İCRA HUKUKUNDA

BORÇTAN KURTULMA DAVASI

(İİK. mad. 69/II, III, IV, V)

Av. Talih Uyar

Borçtan kurtulma davası, icra mahkemesince, itirazı (imza inkârı) geçici olarak kaldırılan borçlunun, aleyhinde yapılmış olan icra takibini durdurmak (daha doğru­su, icra dairesine yaptığı 'imza itirazı' ile durmuş olan takibin, icra mahkemesinin aleyhine verdiği karara rağmen, durmaya devam etmesini sağlamak) için, genel mahkemede açtığı bir davadır (İİK. mad.69)*.

I-İcra mahkemesinin vermiş olduğu «itirazın geçici olarak kaldırılması kararı» mad­di anlamda kesin hüküm (HUMK. mad. 237) teşkil etmediğinden, bu karar, borçlunun genel mahkemede maddi hukuk bakımından borçlu olmadığının tesbiti için dava açma­sına engel olmaz.

Borçtan kurtulma davası, hukukî niteliği bakımından bir olumsuz tesbit (İİK. mad. 72) davasıdır.[1] [2]

Bu davanın nerede, ne zaman ve nasıl açılabileceği İcra ve İflâs Kanununda (mad. 69/II-V) özel olarak ayrıca düzenlenmiş olduğundan, ancak bu maddede öngörü­len koşullarda açılan “olumsuz tesbit davası”, teknik olarak «borçtan kurtulma davası» sayılır...

II-Borçlu tarafından açılan «olumsuz tesbit davası»nın borçtan kurtulma dava­sı sayılabilmesi için, gerçekleşmesi gereken koşullar şunlardır:

A-SÜRE KOŞULU: Bu dava, itirazın geçici olarak kaldırılması kararından itiba­ren   y e d i  g ü n  içinde açılmalıdır. Bu sürenin başlangıcı; geçici kaldırma kararının borçluya (ya da vekiline) bildirildiği («tefhim» ya da «tebliğ» edildiği) tarihtir.[3] Yani, bu karar duruşmada borçlunun kendisine -ya da varsa vekiline- tefhim edilmişse, bu ta­rihten, eğer bu karar borçlu (ya da vekilinin) yokluğunda verilmişse borçluya (ya da ve­kiline) tebliğ edilmişse, bu tarihten itibaren yedi günlük süre işlemeye başlar...

«İtirazın geçici olarak kaldırılması» kararı temyiz edilmişse, yedi günlük dava açma süresi ne zaman başlayacaktır? Yani, bu durumda, icra mahkemesinin verdiği itirazın ge­çici olarak kaldırılması kararının kesinleştiği tarihten itibaren mi süre işlemeye başlaya­caktır? Gerek doktrinde[4] ve gerekse Yargıtay içtihatlarında[5], icra mahkemesinin  itirazın geçici olarak kaldırılmasına ilişkin kararının temyiz edilmiş olmasının, dava açma süre­sine etkili ol-mayacağı ve borçlunun bu kararın kesinleşmesini beklemeden, icra mahkemesinin  kararının kendisine (ya da vekiline)  t e f h i m  veya -yokluğunda verilen karar­larda-  t e b l i ğ  edilmesinden itibaren yedi gün içinde «borçtan kurtulma davası»nı açması gerektiği belirtilmiştir...

İtirazın geçici olarak kaldırılması kararı, temyiz edilir ve Yargıtayca bozulursa, açı­lan borçtan kurtulma davası durur[6] ve bu bozma kararı çerçevesinde verilen «itirazın geçici olarak kaldırılması isteminin reddi»ne ilişkin icra mahkemesi kararının kesinleşmesi ile de dava konusuz kalır. Ancak, borçlu, açtığı «borçtan kurtulma davası»na «olumsuz tesbit davası» olarak devam edilmesini isteyebilir ...[7]

Davanın açılabilmesi için yasada öngörülmüş olan yedi günlük süre, hak düşürücü süre’dir.[8] [9] Bu nedenle, davanın bu süre içinde açılmış olup olmadığı mahkemece doğ­rudan doğruya araştırılır.

«Borçtan kurtulma davası»nın, yedi günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra açıl­dığı anlaşılırsa, mahkemenin açılan davayı bu nedenle red etmeyip, davanın aynı za­manda bir «olumsuz tesbit davası» niteliğini taşıdığını belirtip, «olumsuz tesbit davası» olarak (İİK. mad. 72) davayı görmeye devam etmesi gerekir.[10] Çünkü, HUMK. mad. 76 gereğince, mahkemenin -dava dilekçesinin içeriğine ve davacının amacına göre- ge­rekli hukukî nitelendirmeyi kendisinin yapması gerekir.[11] [12]

Buraya kadar, «borçtan kurtulma davası»nın -kısaca- icra mahkemesince  verilen «itirazın geçici olarak kaldırılması kararı»nın -borçlu ya da vekiline- 'tefhim' veya 'tebliğ' edilmesinden itibaren yedi gün içinde açılabileceğini belirttik.

Şu halde; icra mahkemesince verilen «itirazın kesin olarak kaldırılması» kararından sonra -yedi gün içinde- bu dava açılamaz.[13] Çünkü, borçlu ancak icra dairesine “imza itirazı”nda bulunmuşsa, bu itirazın icra mahkemesince  kaldırılması üzerine -ki bu kaldır­ma, «itirazın geçici olarak kaldırılması» kararı ile olmaktadır- borçlu «borçtan kurtul­ma davası» dediğimiz bu davayı açabilmekte, buna karşın, icra dairesine «borca itiraz»da bulunmuş olan borçluya bu imkân (hak) tanınmamıştır...

Eğer borçlu, uygulamada çok sık görüldüğü gibi, icra dairesine başvurarak hem «imzaya» hem de «borca» itiraz etmiş -örneğin hem 'takip dayanağı senet altındaki imza­nın kendisine ait olmadığını' belirtmiş hem de 'senedin vâdesinin gelmediğini', 'borcun zamanaşımına uğradığını' vb. ileri sürmüş- ve icra mahkemesi  de, -alacaklının “itirazın kaldırılması”nı istemesi üzerine- “itirazın kaldırılması”na karar vermişse; borçlu (ya da vekili) bu karar üzerine -yedi gün içinde- «borçtan kurtulma davası» açabilecek midir? Daha doğrusu, açtığı dava «borçtan kurtulma davası» mı yoksa «olumsuz tesbit davası» mı sayılacaktır? Bu durumda, ortada icra mahkemesi tarafından verilmiş bir «iti­razın geçici olarak kaldırılması kararı» bulunmadığı ileri sürülerek açılan davanın 'borç­tan kurtulma davası' olmadığı mı belirtilecek yoksa, «borçlunun imza itirazı ile birlikte, imza itirazı ile çelişme halinde olmayan başka itiraz sebepleri ileri sürmesi halinde bunun imzaya itiraz olarak işlem görmesi gerektiği[14]» ileri sürülerek, «icra mahkemesinin buradaki kararının gerçekte 'itirazın geçici olarak kaldırılması kararı' sayılması (kabul edilmesi) gerektiği» sonucuna varılıp açılan davanın 'borçtan kurtulma davası' olduğu mu kabul edilecektir? Kanımızca, 'borçtan kurtulma davası'nın, 'imza itirazı'nı izleyen bir dava olduğu hususu hatırlanarak, bu durumda açılan davanın 'borçtan kurtulma da­vası' olduğu sonucuna ulaşılması gerekir... Fakat, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi[15], benzer bir olayda 'borçtan kurtulma davası' adı altında açılan dava devam ederken, icra mahkemesince -hem imza itirazı ve hem de borca itiraz üzerine- verilmiş olan «itirazın kaldırılması kararı» Yargıtay 12. Hukuk Dairesince “... verilen kararın itirazın geçici olarak kaldırılması kararı olması gerektiği”nden bahisle bozulmuş olmasına rağmen icra mahkemesinin -'kesin' ya da 'geçici' olduğunu bildirmeden- verdiği «itirazın kaldı­rılması» kararını, «itirazın kesin kaldırılması» kararı olarak nitelemiş ve açılan davayı «borçtan kurtulma davası» değil «olumsuz tesbit davası» olarak kabul etmiştir.

Uygulamada bu tür karışıklıklara ve yanlış değerlendirmelere neden olunmaması için, icra mahkemelerinin kanunda açıkça düzenlenen «itirazın kesin olarak kaldırılması» ve «itirazın geçici olarak kaldırılması» dışında -ve özellikle, «itirazın kaldırılması» şeklinde- bir karar vermemeleri çok isabetli olacaktır...

'Borçtan kurtulma davası’ ancak «itirazın geçici olarak kaldırılması kararı» üzerine açılabilen bir dava olduğuna göre; borçlu icra mahkemesince verilen «itirazın kesin ola­rak kaldırılması» ya da «itirazın kaldırılması» kararını -verilen kararın «itirazın geçici olarak kaldırılması kararı» olması gerektiğinden bahisle- temyiz etmiş ve Yargıtay -12. Hukuk Dairesi- tarafından karar bu gerekçe ile bozulmuş ve icra mahkemesi bu ka­rara uyarak «itirazın geçici olarak kaldırılmasına» karar vermişse, borçlu bu kararın kendisine (ya da vekiline) tefhim veya tebliğinden itibaren yedi gün içinde 'borçtan kur­tulma davası’ açabilir.

Eğer Yargıtay (12. Hukuk Dairesi) tarafından, icra mahkemesince verilen kararın «itirazın geçici olarak kaldırılması kararı» olması gerektiğinden bahisle, verilen önceki «itirazın kesin kaldırılması» ya da «itirazın kaldırılması» kararı bozulmayıp, düzeltilerek onanmışsa, borçtan kurtulma davası açma süresi ne zaman işlemeye başlayacaktır? Kanunda (mad. 69/II) her ne kadar sadece icra mahkemesinin vereceği «itirazın geçici olarak kaldırılması kararı» kastedilmişse de, kanımızca, Yargıtay (12. Hukuk Dairesinin), icra mahkemesinin yerine geçerek verdiği «düzelterek onama» kararının, borçlu (ya da veki­line) tebliğinden itibaren, borçlunun bu davayı açabileceği kabul edilmelidir…

Kanunun açık hükmüne göre, bu davanın “itirazın geçici olarak kaldırılması kara­rı”nın borçluya bildirilmesinden itibaren yedi gün içinde açılması gerekirse de, eğer borçlunun alacaklıya karşı açtığı borçtan kurtulma davası sırasında, alacağın alacaklı tarafından başkasına -dava açılmadan önce- devredildiği -ve bu durumun borçluya bildirilmediği- anlaşılırsa, bu durumu öğrendikten sonra -yedi gün içinde- yeni ala­caklıya karşı borçtan kurtulma davası açabileceği gibi[16], önceki alacaklıya karşı açtığı davanın -sıfat yönünden- reddedilip, bu kararın kesinleşmesinden itibaren yedi gün içinde de, 'borçtan kurtulma davası' açabilir.[17]

Borçlu, maddede öngörülen yedi günlük süre içinde, “borçtan kurtulma davası” yerine, “alacaklının takip konusu yaptığı senedin iptali için” bir dava açarsa, bu davanın da borçtan kurtulma davası sayılması ve icranın, davanın sonuna kadar durdurulması gere­kir.[18] Çünkü, her iki dava da nitelikleri bakımından aynıdır ve aynı sonucu hüküm altı­na aldırmak için açılmaktadır. Senedin iptaline karar verilince, borçlunun borçlu olma­dığı da anlaşılacaktır.[19]

            Borçlu, itirazın geçici olarak kaldırılmasına karar verilmeden ö n c e, genel mahkemede -takip konusu borcun mevcut olmadığının tesbiti için- bir olumsuz tesbit davası açmışsa (İİK. mad. 72), artık itirazın geçici olarak kaldırılması  kararı üzerine (İİK. mad. 68a) yedi gün içinde borçtan kurtulma davası açmasına gerek yoktur. Açtığı olumsuz tesbit davasının, icra mahkemesinin “itirazın geçici kaldırılması” kararının kendisine tefhim ya da tebliğinden sonraki ilk duruşma gününe kadar % 15 teminat yatırırsa, açtığı olumsuz tesbit davası, borçtan kurtulma davasına dönüşür.[20]                

Borçlu eğer, icra mahkemesi tarafından «itirazın geçici olarak kaldırılmasına» karar verilmeden önce -bu kararı beklemeden- alacaklıya karşı «olumsuz tesbit davası» açmışsa, icra mahkemesi tarafından “itirazın geçici olarak kaldırılması”na karar verilme­sinden sonra yedi gün içinde «borçtan kurtulma davası» açamaz. Bu durumda, borçlu icra mahkemesinin kararının kendisine tefhim ya da tebliğinden sonra, olumsuz tesbit da­vasının ilk duruşma gününe kadar İİK. mad. 69/II.c.2'deki «%15 teminat»ı mahkemeye yatırırsa, daha önce açtığı 'olumsuz tesbit davası', 'borçtan kurtulma davası’na dönüşür.[21] [22]

Borçtan kurtulma davasının süresi hakkında, BK. mad. 137'deki 60 günlük ek süre değil, İİK. mad. 69/II.c.2'deki yedi günlük süre uygulanır.[23] Buna karşın, bu süre hak­kında, İİK. mad. 56 hükmü uygulanır. Yani, «icra erteleme (talik) halleri» (İİK. mad. 52-55) sırasında borçtan kurtulma davasının açılması için öngörülen yedi günlük süre­nin işlemesi durmaz. Ancak, bu yedi günlük sürenin sonu, bir erteleme gününe rastlarsa, borçtan kurtulma davası açma süresi, erteleme halinin bitiminden sonra bir gün da­ha uzatılmış sayılır (İİK. mad. 56).

B- GÜVENCE GÖSTERME KOŞULU: Borçtan kurtulma davasının dinlenebil­mesi için, borçlunun «ilk duruşma gününe kadar», dava konusu alacağın «yüzde onbeşi oranında» bir  g ü v e n c e  göstermesi gerekir. %15 güvence, «mahkeme veznesine nakden para depo edilmek» veya «mahkemece kabul edilecek hisse senedi ve tahvil ya da banka teminat mektubu verilmek» suretiyle gösterilebilir.

Gösterilmesi gereken güvencenin, ilk duruşma gününe kadar gösterilmesi gerekir. Acaba, «duruşma günü» gösterilmek istenen güvence kabul edilecek midir? Kanımızca, ilk duruşma günü de gösterilen güvencenin kabul edilmesi gerekir.[24] [25] [26] Amaç, güvencenin duruşmadan önce gösterilmesini sağlamaktır.

İlk duruşma gününe kadar gerekli güvenceyi göstermemiş olan borçluya ikinci bir önel verilmez. Ancak, zorlayıcı nedenlerle ilk duruşma gününe kadar güvence göstere­memiş olan borçlunun «eski hale getirme» isteminde bulunma hakkı vardır.[27]

Borçlu, 'ilk duruşma gününe kadar' -ve en geç, ilk duruşmada- göstermesi gere­ken «alacağın yüzde onbeşi tutarındaki» teminatı göstermezse, mahkemece ne yapıla­caktır? Kanunun açık hükmüne (ve maddenin gerekçesine[28]) göre, bu durumda «dava­nın reddine» karar verilmesi gerekecektir.[29] Doktrinde[30], «bu durumda teminat göste­rilmemiş olması gerekçesiyle davanın reddedilmesi yerine, mahkemenin bir ara kararı ile davanın borçtan kurtulma davası olmadığını belirttikten sonra, davaya normal bir olumsuz tesbit davası olarak devam etmesinin daha doğru olacağı» ileri sürülmüşse de, kanımızca da hem usul ekonomisine ve hem de tarafların hukukî nitelendirmesi ile ha­kimin bağlı olmadığım belirten HUMK. mad. 76 hükmüne uygun olan bu görüşe maale­sef Yargıtay[31] katılmamış ve bu durumda «teminat yatırılmamış olması nedeniyle dava­nın reddine karar verilmesi gerekeceği»ni belirtmiştir.

Açılmış olan borçtan kurtulma davasının, «teminatın gösterilmemiş olması nede­niyle» reddedilmesi halinde, borçlu -bu red kararı, «esas» tan değil «usul»den olduğu için- İİK. mad. 72'ye göre «olumsuz tesbit davası» açabilir.

III- BORÇTAN KURTULMA DAVASINDA YETKİ VE GÖREV:

A-YETKİ : Borçtan kurtulma davasında iki yer mahkemesi aynı derecede yetkili kılınmıştır: a) Alacaklının ikametgâhı mahkemesi b) İcra takibinin yapıldığı yer mahke­mesi.

Taraflar borçtan kurtulma davası hakkında da «yetki sözleşmesi» yapabilirler. Çün­kü, İİK. mad. 69/II'nin koyduğu yetki kuralları, kamu düşüncesine dayanmamaktadır.[32]

Borçtan kurtulma davası, yetkisiz mahkemede açılmış olması nedeniyle reddedilmişse, borçlu HUMK. mad. 193/III'deki «on günlük süre»den yararlanır. Borçlu yetki­sizlik kararının kesinleşmesinden itibaren on gün içinde, yetkili mahkemeye başvura­rak, davalı (alacaklı) ya tebligat çıkartırsa, yetkisiz mahkemede açtığı borçtan kurtulma davası, yetkili mahkemede de süresi içinde açılmış gibi işlem görür. Eğer borçlu, on gün içinde yetkili mahkemeye başvurmazsa, «borçtan kurtulma davası» açılmamış sayı­lır (HUMK. mad. 193/IV). Ancak borçlu, bu durumda BK. mad. 137’deki altmış gün­lük ek süre içinde değil, İİK. mad. 69/II'deki yedi günlük ek süre içinde -yani; davanın açılmamış sayılmasından itibaren yedi gün içinde- yetkili mahkemede harç ödeyerek, yeniden «borçtan kurtulma davası» açarsa, bu dava süresinde açılmış sayılır.[33]

B-GÖREV: Borçtan kurtulma davasında görevli mahkeme, davacı borçlunun «borçlu olmadığını iddia ettiği miktara göre» belirlenir. Bunun dışında, davacının, davalı alacaklıdan talep ettiği «yüzde kırktan aşağı olmayan tazminat», «faiz» vb. mahkeme­nin görevini belirlemede dikkate alınmaz.

Borçtan kurtulma davasının görevsiz mahkemede açılmış olması nedeniyle reddedilmesi halinde, HUMK. mad. 193 uygulanır.[34]

IV-YARGILAMA YÖNTEMİ: Borçtan kurtulma davasına genel hükümlere göre bakılır. Bu davanın amacı, icra mahkemesinin geçici kaldırma kararının doğru olup olmadığını incelemek değildir. Dava “takip konusu alacağın ödeme emrinin tebliğ edildiği anda mevcut olmadığının maddi hukuk bakımından tesbiti için” açılan bir olumsuz tesbit davası olduğu için, alacaklı alacağını, itirazın kaldırılması duruşmasında -icra mahkemesinde- bildirdiğinden  b a ş k a  sebep ve olaylara dayandırılabileceği gibi borçlu da, itirazında bildirmiş olduğu itiraz sebepleri (imza inkarı) ile bağlı olmayıp, borcun mevcut olmadığı hakkındaki bütün iddialarını ileri sürebilir…[35] Davanın tarafları, icra takibindeki «alacaklı» ve «borçlu»dur. Eğer, alacaklı ala­cağını başkasına devretmişse, dava alacağı devralana karşı açılır. Dava açıldıktan sonra alacak devredilmişse, dava, devralana karşı devam eder.[36]

Davada isbat yükü kime düşecektir? Bir görüşe göre[37] borçtan kurtulma davasında, 'alacaklı' davalı durumunda olduğu için davanın isbatı borçluya düşer; borçlu «takip edilen alacağın mevcut olmadığını, ödendiğini, sukut ettiğini veya alacaklının elindeki se­netteki imzanın sahte olduğunu» her türlü delile dayanarak isbat edebilir. Katıldığımız diğer bir görüşe göre[38] ise, alacaklı ve borçlunun taraf rollerinin değişmiş olması, isbat yükü bakımından bir değişiklik gerektirmez. Yani normal olarak, borçlu «istenilen ala­cağın borçlusu olmadığını» iddia etmekle yetinecek alacaklı «alacağın varlığını» ispat et­mekle yükümlü olacaktır. Alacaklı, alacağını -özellikle, inkâr edilen imzanın borçluya ait olduğunu- isbat ettikten sonra, borçlu, «borçlu olmadığı, borcu ödediği, borcun muaccel olmadığı veya zamanaşımına uğradığı» gibi hususları isbat edecektir. Daha tek­nik bir deyişle menfi tesbit davalarında, davacı değil davalı hak doğuran bir norma dayandığından, o hakkın doğumunu   -daha doğrusu hak doğuran norm sayesinde, o hakkı var kılan belirli olayların gerçekleştiğini- isbat yükü davalıya düşer.[39]

Yüksek mahkeme[40] [41], davacı borçlunun, bu davada imza inkârında ısrar etmesi halinde, «mahkemenin, icra mahkemesinin daha önce yaptırdığı bilirkişi incelemesi sonucunda aldığı raporla yetinmeyerek, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırması gerektiğini» belirtmiştir... Yüksek mahkemeyi bu şekilde içtihatta bulunmaya yönelten neden, «icra hakiminin imza incelemesini nasıl yapacağını» düzenleyen İİK. mad. 68a/IV’de «imza tatbikinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bilirkişiye ait hükümleri -yani; HUMK. mad. 275 vd.- ile 309. maddesinin 2'nci, 3'ncü ve 4'ncü fıkraları ve 310, 311 ve 312'nci maddeleri hükümleri uygulanır» denilmiş olmasıdır. Daha açık bir ifade ile, icra hakimi «imza incelemesi» yaparken; HUMK. mad. 309/II, III, IV ve 310, 311, 312 hükümlerini uygulamakta buna karşın -hukuk hakiminden farklı olarak- HUMK. mad. 308 ile 309/I hükmünü uygulamamaktadır.[42] İşte icra hakimi, «imza incelemesi» konusunda hukuk hakimi kadar geniş yetkili olmadığı için, onun bilirkişiden aldığı rapor kendisine vereceği «itirazın geçici olarak kaldırılması» konusundaki kararda ışık tutarsa da, bu karardan sonra borçlunun -İİK. mad. 69/II uyarınca- açtığı «borçtan kurtulma davası»nda, mahkemenin, daha önce icra mahkemesinin aldığı bu raporla yetinmeyerek, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırması gerekmek­tedir... Hukuk hakiminin uyguladığı fakat -İİK. mad. 68a/IV’de atıf (yollama) yapılma­dığı için- icra hakiminin uygulamadığı HUMK. mad. 308 ve 309/I'de neler öngörülmektedir? İcra hakiminin uygulamadığı (daha doğrusu uygulayama­dığı) hükümlerin içeriği şudur:

√Hakim, ilk önce inkâr edilen imza hakkında tarafları dinler ve tarafların göster­dikleri delillerle bir kanaat edinmeye çalışır, bu şekilde yeterli kanaat sahibi olursa, se­nedin kabul veya reddine karar verir (m.308.c.l).

√Hakim, tarafların dinlenmesi sonucunda imzanın davalıya ait olup olmadığı hak­kında yeterli kanaat edinemezse, yeni bir oturum belirleyerek iki tarafın bizzat (kendi­lerinin) bu oturumda hazır bulunmalarına (tarafların isticvabına) karar verir (m.308.c2).

√İki taraf da belirlenen (çağrıldıkları) bu oturuma gelirlerse, hakim, kendilerinden imzası inkâr edilen senet hakkında izahat alır. Taraflar, bu dinlenmeleri sırasında, uygulamaya elverişli (medarı tatbik, tatbike esas) belgeleri belirtir, gösterir ve inkâr edi­len imzanın (veya yazının) doğruluğunu ne şekilde ve ne vasıta ile ispat edeceklerini de (mahkemeye) bildirirler (m.308.c.3).

√Hakim, tarafları dinlemek suretiyle de, inkâr edilen imzanın davalıya ait olup olmadığı hakkında yeterli bir kanaat edinemezse, senedi imza ettiği iddia olunan kişiyi (misalde davalıyı) istiktap eder. Yani, hakim, davalıya yazı yazdırır, imza attırır ve (elde edilen) bu yazı ve imza ile inkâr edilen senetteki yazı ve imzayı karşılaştırır (mukayese eder). (m.309/I.c.l).

√İnkâr edilen imza ile, karşılaştırılacak imza arasında ilk bakışta görülebilecek derecede bir uygunluk ve benzerlik (veya benzersizlik) yoksa veya inkâr edilen imzanın taklit edilmesi kolay ise, hakimin, imza karşılaştırması için uzman bir bilirkişiye başvurması (yani bilirkişi incelemesi yaptırması) gerekir (m.309.I.c.2).

Kısaca içeriğini açıklamaya çalışacağımız HUMK. mad. 308 ve 309/I hükümlerinin ge­reğini yerine getirmeden bilirkişiden inkâr edilen imza konusunda rapor alan icra mahkemesinin aldığı bu bilirkişi raporunun açılan «borçtan kurtulma davası»nda hiç rol oynamaması kanımızca hatalıdır. Çünkü;  u y g u l a m a d a  mahkemeler esasen HUMK.'nun imza incelemesi konusundaki tüm hükümlerine titizlikle uygun davranmamaktadırlar.[43] Gerçekten, inkâr edilen imzanın ilgilisine ait olup olmadığı konusunu araştırırken mahkemeler hem imza incelemesinde rol oynayacak «medarı tatbik» (= uygulamaya elverişli) imzalan bulundukları yerlerden getirtmekte ve hem de «istiktap» yaptırmakta ve bu şekilde elde ettiği imzalar ile inkâr edilen imza üzerinde ince­leme yapmak üzere, dosyaya bilirkişi göndermektedir. Bu nedenle, icra haki­minin HUMK. mad. 308 ve 309/I hükmünü uygulamamış (uygulayamamış) olmasının pratik bir önemi kalmamaktadır. Bu nedenle, kanımızca, borçtan kurtulma davasına bakan mahkeme, icra mahkemesi tarafından alınan bilirkişi raporunu yeterli bulursa ye­niden bilirkişi incelemesi yaptırmadan, bu raporla yetinerek karar verebilir.[44] Yüksek mahkemenin aksi görüş doğrultusundaki[45] içtihatlarına katılamıyoruz...

Bu davanın amacı, «icra mahkemesinin itirazın geçici olarak kaldırılması kararının doğru olup olmadığını» incelemek olmayıp, «takip -ve itiraz- konusu alacağın ödeme emrinin tebliği ânında mevcut olup olmadığını maddi hukuk bakımından tesbit etmek» olduğu için[46], bu davada borçlu davacı, daha önce itirazın kaldırılması duruşmasında ileri sürüp de icra mahkemesi tarafından haksız bulunan savuları (defileri), itirazın kaldı­rılması duruşmasında hiç ileriye sürmemiş olduğu savuları (defileri) ve itirazın kaldırıl­ması duruşmasından sonra doğmuş olan diğer bütün savuları (defileri) ileri sürebilir.[47] Federal Mahkeme de aynı görüşe katılmış ve geçici kaldırma kararından sonra meyda­na gelen itiraz ve savuların, borçtan kurtulma davasında ileri sürülebileceğine karar ver­miştir.[48] Bu nedenle, borçlu geçici kaldırma kararından sonra devraldığı bir alacağı, borçtan kurtulma davasında alacaklıya karşı takas defi olarak ileri sürebilir.

V- BORÇTAN KURTULMA DAVASININ SONUÇLARI:

A-Hükümden önceki sonuçları: a)Süresi içinde, gerekli teminat yatırılarak açı­lan borçtan kurtulma davası ile, -daha önce borçlunun icra dairesine süresinde yaptığı itirazla durmuş olan (İİK. mad. 66)- icra takibi durmaya devam eder.

b)Takip durmaya devam ettiği için, daha önce -icra mahkemesinin verdiği itirazın
geçici olarak kaldırılması kararından sonra- alacaklı, borçlunun mallarına «geçici haciz» (İİK.mad.69/I) koydurmuşsa, süresinde açılan bu dava ile, geçici haczin, kesin
hacze dönüşmesi -dava sonuna kadar- ertelenmiş olur.

c)Borçlunun daha önce ödemeye mahkûm olduğu «para cezası»nın (mad. 68a/VI)
ve «tazminat»ın (mad. 68a/VIII) tahsili, açılan bu davanın sonuna kadar ertelenir.

İcra takibinin durması (daha doğrusu durmaya devam etmesi için) mahkemenin ay­rıca -olumsuz tesbit davasından (İIK. mad. 72/II, III) farklı olarak- bu konuda «karar» (ihtiyati tedbir kararı) vermesine gerek yoktur. Borçtan kurtulma davasının -teminat yatırılarak- açılması ile, icra takibi kendiliğinden durur (daha doğrusu, durmaya devam eder).[49] Açılan borçtan kurtulma davasına rağ­men, icra dairesinin takibi durdurmaması halinde, borçlu davacı, şikayet yolu ile icra mahkemesinden «takibin durdurulması» doğrultusunda karar alabilir.[50]

B-Hükümden sonraki sonuçları: Borçtan kurtulma davası sonucunda, mahkemenin vereceği karar, taraflar bakımından maddi anlamda kesin hüküm (HUMK. mad. 237) teşkil eder.

Borçtan kurtulma davası sonucunda verilen hükümle, taraflar arasındaki hukuki ilişki, maddi hukuk bakımından da kesin olarak karara bağlanır. Verilen hüküm taraflar arasında maddi anlamda «kesin hüküm» (HUMK. mad. 237) niteliğini taşır. Eğer, borçtan kurtulma davası, borçlunun (davacının) gerekli güvenceyi göstermemiş olması nedeniyle red edilmişse (İİK. mad. 69/II), kesin hüküm sadece yeni bir “borçtan kur­tulma” davası için var olur. Yoksa bu durum, borçlunun “olumsuzi tesbit” ya da “geri al­ma” davası açmasına engel olmaz.[51]

a)Davayı borçlu (davacı) kazanırsa;

aa- Alacaklının başlattığı icra takibi hükümsüz hale gelir. Eğer daha önce borçlu­nun malları üzerine «geçici haciz» konulmuşsa, bu haczin kaldırılması gerekir.

bb- Mahkemenin davacı - borçlu lehine, «dava konusu (borçlunun borçlu olmadığı tesbit edilen) meblağın “yüzde kırkından aşağı olmamak üzere bir tazminata” hükmetmesi gerekir.

Bir görüşe göre[52] bu tazminata hükmedilebilmesi için borçlunun «dava dilekçe­sinde» buna hükmedilmesini talep etmiş olması gereklidir. Yani, mahkemece doğrudan doğruya, istem olmadan bu tazminata hükmedilemez. Katıldığımız diğer bir görüşe göre[53] ise, kanun burada -İİK. mad.67/II, 72/V'den farklı olarak- «istem koşulu»na açıkça yer vermemiştir. Bu nedenle, mahkemece bu tazminata doğrudan doğruya (re­’sen) hükmedilir.

U y g u l a m a d a, bu konu ile ilgili olarak karşımıza şöyle bir hukuki sorun çıkmaktadır: Açılan borçtan kurtulma davasının kabulü halinde, “olumsuz tesbit davala­rı”nın kabulü halinde olduğu gibi, davacı borçlu lehine tazminata hükmedebilmek için, «borçluyu borçtan kurtarma davasını açmaya zorlayan takibin haksız ve kötüniyetle ol­duğunun anlaşılmış olması» da gerekli midir? Yani bu davanın hukukî niteliği bir «olumsuz tesbit davası» (İİK. mad. 72) olduğu için[54], davanın davacı lehine sonuçlan­ması halinde, davacı lehine tazminata hükmedilebilmesini «takibin haksız ve kötüniyetle yapılmış olması» koşuluna bağlayan İİK. mad. 72/V hükmü[55] burada da kıyasen uygulanacak mıdır? Kanımızca İİK. mad. 69/V'de mutlak olarak «davada haksız çıkan tara­fın tazminat ödemeye mahkûm edileceği» belirtilmiş olduğundan, borçtan kurtulma da­vasının davacı borçlu lehine sonuçlanması halinde, ayrıca davalı alacaklı tarafından ya­pılmış olan icra takibinin «haksız ve kötüniyetle olduğu»nun kanıtlanmasına gerek yok­tur...

cc-Davayı kaybeden davalı - alacaklı, yargılama giderlerini -bu arada; davacı borçluya nisbî avukatlık ücretini- ödemeye mahkûm edilir.

Ancak, hemen belirtelim ki, icra takibinde bulunduğu sırada, alacaklının takibi haklı iken, sonradan meydana gelen bir nedenle -örneğin; borçlunun sonradan alacaklıya karşı devraldığı bir alacağa dayanarak, takas defini ileri sürmesi nedeniyle- borçlu, borçtan kurtulma davasını kazanmışsa, bu halde, yargılama masraflarından yine borçlu sorumlu olur. Bu durumda borçlu ayrıca, %40'dan aşağı olmamak üzere bir tazminata da mahkûm edilir.[56]

dd-Davanın kabulüne ilişkin kararın kesinleşmesi ile, daha önce icra mahkemesi tarafından borçlu - davacı aleyhine hükmedilen «para cezası» ve «tazminat» kendiliğin­den kalkar (mad. 68a/VI, VIII).

b) Davayı alacaklı (davalı) kazanırsa ;

aa-«İtirazın geçici olarak kaldırılması kararı» kesinleşir. Yani, «itirazın geçici ola­rak kaldırılması kararı», «kesin kaldırma»ya dönüşür ve alacaklı icra takibine devam edilmesini isteyebilir. Bu kararla, evvelce konulan «geçici haciz», «kesin hacze» dö­nüştüğünden, alacaklı satış isteminde de bulunabilir. Borçtan kurtulma davasının red­dine ilişkin kararın, davacı-borçlu tarafından temyiz edilmiş olması, alacaklının haciz istemesini (veya daha önce haciz yapılmışsa; satış istemesini) önlemez. Ancak, aleyhin­deki hükmü temyiz etmiş olan borçlu, İİK. mad. 36 uyarınca teminat göstererek, Yargı­tay'dan, «yürütmenin durdurulması» (tehiri icra) kararı alabilir.[57]

bb-Mahkemenin davalı-alacaklı lehine, borçlunun borçlu olduğu anlaşılan meb­lağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere, bir tazminata da -bir görüşe göre[58] ken­diliğinden, bir görüşe göre[59] ise, cevap dilekçesinde alacaklı tarafından istenmiş olması koşuluyla- hükmetmesi gerekir (Böylece, borçtan kurtulma davasını kaybeden borçlu, ikinci kez %40 tazminata mahkûm olduğu için, alacaklıya neticede %80 tazminat öde­mek zorunda kalacaktır. Çünkü, daha önce icra mahkemesi de, «itirazın geçici olarak kaldırılması kararı» ile birlikte -alacaklının talebi üzerine- alacaklı lehine %40 taz­minata hükmetmiştir...).

Bu madde gereğince %40'dan az olmamak üzere uygun bir tazminata hükmedilebilmesi için, “icra takibinin durmuş olması”[60] ve “davanın esasının incelenmesi” gerekir. «İlk duruşma gününe kadar gösteril­mesi gereken güvence gösterilmediği için» dava reddedilirse, haklılık araştırılmadığı için bu tazminata hükmedilmez.[61] Aynı şekilde, “dava dilekçesinin iptali, görevsizlik ve yetkisizlik nedeniyle davanın reddi” halinde de, bu tazminata hükmedilemez.[62]

Borçtan kurtulma davası dolayısı ile, «alacaklıya yapılan geç ödemeden doğan zarar», maddede öngörülen tazminatla giderildiğinden, bu süre için ayrıca “faize” hükmedilmez.[63]

U y g u l a m a d a, bu konu ile ilgili olarak karşımıza şöyle bir hukukî sorun çıkmaktadır: Açılan borçtan kurtulma davasının reddedilmesi halinde, “olumsuz tesbit davaları”nın reddedilmesi halinde olduğu gibi, davalı alacaklı lehine tazminata hükmedebilmek için, «borçlunun ‘takibin durması’ ya da ‘icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi’ konusunda, davaya bakan mahkemeden ihtiyati tedbir kararı almış olma­sı» gerekli midir? Yani, bu davanın hukukî niteliği bir «olumsuz tesbit davası» olduğu için[64], davanın davalı alacaklı lehine sonuçlanması halinde, davalı lehine tazminata hükmedilmesini, «ihtiyati tedbir kararı alınarak takibin (ya da icra veznesindeki paranın ödenmesinin) durdurulmuş olması» koşuluna bağlayan İİK. mad.72/IV hükmü[65] bura­da da kıyasen uygulanacak mıdır? İlk bakışta; «buna gerek bulunmadığı, çünkü İİK. mad. 69/V'de mutlak olarak davadan haksız çıkan tarafın, bu tazminatı ödemeye mah­kûm edileceğinin öngörüldüğü» düşünülebilir. Fakat, borçtan kurtulma davasının en önemli sonucunun «icra takibini durdurmak» olduğu hatırlanırsa, eğer açılan borçtan kurtulma davasına rağmen, alacaklı icra takibine devam etmişse -yani borçlu; açtığı borçlan kurtulma davasına rağmen icra takibini devam ettiren icra dairesinin bu işlemi­ni  ş i k a y e t  etmemiş ya da yaptığı şikayet (her nasılsa) reddedilmişse- davanın daha sonra davacı borçlu aleyhine sonuçlanması (yani; davanın redde­dilmesi halinde) davalı alacaklı lehine tazminata hükmedilmemesi gerekir. Çünkü, bu davanın açılmış olması icra takibini durdurmadığı için, alacaklının alacağına kavuşması­nı geciktirmemiştir. Bu nedenle, kanımızca, eğer açılan borçtan kurtulma davasına rağ­men, alacaklı takibe devam etmişse, neticede dava reddedilince, mahkemece davalı ala­caklı lehine ayrıca tazminata hükmedilmemesi gerekir. İİK. mad. 69/V'de bu konuda mutlak bir ifade kullanılmış olması -yani, «açılan borçtan kurtulma davasının icra ta­kibini durdurmuş olması halinde, davada haklı çıkan alacaklı lehine tazminata hükmedileceği»nin ayrıca açıklanmamış olması- bu görüşün kabulüne engel teşkil etmez. Çünkü, yasa koyucu, «borçtan kurtulma davasına rağmen takibin devam edeceğini» düşünmemiş, buna ihtimal vermemiştir. Borçtan kurtulma davası açmakta, davacı borçlunun «ilk» amacı, hakkındaki icra takibini «hemen» durdurmaktır. Borçtan kur­tulma davasını açma imkanı borçluya bu amaçla tanınmıştır. Eğer davacı borçtan kur­tulma davası açmasına rağmen, hakkındaki icra takibini durduramamışsa, açtığı borçtan kurtulma davasının herhangi bir «olumsuz tesbit davası»ndan hiçbir farkı kalmaz. Çün­kü, borçlu -yedi günlük- süresi içinde, -%15 oranında- teminat göstererek borçtan kurtulma davası açınca, mahkemenin ayrıca karar (ihtiyati tedbir kararı) vermesine gerek kalmadan, icra takibi kendiliğinden durur. Halbuki, «olumsuz tesbit davası» açan borçlu ancak mahkemeden -«takibin durması» ya da «icra veznesindeki paranın ala­caklıya ödenmemesi» konusunda- ihtiyati tedbir kararı alabilirse, o zaman hakkında­ki takibi durdurabilir.

Bu nedenle, açılan «borçtan kurtulma davası» na rağmen, her nasılsa, alacaklı icra takibine devam etmişse (borçlu, icra takibinin durmasını -şikayet yoluyla- sağlayamamışsa) davanın alacaklı lehine sonuçlanması (yani, davanın reddedilmesi) halinde, mahkeme tarafından davalı alacaklı lehine ayrıca tazminata da hükmedilmemesi gere­kir. Bir olayda, 11. Hukuk Dairesi, bu durumda mahkemece[66] verilen tazminat hükmünü  ö n c e[67]  onamış  s o n r a[68]  borçlunun karar düzeltme istemini kabul ederek, hükmü -kanımızca da isabetli olarak- bozmuştur...

cc-Davayı kaybeden davacı - borçlu, yargılama giderlerini -bu arada, davalı ala­caklıya nisbî avukatlık ücretini- ödemeye mahkûm edilir. Ancak, dava “gerekli teminatın gösterilmemiş olması” nedeniyle red edilmişse, davalı yararına nisbi değil maktu avukatlık ücretine hükmedilir.[69]

dd-Davanın reddine ilişkin kararın kesinleşmesi ile, daha önce icra mahkemesinde borçlu aleyhine hükmedilmiş olan «para cezası» (mad.68a/V) ve «tazminat» (mad. 68a/VIII) kesinleşir.

Böylece, icra mahkemesinde haksız çıkan ve hakkında «itirazın geçici olarak kaldırılması kararı» verilen borçlu, açtığı «borçtan kurtulma davası»nı kaybederse, iki kez 'yüzde kırktan aşağı olmamak üzere’ tazminat ödemek zorunda kalacaktır...

VI-«İtirazın geçici olarak kaldırılması kararı»nın bu şekilde, borçluya tanıdığı «borçtan kurtulma davası» açabilme imkânı eleştirilmiş ve doktrinde[70] «itirazın geçici olarak kaldırılması kurumunun ilamsız icra sistemimizin amaçlarına aykırı olduğu» ileri sürülerek, kaldırılması önerilmiştir.

Gerçekten, ödeme emrine itirazın geçici olarak kaldırılması ve borçtan kurtulma davası nedeni ile alacaklının takip konusu yaptığı âdi (hususi) senet altındaki imza, borçlu tarafından inkâr edilince, «alacaklının, ilamsız icra prosedürü içinde çabuk ve basit şekilde alacağına kavuşabilmesi tamamen borçlunun takdirine bırakılmıştır. Çünkü, borçlu «itirazın geçici olarak kaldırılması» kararı üzerine süresi içinde «borçtan kurtul­ma davası» açarsa, bununla alacaklının alacağına kavuşması uzunca bir süre gecikmiş olacaktır. Davaların ne kadar uzun sürdüğü anımsanırsa, bunun, ilamsız icra takibine konu yapılan senet altındaki imzanın borçluya ait olduğunun icra mahkemesinde -hem de HUMK.'daki hükümlere göre (İİK. mad. 68a/IV)- kanıtlanabilmesinin alacaklı için ne kadar sakınca ve gecikme doğuracağı kolaylıkla anlaşılır. Bu nedenle, ilamsız icra sisteminin çabuk ve basit bir şekilde işlemesini sağlamak için «itirazın geçici olarak kaldırılması» kurumunun ve bununla birlikte «borçtan kurtulma davası»nın İcra ve İflâs Kanunundan tamamen çıkarılması gerekir. Borçlunun, âdi (hususi) senet altındaki imzaya itiraz etmiş olması halinde, alacaklı icra mahkemesinden «itirazın kesin olarak kaldırılmasını» isteyebilmelidir.[71]