit davası bir kambiyo senedine ilişkin ve dava senedi elinde bulunduran lehtar hakkında açılmış ve iddia kanıtlanmışsa mahkemenin «davacının davalıya  -tamamen ya da kısmen-[95] borçlu olmadığının tesbitine eğer dava ciro edilmiş senet hakkında ve lehtara karşı açılmışsa, sadece «dava konusu senetten dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tesbi­tine» şeklinde karar verilmesi ayrıca «senedin iptaline» karar verilmemesi gerekir.[96]

 

Senedin alacak miktarını gösteren kısmında sahtekarlık yapıldığının anlaşılması halinde «senedin arttırılan miktarından davacının borçlu olmadığının tesbitine» karar verilmesi gerekir. Yoksa, «senedin tümünün iptaline» (ya da «senedin tümünden davacının borçlu olmadığının tesbitine») karar verilemez.[97]

 

«Senedin anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu» iddiası ile açılan olumsuz tesbit davası sonucunda, iddianın kanıtlanması halinde «anlaşmaya aykırı olarak doldurulan senet kısmından davacının borçlu olmadığının tesbitine» şeklinde karar verilmesi gerekir.[98]

 

Ayıp nedeniyle açılan olumsuz tesbit (senet iptali) davaları sonucunda, davanın kabulü halinde «davacının davalıdaki senetlerden dolayı davalıya borçlu olmadığına» karar verilirken, ayrıca «davacının aldığı ayıplı malı davalıya geri vermesine» de karar verilmesi gerekir.[99]

 

Yüksek mahkeme,[100] davacı - borçlunun, açtığı olumsuz tesbit davası içinde, «borçlu olmadığının tesbiti» (dava konusu senedin iptali) istemi yanında ayrıca «dava konusu senetlerin icraya konularak uygulanan haciz nedeniyle manevi tazminat da istemiş olması halinde, mahkemenin bu istek hakkında da karar verebileceğini» belirtmiştir.



[1] Bknz: 12. HD. 24.4.1989 T. 11235/6096; 29.6.1981 T. 4597/6127; 12.11.1981 T. 5866/8202 (UYAR, T. İcra Hukukunda Olumsuz Tesbit ve Geri Alma Davaları, 1993, C:1, s:162 vd.) – Aynı doğrultuda: 12. HD. 28.12.1994 T. 13209/13979; 17.2.1994 T. 16467/2252 vb.

[2] Bknz: 12. HD. 13.3.1986 T. 9291/2775 (UYAR. T. age. C:1, s:163)

[3] Bknz: 12. HD. 22.9.1987 T. 8420/9145; 28.12.1963 T. 13209/13979 (UYAR, T. age. C:1, s:164)

[4] Bknz: Tic. D. 26.5.1979 T. 493/1559; 11. HD. 11.5.1978 T. 1927/2462; 4.3.1980 T. 485/1087 (UYAR, T. age. C:1, s:164 vd.)

[5] Bknz: HGK. 22.2.1984 T. 11-716/141 (UYAR, T. age. C:1, s:169 vd.)

[6] Bknz: HGK. 20.11.1996 T. 12-654/805

[7] Bknz: 12. HD. 26.2.2004 T. 27151/4078; 7.11.2003 T. 18764/21925; 26.5.2003 T. 9567/11958 vb.

[8] ÖZTAN, F. Kıymetli Evrak Hukuku, 1997, s:530 – GÖZÜBÜYÜK, A. H. Türk Ticaret Kanununun 662. Maddesine Göre Borçlunun Alacaklı Aleyhine Açtığı Dava Zamanaşımını Keser mi (ABD. 1965/4, s:439 vd.) – DOĞANAY, İ. Türk Ticaret Kanunu Şerhi, 2004, 4. Bası, C:2, s:2031

[9] KARAYALÇIN, Y. Ticari Senetler, 1970, s:256 – KALPSÜZ, T. Kıymetli Evrak, 1975, s:130

[10] DOMANİÇ, H. Kıymetli Evrak Hukuku ve Uygulaması, 1990, s:413 – OKÇUOĞLU, Y. Kambiyo Senetlerinde Borçlunun Dava Açmasıyla Zamanaşımı Kesilir mi? (Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, III, s:16 vd.) – ERİŞ, G. Açıklamalı İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu, 1988, C:2, s:552

[11] KURU, B. İcra ve İflas Hukuku, 1988, C:1, s:486 – KURU, B.  Menfi Tesbit ve İstirdat Davası, 2003, s:51

[12] Bknz: 11. HD. 14.5.1981 T. 3456/4885 (UYAR, T. age. C:1, s:199 vd.)

[13] KURU, B. Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, § 29, dipn. 101 vd.; dipn. 303 civarı – KURU, B. Menfi Tesbit D. s:18 vd.; 131

[14] Bknz: 12. HD. 21.2.1983 T. 1368/1234; 14.12.1982 T. 9160/9471

[15] UYAR, T. İcra Hukukunda Kambiyo Senetleri, 2001, 3. Bası, C:2, s:1392; 1598 vd. – UYAR, T. Kambiyo Senetlerine İlişkin Suçlar (Ceza Hukukunda Kambiyo Senetleri) (ABD. 1982/4, s:129)

[16] Bknz: 12. HD. 1.12.1981 T. 7648/9188; 15.1.1981 T. 8367/208

[17] UYAR, T. İcra Hukukunda İtiraz, 1990, 2. Bası, s:541 vd.

[18] Bknz: 19. HD. 5.2.1998 T. 7553/470; 20.4.1996 T. 9978/8094

[19] Bknz: 11. HD. 31.10.1985 T. 5270/5703 (UYAR, T. age. C:1, s:147 vd.)

[20] KURU, B. age. C:1, s:524 – KURU, B. Menfi Tesbit D. s:116 – KURU, B. İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2004, s:326

[21] UYAR, T. İcra Hukukunda İlamlı Takipler, 1991, 2. Bası, s:492

[22] Bknz: 12. HD. 20.2.1986 T. 8365/1989  (UYAR, T. age. C:1, s:184)

[23] Bknz: 12. HD. 12.3.1981 T. 921/2413 (UYAR, T. age. C:1, s:203)

[24] Bknz: 12. HD. 31.10.1985 T. 5270/5703  (UYAR, T. age. C:1, s:184)

[25] Bknz: 12. HD. 29.1.1988 T. 3087/635  (UYAR, T. age. C:1, s:175)

[26] Bknz: 11. HD. 10.12.1982 T. 5448/5291  (UYAR, T. age. C:1, s:156 vd.)

[27] Bknz: 12. HD. 13.10.2003 T. 16129/19894; 2.3.1998 T. 1764/2391; 19.6.1991 T. 903/8077

[28] KURU, B. age. C:1, s:536 – KURU, B. Menfi Tesbit D. s:141 - Aynı görüşte: GÜRBÜZ, H. Ticari Senetlerin İptali Davaları ve Ticari Senetlere Özgü Sorunlar, 1984, s:584

[29] Bknz: 12. HD. 6.4.1987 T. 8827/4835; 25.3.1985 T. 12267/2697  (UYAR, T. age. C:1, s:181 vd.)

[30] Bknz: Yuk. dip. 21-22 civarı

[31] Bu tazminat, bizim İcra ve İflas Kanunumuza özgü olup, İsviçre hukukunda yoktur…

[32] Bknz: HGK. 20.11.2002 T. 4-914/999 – 11. HD. 10.9.1990 T. 5237/5340

[33] Bknz: 11. HD. 11.3.1983 T. 1239/1166  (UYAR, T. age. C:1, s:187 vd.)

[34] Bknz: 19. HD. 2.7.2004 T. 791/8078; 5.5.1997 T. 7506/4531

[35] Bknz: 19. HD. 30.4.2004 T. 8276/4933; 25.12.2003 T. 735/13321

[36] Bknz: 19. HD. 12.10.2004 T. 2683/10034; 15.4.2004 T. 7658/4470; 19.1.2004 T. 5696/372

[37] Bknz: 11. HD. 3.11.1987 T. 2814/5873  (UYAR, T. age. C:1, s:178 vd.)

[38] KURU, B. age. C:1, s:530 – KURU, B. Menfi Tesbit D. s:128 vd.

[39] Bknz: 11. HD. 10.9.1990 T. 5237/5340; 16.6.1987 T. 3632/3641  (UYAR, T. age. C:1, s:150 vd.)

[40] Bknz: 11. HD. 5.3.1990 T. 1640/1818  (UYAR, T. age. C:1, s:153 vd.)

[41] Bknz: 19. HD. 15.5.1996 T. 9291/4706

[42] Bknz: 19. HD. 28.4.1997 T. 7555/4204

[43] Bknz: 11. HD. 19.3.1984 T. 1442/1554  (UYAR, T. age. C:1, s:184 vd.)

[44] KURU, B. age. C:1, s:53

[45] Bknz: 11. HD. 3.5.1988 T. 8085/2943  (UYAR, T. age. C:1, s:172 vd.)

[46] KURU, B. age. C:1, s:532 – KURU, B. El Kitabı, s:328 – KURU, B. Menfi Tesbit D. s:133 vd. - POSTACIOĞLU, İ. İcra Hukuku Esasları, 1982, s:268; agm. s:838 – ÜSTÜNDAĞ, S. İcra Hukukunun Esasları, 2004, s:134

[47] ÖKTEMER, S. Menfi Tesbit Davası (Ad. D. 1972/8-9, s:587 – ABD. 1973/3, s:264)

[48] Bknz: 19. HD. 12.10.2000 T. 3959/6711; 16.12.1992 T. 5261/6626 – 19. HD. 7.3.2002 T. 6740/1516; 17.1.2002 T. 9265/506

[49] Karş:13. HD. 4.11.1999 T. 7102/7857

[50] Bknz: TD. 30.3.1973 T. 1541/1419  (UYAR, T. age. C:1, s:195 vd.)

[51] Bknz: 4. HD. 10.3.1980 T. 11459/3077  (UYAR, T. age. C:1, s:191 vd.)

[52] Bknz: 11. HD. 2.11.1981 T. 4755/4605  (UYAR, T. age. C:1, s:191)

[53] Aynı görüşte: TÖRE, H. F. İhtiyati Haciz ve İhtiyati Tedbir Nedeniyle Açılacak Tazminat davaları (ABD. 1974/5, s:914 vd.)

[54] KURU, B. İcra Hukukunda Menfi Tesbit Davasında Tazminat (Balıkesir Baro D. 1983/Mart, s:4) – KURU, B. age. C:1, s:542 – KURU, B. El Kitabı, s:330 – KURU, B. Menfi Tesbit D. s:156 vd. - POSTACIOĞLU, İ. age. s:268; agm. s:838

[55] Karş:ERTEKİN, E. / KARATAŞ, İ. Uygulamada Ticari Senetler Hukuku, 1992, s:482

[56] POSTACIOĞLU, İ. 538 sayılı Kanunun, İcra ve İflas Kanununa Getirdiği Yenilikler, 1966, s:20 – KURU, B. age. C:1, s:535 – KURU, B. El Kitabı, s:329

[57] Bknz: 19. HD. 8.6.2000 T. 1649/4496; 23.11.1993 T. 9665/7903

[58] POSTACIOĞLU, İ. age. s:268; agm. s:838 – KURU, B. age. C:1, s:536 – KURU, B. El Kitabı, s:329 – KURU, B. Menfi Tesbit D. s:139 vd.

[59] KURU, B. age. s:538 – KURU, B. Menfi Tesbit D. s:149, dipn. 345

[60] Bknz: 11. HD. 1.11.1982 T. 4233/4313  (UYAR, T. age. C:1, s:188 vd.)

[61] KURU, B. age. C:1, s:543; agm. s:4 – KURU, B. El Kitabı, s:331 – KURU, B. Menfi Tesbit D. s:158 vd. – POSTACIOĞLU, İ. age. s:269

[62] Aksi görüş: KURU, B. age. C:1, s:539 – KURU, B. El Kitabı, s.330 – KURU, B. Menfi Tesbit, s:152 - POSTACIOĞLU, İ. age. s.269; agm. s:838 (Bu görüşe göre; alacaklı “davalı”, lehine hükmedilen tazminatın %15’i aşan miktarı için, hükmün kesinleşmesini beklemeden ilamlı icra takibi yapabilir. Buna karşılık borçlu da -İİK. mad. 36 ve HUMK. 443’e göre-teminat göstererek süre ve icranın geri bırakılması kararı alabilir.)

[63] Bknz: 12. HD. 30.10.2003 T. 19327/21218

[64] Bknz: 12. HD. 16.5.2003 T. 8158/11197

[65] Bknz: 12. HD. 17.4.2003 T. 5839/8588; 27.6.2003 T. 12502/15419

[66] Bknz: 12. HD. 21.11.2002 T. 22195/24238; 22.2.2001 T. 1751/3293

[67] Bknz: 12. HD. 17.4.2003 T. 5839/8588; 27.6.2003 T. 12502/15419 vb. – 16.5.2003 T. 8158/11197

[68] Bknz: 12. HD. 21.11.2002 T. 22195/24238; 22.2.2001 T. 1751/3293

 

[69] POSTACIOĞLU, İ. age. s:267; agm. s:836 – KURU, B. age. s:545 – KURU, B. El Kitabı, s:332 – KURU, B. Menfi Tesbit D. s:163

[70] Bknz: 12. HD. 23.9.1980 T. 5028/6706  (UYAR, T. age. C:1, s:203 vd.)

[71] Bknz: 12. HD. 3.4.1991 T. 851/4352  (UYAR, T. age. C:1, s:118)

[72] Bknz: 12. HD. 19.3.2004 T. 835/5346; 27.3.1990 T. 10364/3421

[73] KURU, B. age. C:1, s:547 – KURU, B. Menfi Tesbit D. s:165 vd. – ÜSTÜNDAĞ, S. age. s:135

[74] Karş: AKYAZAN, S. İcra ve İflas Kanunundaki Yeni ve Değişik Hükümler Üzerinde İnceleme ve Açıklamalar, 1965, s:63

[75] Bknz: 19. HD. 4.12.2000 T. 7027/8384; 15. HD. 16.5.1996 T. 1406/2733

[76] Bknz: 11. HD. 12.12.1990 T. 8002/8140; 30.3.1982 T. 1233/1362  (UYAR, T. age. C:1, s:130 vd.)

[77] Bknz: 11. HD. 13.11.1990 T. 3798/7251  (UYAR, T. age. C:1, s:134 vd.)

[78] Bknz: 11. HD. 18.3.1991 T. 8938/1913  (UYAR, T. age. C:1, s:128 vd.)

[79] Bknz: 11. HD. 6.2.1987 T. 445/591  (UYAR, T. age. C:1, s:182 vd.)

[80] Bknz: 19. HD. 20.5.2004 T. 10237/5970; 19.4.2004 T. 7877/4562; 29.3.2004 T. 7677/3191

[81] Bknz: 19. HD. 20.5.2004 T. 10237/5970; 23.9.2003 T. 6090/8663; 4.7.2003 T. 4555/7403

[82] POSTACIOĞLU, İ. age. s:270; agm. s:839 – ÜSTÜNDAĞ, S. age. s:135

[83] KURU, B. age. C:1, s:548 – KURU, B. El Kitabı, s:334 – KURU, B. Menfi Tesbit D. s:168

[84] KURU, B. age. C:1, s:548 – KURU, B. El Kitabı, s:334 – KURU, B. Menfi Tesbit D. s:168

[85] KURU, B. age. C:1, s:549– KURU, B. El Kitabı, s:334 – KURU, B. Menfi Tesbit D. s:169

[86] Bknz: 19. HD. 24.9.1992 T. 2495/4416

[87] KURU, B. age. C:1, s:555 – KURU, B. El Kitabı, s:336 – KURU, B. Menfi Tesbit D. s:184 – POSTACIOĞLU, İ. age. s:270

[88] Aynı doğrultuda: bknz: HGK. 22.6.2004 T. 13-334/325; 11. HD. 6.2.1990 T. 7191/7866

[89] Bknz: 19. HD. 24.1.2004 T. 7956/326; 14.10.1999 T. 4200/5910

[90] KURU, B. age. C:1, s:556 – KURU, B. El Kitabı, s:336 – KURU, B. Menfi Tesbit D. s:186

[91] Bknz: 19. HD. 21.5.2003 T. 7867/5258

[92] Bknz: 19. HD. 10.6.2003 T. 3010/6152

[93] Bknz: 12. HD. 29.4.2004 T. 6332/10652; 20.11.1992 T. 6841/14540

[94] Bknz: 12. HD. 17.12.2002 T. 25646/26707; 22.2.2001 T. 1751/3293 – 12. HD. 29.4.2004 T. 6332/10652; 20.11.1992 T. 6841/14540

[95] Bknz: 11. HD. 23.6.1983 T. 2794/3263; 2.3.1981 T. 968/860  (UYAR, T. age. C:1, s:186)

[96] Bknz: 19. HD. 23.6.2003 T. 9517/6708; 12.2.2001 T. 7416/1116; 29.11.1996 T. 2780/10710

[97] Bknz: 19. HD. 20.2.1992 T. 296/239  (UYAR, T. age. C:1, s:176 vd.)

[98] Bknz: 11. HD. 2.2.1988 T. 5780/473  (UYAR, T. age. C:1, s:174 vd.)

[99] Bknz: 11. HD. 15.6.1988 T. 1848/4000  (UYAR, T. age. C:1, s:172)

[100] Bknz: 19. HD. 20.5.1993 T. 7949/3885; 11. HD. 3.2.1987 T. 7028/479



Bu makale Sayın Av.Talih Uyar’ın izniyle Hukuki.Net'te yayınlanmaktadır. Eserin her türlü hakkı Yazar’ın kendisine aittir. İzinsiz başka yerde yayınlanamaz.  Bu makale;

http://www.talihuyar.com/index/redirect.asp?id=49&type=dw linkinden alınmıştır.

Forum