Hukuki Net Hukuki NET | Forum | Mevzuat Anasayfa | Kaynaklar | Yazarlar | Dizin | Arama | Uyarlama | Giriş | Üye Ol
MEDENİ YASA DEĞİŞİKLİKLERİ
Ekleyen: Hukuki.Net | Tarih: 27-10-2005 | Kategori: Makale | Okunma : 10031 | Not:
Hukuki.Net

E-mail:@hukuki.net


Reklam
MEDENİ YASA DEĞİŞİKLİKLERİ GİRİŞ BÖLÜMÜ - KİŞİLER HUKUKU GEREKÇE HAKKINDA: Medeni Yasa Komisyonumuz, önceki Medeni Yasamızdaki, Mahmut Esat Bozkurt’un gerekçesinin aynen, sadeleştirilerek, yeni metnin başında yer alması kararlaştırılmıştı. Daha sonra kısaltılarak alınması, tamamen Komisyonun tasarrufunun dışındadır. Adalet Bakanlığının bu konudaki tutumuna gelince; Özel sohbetlerinde Adalet Bakanı, kişisel düşüncesinin, gerekçenin tamamının konulması olduğunu belirtmişti. Ama, bu yasayı ya çıkaracaktık, ya çıkarmayacaktık. Bu yasanın çıkması için bir taviz vermek zorundaydık, aksi takdirde yasa çıkmayacaktı. Yasanın çıkması için, Meclis’te belli bir çoğunluğun sağlanması gerekiyor. Bu çoğunluğun sağlanması için de gerekçedeki bazı ifadelerin, bazı parti gruplarınca çıkarılması istendi, yoksa bu yasaya katılmayacaklardı. Bu durumda siz ne yaparsınız? Beş yıl emek harcanmış, güzel bir yasa –tabii hatalı mutlaka vardır; her yasanın bir hatası olabilir, hatasız yasa yapmak olanaklı değil-. Ya böyle bir yasanın çıkmasını sağlayacaktık ya da tavizi vermeyip çıkmamasına yol açacaktık. Adalet Bakanı, birinci yolu tercih etti ve gerekçedeki bazı bölümlerin çıkarılması sonucu doğdu. Ben de kendisini anlayışla karşılıyor ve bu konuyu fazlaca tartışma konusu yapmak istemiyorum. Adalet Bakanı gerçekten olağanüstü çaba harcadı. Daha önce beş ayrı bakan bu yasa üzerinde çalıştı, esasında %99’u daha önceki bakanlar döneminde hazırlandı. Ancak, sayın Bakan, yasanın çıkması yönünde büyük bir irade gösterdi, komisyonumuzun her toplantısına katıldı. Özet olarak, gerekçenin son şekli komisyonumuzun iradesi ve görüşü dışında oluşmuştur diyerek, bu konuyu kapatıyorum.” GİRİŞ BÖLÜMÜ · Şekli olarak en büyük değişiklik, madde numaralarında oldu. Yıllardır alıştığımız madde numaraları değiştirildi, en büyük eleştiriler bu noktada geldi. · Değişiklikte, örneğin mal birliği bölümü tamamen kaldırıldı. Yani, 180. ve 190. maddeler boşaldı ve 100’ün üzerinde yeni madde eklendi. Varolan bir yasaya ek yapılmak istendiğinde; a, b, c şeklinde madde/fıkra eklenir. Ama tamamen değiştirilen bir yasada bu olanaklı değil. Medeni yasada, 24. maddeye kadar madde numaraları değişmedi. · Madde başlıkları ile madde içeriğinin uyumlu olması amacıyla, madde başlıkları değiştirildi. · Yasa içerisinde yer alan, kavram ve terimlerin yaşayan Türkçe ile ifade edilmesine gayret gösterilmiştir. · Yasanın 2. maddesinin başlığı, içeriğinin hüsnüniyeti değil, dürüstlüğü düzenlemesi ve 3. maddeyle karışıklık yaratmaması amacıyla, “Dürüstlük kuralı” olarak değiştirilmiştir. İçerik değişikliğinde ise, hakkın AÇIKÇA kötüye kullanılması aranmıştır. Yani, hakkı kullanan kişinin başkasına zarar verme kastı ve hatta hiçbir kusuru olmasa dahi, hakkı kullanma tarzı eğer açıkça dürüstlük kurallarına ters düşüyorsa, hakkın kötüye kullanıldığı söylenecektir. Önceki düzenlemede ise, hakkın kötüye kullanan kişinin kast’a varan kusuru aranmaktaydı. · 3. madde: Bu madde, önceden “subjektif iyiniyet” olarak tanımlanırdı ama ikinci maddedeki değişiklikten sonra “iyiniyet” olarak düzenlendi. Ayrıca gözden kaçabilecek küçük bir değişiklik de şudur: Önceden hakkın doğumu için “iyiniyetin arandığı durumlar” şeklinde bir ifade vardı. Halbuki, “iyiniyet” sadece hakkın kazanılmasında işlevi olan bir kavram değildir, birçok alanda işlevi vardır. Bir hukuki durumun korunması bakımından, bir borcun kapsamı bakımından gibi. Bu nedenle, üçüncü maddede yapılan değişiklikte, “hakkın doğumu” ifadesi yerine, “hukuki sonuç bağlanan durum” ifadesi kullanılmıştır. Dolayısıyla, bu şekilde maddeye çok daha geniş uygulama alanı tanınmıştır. Bir hukuki sonucun doğması, iyiniyete bağlanmışsa, bununla ilgili kurallar uygulanacaktır. Örneğin; bir evlilik ilişkisinin devamı bakımından iyiniyet aranabilir; bir borç ilişkisinin kapsamının belirlenmesi bakımından iyiniyet aranabilir ya da eskiden olduğu gibi bir hakkın kazanılması bakımından iyiniyet aranmış olabilir. · 4. madde: Eğer yargıca takdir yetkisi verilen bir durum söz konusuysa; eskiden bu maddeye bağlamında; yargıç “hak ve nısfet”e karar veriyordu. Hak nedir, nısfet nedir, bu konuda hukukçular tam bir anlaşma içinde değildi. Bu nedenle değişiklikte, yargıcın takdir yetkisini hukuk ve hakkaniyet kurallarına göre kullanacağı ibaresi getirildi. Bir karar ne zaman hukuk kurallarına, ne zaman hakkaniyet uygun düşer? Örneklenecek olursa; ayrım gücü (temyiz kudreti) olmayan bir kişi, bir başka kişinin evini yakarsa, burada bir haksız eylem vardır. Ama, ayrım gücü olmadığı için yakan kişi haksız eylemlerinden sorumlu tutulmaz. Böyle bir olayda yargıcın, yakan kişiye karşı açılacak davayı, kişinin haksız eylem sorumluluğu (hukuki sorumluluğu) olmadığı için reddetmesi şüphesiz hukuka uygundur. Ama hakkaniyete uygun olup olmadığına bakılmak gerekir. Yakan kişi zengin, evi yakılan kişi fakir ise, verilen ret kararı hakkaniyete uygun mudur? Böyle bir durumda yargıcın hakkaniyet ölçütünü de kararında gözetmesi gerekmektedir. · 5. madde, anımsarsınız, Borçlar Yasasının genel hükümlerine bir yollama yapıyordu. Diyordu ki, sözleşmelerin kurulmasına, sona ermesine ilişkin hükümler medeni hukuk alanında da uygulanır. Bu anlatım, değişiklikle biraz genişletilmiştir. Genel nitelikteki hükümler denerek; Borçlar Yasanının hükümleri de olabilir, Medeni Yasanın hükümleri de olabilir, ikisine birden yollama yapılmıştır. Tüm özel hukuk ilişkilerinde uygulanır denerek, kapsamı genişletilmiştir (eskiden sadece Medeni hukuk ilişkilerinde uygulanır ibaresi vardı). Bu, iş hukuku alanında da, ticaret hukuku alanında da, icra iflas hukuku alanında da uygulanır demektir. · 6. madde, ispat yükü ile ilgiliydi biliyorsunuz. Maddenin yeni başlığı “ispat kuralları”. İfadesi ise, “Herkes, hakkının dayandığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” şeklinde düzeltilmiştir. Önceki şekliyle, maddenin içeriği açık değildi ve yorumlanması zordu. Örneğin; kişi haksız eyleme dayanıyor ise, haksız eylemin öğelerini tek tek kanıtlaması gerekecektir. Ya da kişi bir hukuki işleme dayanıyor ise, hukuki işlemin varlığını, varlığını oluşturan öğeleri tek tek kanıtlaması gerekecektir. Madde bu haliyle iki ayrı kural tanımı yapıyor; birincisi ispat yükü ile ilgili genel kural; diğeri ise resmi işlemle ispat kuralı. · 7. madde de, oldukça fazla dil yeniliği söz konusu. Önceki metinde yer alan hükümler, yeni bir anlatımla yinelenmiş. II. KİTAP: KİŞİLER HUKUKU Gerçek Kişiler · 8. maddenin başlığı “Hak Ehliyeti” olarak düzeltilmiş ve kısaltılmıştır. Gerçek kişilerin hak ehliyeti 8. maddede, tüzel kişilerin hak ehliyeti ise 46. maddede düzenlenmiştir. Önceki düzenlemede, hak ehliyetinin kapsamı, kanun çerçevesiyle sınırlıyken, yeni düzenlemede, hak ehliyetinin kapsamı, hukuk düzeninin sınırları olarak belirlenmiştir. Maddenin kaynağı olan İsviçre Medeni Yasasında da düzenleme bu şekildedir. · 9. madde, önceki metinde “medeni hakların kullanılması” başlığını taşıyordu. Halbuki, burada düzenlenen kişilerin eylem yeteneği idi. Başlık konuyu iyi ifade etmediği için, İsviçre aslında olduğu gibi, kenar başlığı fiil ehliyeti olarak düzenlenmiştir. Maddenin içeriğinde herhangi bir değişiklik yoktur, dil sadeleşmiş ve güncellenmiştir. · 10. madde de, eylem yeteneğinin koşulları yer alıyor. Önceki maddede, “kısıtlı olmama koşulu” yer almıyordu, ancak sonraki maddelerden bu anlam çıkıyordu. Yeni düzenlemede, ayırma gücüne sahip olma, kısıtlı olmama ve ergin olma koşullarının hepsi bir arada toplanmıştır. · 12. madde, “yargısal erginlik” (kazai rüşt) kavramını düzenlemektedir. Bu maddede, dikkati çeken değişiklik şudur; önceki metinde ‘vasinin dinlenmesi’ ifadesi yer alıyordu. Yeni metinde ise, “15 yaşının dolduran küçüğün, kendi isteği ve velisinin rızası ile mahkemece ergin kılınabilir” denmektedir, yani vasinin dinlenmesi artık yer almamaktadır. Ayrıca, önceki metindeki anne-baba ibaresi kaldırılmıştır. Anne-baba boşanmış olduğunda, velayet hakkının kullanımı ve rıza bağlamında sorunlar doğabilirdi. Kısıtlı kişilerin durumunda ise (463. maddeye göre), vesayet ve denetim mahkemelerinin izni gerekmektedir, vasinin dinlenmesine yine gerek görülmemiştir. · 13. madde de, ayırım gücü düzenlenmiştir. Yeni metinde kavram; akla uygun biçimde davranma yeteneği olarak tanımlanmıştır, başkaca bir değişiklik yoktur. · Bazı maddelerde kavramlar dil bakımından değiştirilmiştir. Sıhri hısımlık yerine kayın hısımlığı (kayınbiraderden), ikametgah sözcüğü yerine yerleşim yeri sözcüğü tercih edilmiştir. Yine ikametgah kavramında tanımlanan, “yerleşme niyetiyle oturmak” tanımlaması, sürekli kalmak niyetiyle oturmak olarak değiştirildi. · 21. madde de yer alan, “karının ikametgahı kocanın ikametgahıdır” ibaresi, kadın-erkek eşitliği anlamında yeni düzenlemeyle kaldırılmıştır. 186. maddede, karı kocanın ikametgahı birlikte seçmesi hükmü getirilmiştir ve bu seçim aile konutu olarak tanımlanmıştır. Aile konutu kiralık bir taşınmaz ise, karı ya da koca tarafından sadece birisinin yapması olanaklı olmadığı gibi bir şekilde tek imza kullanılmış ise, imzası olan tarafın bu sözleşmeyi tek başına fesih yetkisi bulunmamaktadır. Örneğin, koca tek başına kira sözleşmesini yapmış ise, karının rızası olmaksızın kira sözleşmesinin feshi olanaklı değil. Aynı zamanda, ev sahibi de, kira Sh.2 · sözleşmesinin feshiyle ilgili davaları sadece kocaya karşı açamayacaktır. Kocanın bekarken kiraladığı evde evlendikten sonra karısıyla birlikte yaşamaya başlaması dahi durumu değiştirmez. Kadın, durumu ev sahibine bildirir ise, ödenmeyen kira bedellerinden sorumlu tutulacaktır. Eğer bildirmez ise böyle bir sorumluluğu yoktur, ancak fesih ile ilgili davalarda bildirim aranmamıştır. Aile konutu kocanın/karının üzerinde ise, koca/karı bu konut üzerinde tek başına tasarrufta bulunamayacaktır. Yani, koca/karı aile konutunu herhangi bir şekilde devredemeyecek, sınırlı ayni haklar tesis edemeyecektir. Tüzel Kişiler · 47. madde de (yeni düzenlemede), iki türlü tüzel kişilik öngörülmüştür: Kişi Topluluğu şeklindeki tüzel kişiler ve Mal Topluluğu şeklindeki tüzel kişiler. Yeni düzenlemede “örgütlenmiş olma” ibaresi yer almaktadır. Önceki metinde, tüzel kişiliğin kazanılması için “tescil” şeklinde bir ibare var iken, yeni düzenlemede özel düzenlemelere yollama yapılmıştır. Derneklerde, vakıflarda ve ticaret şirketlerinde ayrı ayrı düzenleme yapılmıştır, dolayısıyla genel bir düzenleme yoktur. Tüzel kişilerin, hak ehliyetine ilişkin bir sınırlama Medeni Yasada yoktur. · 50.madde de (yeni düzenleme), tüzel kişilerin organlarının eyleminden sorumluluğu noktasında ufak bir değişikliğin olduğu söylenebilir. Düzenlemeye göre, “organlar eylemleriyle, tüzel kişiliği borç altına sokarlar” denmektedir, bir kusurdan söz edilmemektedir. Tüzel kişiliğin, organların eylemlerinden dolayı, haksız eylem sorumluluğu, artık kusura bağlı olmayan bir sorumluluk olarak kabul edilebilir (sayın Ertaş’ın kişisel yorumudur). Ancak, organı oluşturan kişilerin sorumluluğu için kusur koşulu aranmaktadır. · 52. madde de, tüzel kişiliğin sona ermesi düzenlenmiştir. Tasfiye aşamasına gelen bir tüzel kişinin, tüzel kişiliği devam eder mi? Yeni metinde, tasfiye amacına özgü olarak tüzel kişiliğin süreceği açıkça düzenlenmiştir. · 53. madde, tasfiye şeklini düzenlemiştir. Önceki metin, kooperatif şirketlere ilişkin hükümlere yollama yapıyordu. Yeni metinde ise, medeni yasadaki terekenin tasfiyesine ilişkin hükümlere yollama yapılmaktadır. Dernekler · Dernekler ve vakıflarla ilgili hükümler esaslı ve sistematik bir değişikliğe uğramıştır. Buradaki birincil amaç, -derneklerin kamusal yönü de gözetilerek- Dernekler Yasasındaki hükümler ile Medeni Yasadaki derneklere ilişkin hükümleri uyumlu hale getirmektir. Dernekler hukukunun, kamu hukukuyla ilgili bölümleri oldukça otoriter hükümlerdir, ki, bunların çoğu 12 Eylül rejimiyle getirilen hükümlerdir. Bu otoriter hükümleri, yumuşatmaya ve demokratik hale getirmeye çalıştık. · Önceki metine göre, tüzel kişilik, bu iradenin bildirilmesi ile kazanılırken, Dernekler Yasasına göre, kuruluşun iki örnek olarak düzenlenmiş dernek tüzüğünün mahalli en yüksek mülki amire bildirilmesiyle kazanılır. Yeni düzenlemede yer alan 59. maddeyle, eski metne değil, Dernekler Yasasındaki hükme itibar etmiştir. Derneklerdeki amaç konusu da yeniden düzenlenmiştir; önceki metinde olduğu gibi bir amaç sıralaması yapılmamıştır. Amaç; kanuna ve ahlaka aykırı olmadığı ölçüde serbestçe belirlenebilir kılınmıştır. · Dernek kurma ehliyeti, Dernekler Yasasında düzenlenmiştir; 18 yaşının bitirmiş kişi bu ehliyete sahip kılınmıştır. Medeni Yasaya göre fiil ehliyetine sahip kişi, Dernekler Yasasına göre dernek kurma ehliyetine sahip olmayabiliyor. Yasal erginlik kararıyla, evlenme ile ergin kabul edilen kişiler, Dernekler Yasasına göre, dernek kurma ve üye olma ehliyetine sahip sayılmamaktadır. Yeni Medeni Yasa ise, fiil ehliyetine sahip her gerçek kişinin, dernek kurma ehliyetine de sahip olacağını düzenlemiştir. · Dernekle üye olma bakımından da fiil ehliyetine sahip olmak yeterli görülmüştür (64. madde). Üyelikten çıkarılma da yeniden düzenlenmiştir: Dernek tüzüğüne, hiçbir gerekçe göstermeden üyelikten çıkarılmaya ilişkin bir hüküm konulamayacak, ancak çıkarılma nedenlerini sayılabilecektir. Üyelikten çıkarılmaya ilişkin dava hakkı, önceki metinle aynıdır. Yeni metinde, dernek üyelerinin haklarına ilişkin düzenleme yapılmıştır, örneğin dernek üyelerinin eşitliği gibi. Uygulama yasasında, Medeni Yasa değişikliğinden önce kurulmuş derneklere de yeni yasa hükümlerinin öncelikle uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Dernekler Yasası ile Medeni Yasa hükümleri arasında bir çatışma çıktığında, Medeni Yasa hükümlerinin öncelik kazanacağı ortadadır. · Dernek genel kurul kararlarına karşı iptal davası açma konusunda yeni bir düzenleme yapılmıştır. Bir aylık dava açma süresi korunda ama azami bir dava süresi konuldu. Buna göre, genel kurul kararının verildiği tarihten itibaren en geç üç ay içinde iptal davası açılabileceği hükme bağlandı. Üye, genel kurula katılmışsa, karar tarihinden itibaren 1 ay, ama katılmamışsa öğrendiği tarihten itibaren 1 ay içinde dava açabilir. Dernek genel kurulu kararlarının mutlak butlanla batıl olması durumunda, genel hükümler geçerli olacaktır, her zaman ileri sürülebilecektir, bu da yeni bir düzenlemedir. · 83. maddede yapılan düzenleme ne Dernekler Yasasında, ne de önceki metinde yer almıştır. Buna göre; diğer dernek organlarının kararlarına karşı, iç denetimden sonra iptal davası açılabilecektir. · 71. madde de, derneklere sadakat yükümlülüğü getirilmiştir. · Radikal bir kural olarak görülen düzenleme 76. madde de yer almıştır. Dernek Genel Kurul toplantısı yapılmadan genel kurul kararı alma olanağı düzenlenmiştir. Maddede, tüm dernek üyelerinin oybirliğiyle, toplantı prosedürüne uymadan yazılı olarak karar alabileceği ve bu kararların genel kurul kararları hükmünde olacağı belirtilmiştir. Ama yönetim kurulu ve diğer organları seçmek münhasıran genel kurula aittir. Ayrıca, dernek üyelerinin bu şekilde aldığı kararlar, iki yılda bir yapılacak dernek olağan genel kurulu toplantısı yerine de geçmez. Derneklerin uluslararası faaliyeti bakımından da önemli bir değişiklik yapıldı. Dernekler Yasasına göre, Türkiye’de kurulmuş bir derneğin, başka ülkelerde çalışma yapabilmesi Bakanlar Kurulunun iznine bağlıyken Yeni Medeni Yasa, bunu kaldırmıştır. 90, 91 ve 92. maddelere bakılacak olursa, bir dernek tüzüğündeki amacı çerçevesinde, yurtdışında çalışma yapmak istiyorsa, Bakanlar Kurulunun iznine gerek yoktur. Yurtdışındaki bir dernek, Türkiye’de faaliyette bulunmak isterse, önceden olduğu gibi, Bakanlar Kurulundan izin alması gerekecektir. · Derneklerin şube açması ve üst kurullara üyelik konusunda, yeni Medeni Yasada düzenleme yapılmıştır. Vakıflar · Vakıflarla ilgili en radikal değişiklik üyelik yasağında yapılmıştır. Önceki metinde de, vakıflara üyelik düzenlenmemişti ama yasak da değildi. Bu nedenle, vakıflarda da, dernek gibi üyelik oluşturuluyordu. Dernekler Yasası, katı ve antidemokratik hükümler içerdiği için, toplanma, karar alma gibi işlemleri dana rahat olan vakıf yapılanması tercih ediliyordu. Açıkçası, yasaya karşı dolan işlemi yapılıyordu. Bu işlemi ortadan kaldırmak için 101. maddeyle vakıflara üye olmak yasaklandı. Mevcut üyelik sistemi de yasaya göre geçersiz olacağı için, vakıf senetlerinin de değişmesi gerekecektir. · Önceki metinde, ölüme bağlı tasarrufla kurulan vakıfların, mirasbırakanın borçlarından sorumlu olup olmayacağı üzerine bir düzenleme yoktu. 105. maddede bu şekilde kurulan vakıfların, mirasbırakanın borçlarından kendisine bırakılan mal varlığı kadar sorumlu olacağını düzenlemiştir. · Vakıfların geçici olarak faaliyetten alıkonulması ya da mahkeme kararıyla derneklerde olduğu gibi dağıtılması konularında yeni düzenlemeler yapılmıştır. Bu konularda, derneklerle ilgili düzenlemelere yollama yapılmıştır. AİLE HUKUKU Evlenme Aile hukuku kitabı, nişanlanma başlıklı 118. madde ile başlıyor. Burada daha çok ifade, dil düzeltmeleri yapıldı; fazla hüküm değişikliği olmadı. Üzerinde tartışılan, öğretide ve yargı kararlarında üzerinde görüş birliği sağlanamayan sözcükler tereddüde yer vermeyecek şekilde daha net kaleme alındı. Ama çok ciddi bir değişiklik yapılmadı nişanlanma bölümünde. 124. madde ile başlayan evlenme, evlenme ehliyeti, evlenme engelleri, evlenme töreninin düzenlendiği bölümde ise önemli değişiklikler yapıldı. Öncelikle, 124. maddede evlenme yaşıyla ilgili değişiklik yapıldı. Daha önce bildiğimiz gibi, erkek 17, kadın 15 yaşında evlenebilirken; yeni Medeni Yasa hem erkek hem kadın yönünden evlenme yaşını 17 olarak belirledi. Kadın ve erkeğin eşit olması gerekliliğinden yola çıkılarak burada da farklı yaşlar öngörmeye gerek duyulmadı. Bir de, önceki yasanın 88. maddesinde, yargıç izniyle evlenme yaşını doldurmadan önemli durumlarda evlenme olanağı düzenlenmişti. 15 yaşını bitiren erkek ya da 14 yaşını bitiren kadının hakim kararıyla evlenmeye mezun kılınması mümkün olabiliyordu. Oradaki ikili ayrım da kaldırıldı ve hem kadın hem erkek için olağanüstü durumlarda evlenme yaşı 16 olarak belirlendi. Evlenme yaşı ile ilgili bu değişiklikten başka evlenme engelleri ile ilgili olarak da değişiklikler yapıldı. Bildiğiniz gibi, önceki medeni kanunda da kesin evlenme engelleri ve bir de erteleyici evlenme engelleri söz konusuydu. Kesin evlenme engelleri, mevcut evlilik, yakın hısımlık, sezginlik gücünden yoksun olma ve akıl hastalığı idi. Bunlar dışındaki engeller kesin değildi. Özellikle, evlatlık ilişkisinin kesin evlenme engeli olmaması bizleri hep rahatsız etmekteydi. Hatta, bizim Medeni Yasamıza örnek aldığımız İsviçre Medeni Yasasında bu konuda 1972’de değişiklik yapıldı ve evlatlık ilişkisi kesin evlenme engeli haline getirildi. Ayrıca evlatlıkla evlat edinen arasındaki ilişki de gerçek anne baba ilişkisi haline getirildi. Şimdi, İsviçre’de bu yapıldıysa geleneksel ve toplumsal alışkanlıklarımız, düşüncelerimiz, bunun Türkiye’de öncelikle yapılmasını gerektiriyordu. İşte bu yasa ile o sağlandı ve evlat edinme ilişkisi kesin evlenme engeli haline getirildi. Yani, evlat edinenle evlatlık evlenirse, bu evlilik mutlak butlanla geçersiz olacak. Böylece önceki üç mutlak/kesin evlenme engeline bir dördüncüsü de eklenmiş oldu. Çok önemli bir değişiklik de akıl hastalığı bakımından yapıldı. Akıl hastalığı kesin engellerden idi. Şimdi de engel olmaktan kalkmadı; ama değiştirildi. Akıl hastalığının engel teşkil edip etmeyeceği uzmandan sorulacak; engel teşkil ediyorsa evlenme yasağı söz konusu olacak, etmiyorsa kişilerin evlenmesine izin verilecek. Maddeyi yeniden düzenlerken “Akıl hastaları, evlenmelerinde tıbbî sakınca bulunmadığı resmî sağlık kurulu raporuyla anlaşılmadıkça evlenemezler“ hükmünü koyduk. Yani böyle bir rapor getirirlerse, evlenmelerine izin verilecek. Yeni Medeni Yasanın 133. maddesinde yer alan bu hüküm de önemli bir değişiklik olarak belirtilebilir. Sh.3 “Evlenme töreninin şekli” başlığı altında 142. maddede bir düzenleme var. Aslında törenle ilgili ama çok önemli bir hususa değiniyor bu madde. Önceki yasa döneminde, ders kitaplarında ya da öğretideki daha ayrıntılı incelemelerde tartışma konusu olan bir şey vardı: Acaba evlenme hangi anda kurulmuş sayılır? Diyelim ki nişanlının biri evet dedi, diğeri diyemeden öldü. Evlilik kurulmuş olur mu? Ya da her iki nişanlı da evet dedi ama evlendirme memuru onaylamadan öldü. Bu durumda ne olacak? Bu gibi tartışmalara da açıklık getirmek üzere 142. maddede “Evlenme, tarafların olumlu sözlü cevaplarını verdikleri anda oluşur” hükmü getirildi. Memur daha onaylamamış, imzalamamış, tanıklara imzalatmamış olsa dahi evlilik kurulmuş sayılacak. Çünkü evlenme aile hukuku nitelikli bir akittir. Diğer sözleşmelerde olduğu gibi tarafların karşılıklı ve birbirlerine uygun irade açıklamalarıyla kurulmuş olur. Gerisi formalite veya bürokratik işlem olarak kabul edilmelidir. Nisbi butlan halleri ile ilgili olarak bazı değişiklikler yapıldı. Önceki Medeni Yasasında, “eşin önemli bir vasfında hataya düşme” olarak ifade edilen sözcükler tartışma konusu idi. Ehemmiyetli bir vasıf hatasından söz ediyordu yasa. Bu konu daha anlaşılır ve “ehemmiyetli vasıf hatası”ndan ne anlaşıldığını ortaya koyacak biçimde kaleme alındı 149 maddede. Bu maddede eşlerden birini hangi hallerde evlenmenin iptalini dava edebileceği belirtildi: 1) evlenmeyi hiç istemediği veya evlendiği kişiyle evlenmeyi düşünmediği hâlde yanılarak bu evlenmeye razı olmuşsa, 2) eşinde bulunmaması onunla birlikte yaşamayı kendisi için çekilmez bir duruma sokacak derecede önemli bir nitelikte yanılarak evlenmişse. “vasıfta hata”dan ne anlaşılması gerektiği de burada açıklığa kavuşturuldu. Her vasıf hatası nisbi butlan nedeni sayılmıyor. Öncelikle, eğer bu durumu bilseydi nişanlısıyla evlenmeyecek idi diyebileceğimiz bir vasıf hatası olması gerekiyor. Örneğin; eşcinsellik, uyuşturucu müptelası olma vb. Bundan başka, eski düzenlemede, yanılma, aldatma ve korkutma hallerinde açılacak dava için öngörülen 6 aylık ve 5 yıllık sürelerin zamanaşımı mı hak düşümü süresi mi olduğu tartışmalıydı. Birbirine uymayan doktriner görüşler ve yargı içtihatları da vardı. Bu açıkça hak düşümü süresi olduğunu belirtilecek şekilde, başlığına da “hak düşürücü süre” ifadesi konularak 152. maddede düzenlendi. Evliliğin genel hükümleri Aslında, Medeni Yasanın tümünde yapılan değişikliklerin en önemli, en can alıcı kısmı burada, evlenmenin genel hükümleri bölümünde yapıldı. Çünkü, kadın erkek eşitliğine, insan haklarına, günün hukuk anlayışına, hukukun temel ilkelerine aykırı olduğu söylenen, bu yüzden eleştirilen ve değiştirilmesinin zorunlu olduğu ifade edilen düzenlemeler çoğunlukla bu bölümde yer alıyor. Neler değişti? Her şeyden önce “koca birliğin reisidir” sözcükleri kalktı. “Eşler birliği beraberce yönetirler” ve sonraki maddelerde “birlikte temsil ederler” denildi. Çocukların bakımı, evin bakımı, çocukların eğitilmesi her ikisini de ait bir görev haline getirildi. Ortak konutu birlikte seçecekler. Kadının erkeğin konutuna bağlı olması durumu kaldırıldı. Erkeğin konutu, kadının konutu yerine artık aile konutu kavramı getirildi ve bu aile konutunu birlikte seçmeleri öngörüldü. Haklı nedenlerle diğer eş ayrı bir konut edinebilir. Ama bu konut, onun birlikte yaşama yükümlülüğünü hiçbir zaman ortadan kaldırmaz. Bu, yalnızca birtakım hukuki işlemler ya da birtakım sonuçların kolayca elde edilebilmesi için getirilmiş bir düzenleme; ama birlikte yaşama zorunluluğu, 185. maddenin 3. fıkrasında “eşler birlikte yaşamak zorundadır” denerek açıkça düzenlenmiştir. 186. maddede “Eşler oturacakları konutu birlikte seçerler. Birliği eşler beraberce yönetirler. Eşler birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve malvarlığı oranında birlikte katılırlar” hükmü getirildi. Borçlardan da müteselsilen sorumlu olacaklar. Yeni yasada, kadının evde kalarak, ev işlerini görme, kocaya, eve çocuklara bakma yoluyla harcadığı emek evlilik birliğine mali katkı olarak değerlendirildi. Bunun sonucu olarak, temsil ile ilgili hükümlerde de önemli değişiklikler yapıldı. 188. maddeye göre “Eşlerden her biri, ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil eder.” Eskiden evlilik birliğini koca temsil ederdi. Kadın ancak ufak tefek alışverişler, mutfak alışverişi, temizlik, çamaşır vs. için lazım olan şeylerin satın alınması gibi basit işlerde “anahtar selahiyeti” denen sınırlı bir yetkiye sahipti. Anahtar yetkisi denen şey, mutfakla, günlük yaşamla ilgili yetki. Ama kadın erkek eşitliği ve insan hakları, ayrıca evlilik birliğinin yürütülmesindeki katkı payları göz önünde tutulduğu zaman, bu artık günümüzde uygulanacak bir ilke olmaktan çıkmış durumdadır. Aynı maddenin 2. fıkrasında yer alan “ailenin diğer ihtiyaçları için eşlerden biri evlilik birliğini ancak şu hallerde temsil edebilir” hükmünün karşıt kavramından ortaya çıkan şu: sürekli ihtiyaçlar için her biri bireysel olarak temsil edebilir. Sürekli ihtiyaçlar dışındaki ihtiyaçlar, olağanüstü ihtiyaçlar için eşlerden biri tek başına temsil edemez. Örneğin, eve yeni mobilya ya da otomobil almak, pahalı bir geziye çıkmak gibi önemli sayılacak ihtiyaçlarda eşler birlikte temsil edecekler. Peki, bu, işlerin yürütümünde bir kilitlenmeye neden olmaz mı? İşte bunu önlemek için komisyon, bazı durumlarda sürekli ihtiyaçlar dışındaki ihtiyaçlardan da olsa eşlerden sadece birinin o işlemi yapabileceğine ilişkin bir düzenleme getirdi. Buna göre: “1. diğer eş ya da haklı sebeplerle hakim tarafından yetkili kılınmışsa” bu durumda onun yaptığı işler her ikisini de bağlayacak. Borçlar söz konusuysa her ikisi de müteselsilen sorumlu olacak. 2. Birliğin yararı bakımından gecikmede sakınca bulunur ve diğer eşin hastalığı, başka bir yerde olması veya benzeri sebeplerle rızası alınamazsa,” Bunu takip eden 189. madde ise sorumluluğu düzenliyor. Madem temsil birliktedir, her ikisi de yetkiyi paylaşıyorlar, o halde, evlilik birliğini temsilen yapılan işlemlerden doğan borçlardan da aynı şekilde birlikte sorumlu olmalıdırlar. 192. maddede eşlerin meslek ve sanatla uğraşması, yani işini yapması, çalışması düzenlenmiş. Bu düzenleme çalışma özgürlüğünün özüne uygun bir düzenleme. Zaten eski yasadaki 159. madde Anayasa Mahkemesi tarafından yürürlükten kaldırılmıştı; ancak uygulamada davalaşmalar, ihtilaflar söz konusu oluyordu. Bu da giderildi. Aile konutu başlığı taşıyan 194 madde, aynı şekilde bir eşin eylem ve işlemlerine karşı diğer eşin korunması amacıyla getirildi. 194. madde 1. fıkrasına göre; ”Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Örneğin, erkeğin bir dairesi var ve ailenin orada oturması özgülendi, birlikte oturuyorlar. Daha sonra aralarında sürtüşme çıktı ve adam “ben seni gecekonduda bir göz evde süründüreyim” diyerek evini sattı. Bu durumda kadın ve çocuklar büyük zarara uğrayacak. İşte 194. madde ile bunun önüne geçilmek istendi. Eş, diğerinin izninin almadan aileye tahsisi ettiği konutunu devredemez veya kira yoluyla kullanılıyorsa diğer eşe danışmadan kira sözleşmesini feshedemez, ya da ev üzerinde bir takım sınırlı ayni haklar kuramaz. Sükna ya da intifa hakkı gibi haklar da diğer eşe zarar verici işlemler olduğundan, aile konut üzerinde bu durumu sarsıcı haklar kuramaz. Konutun sahibi olan veya konutu kiralayan eş bu işlemler için diğer eşin açık rızasını almak zorunda. İkinci fıkraya göre; “rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hâkimin müdahalesini isteyebilir.” Zaten hakimin evlilik birliğine müdahalesi istemeye yönelik hükümler var yasada. Bu konuda özel bir yetki verilmiş. Üçüncü fıkraya göre; “Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.” Bu şerh “aile konutu olduğu” şerhidir. Bir üçüncü kişi bu konutu almaya niyetlendiğinde, bunun aile konutu olduğunu bilecek ve diğer eşin izni olmadan yaptığı devralma işleminin diğer eşin izin vereceği belli oluncaya kadar askıda ve izin vermezse tamamen geçersiz olacağını düşünerek bu işlemi yapmaktan vazgeçebilecek. Dördüncü fıkrada, bununla bağlantılı bir düzenleme var. Bu, büyük ölçüde koruma sağlayan yeni bir düzenleme. “Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, -yani konut eşlerden birine ait değil- sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralanana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş, diğeri ile müteselsilen sorumlu olur.” Burada çok önemli ve Borçlar Hukuku genel ilkelerine aykırı bir düzenleme getirildiğine tanık oluyoruz. Evlilik birliğinin ve diğer eşin korunması pahasına yasa koyucu bu istisnayı öngörmüştür. Sözleşmede imzası bulunmayan taraf, tek yanlı bir bildirimle taraf haline geliyor. Herhangi bir davaya v.s. gerek yok. Bu bildirimin kiralayana ulaşmasıyla hukuki sonuçlar o andan itibaren doğuyor. Bunun sonucu olarak, gerek tahliye davası açılması, gerek tahliye taahhüdü verilmesi ve gerekse kiralananla ilgili diğer işlemlerde iki eş birlikte hareket edecekler. Eşlerden birinin rızası hilafına diğer eşin yaptığı işlem geçerli olmayacak. Böyle tek başına bildirimde bulunmakla sözleşmenin tarafı olma durumu, sözleşme özgürlüğü, irade özerkliği ilkelerine uymayan ve yasayla getirilen bir taraf olma hakkı. Sadece taraf olup bir takım yetkiler kazanmış olmakla kalınmıyor, aynı zamanda kira ilişkisinden doğan borçlardan da müteselsilen sorumlu sayılıyor. 195. maddede, evlilik birliğinin korunması bakımından hakimin müdahalesini isteme hakkını düzenliyor. Eskiden eşlerden birinin talebiyle denilirken, şimdi, evlilik birliğine ilişkin önemli bir konuda uyuşmazlığa düşülmesi halinde eşler ayrı ayrı veya birlikte hakimin müdahalesini isteyebilirler. 196. maddeye göre “eşlerden birinin istemi üzerine hakim ailenin geçimi için her birinin yapacağı parasal katkıyı belirler.” Eşlerin her ikisi de katkıda bulunacak elbette; ancak kimin ne kadar katkıda bulunacağı hususunda anlaşmazlık çıktığı takdirde, katılma oranını hakim belirler. Hakim bu oranı belirlerken, sadece kazandıkları miktarı göz önünde bulundurmayacak. İzleyen fıkrada şöyle bir hüküm var; “eşin ev işlerini görmesi, çocuklara bakması, diğer eşin işinde karşılıksız çalışması, katkı miktarının belirlenmesinde dikkate alınır.” Kadın dışarıda çalışıp gelir elde etmiyor ama ev işlerini yapıyorsa, bir gündelikçi çalıştırmış olunsaydı ayda ne kadar para harcanacak idiyse bunun hesaplanması gerekir. Önemli bir husus da eşin işinde karşılıksız çalışması. Bu durumda eşin işyerinde harcanan emek de katkı sayılacaktır. Bu her kapsamdaki işyerinde söz konusu olabilir Bunları belirlemek kolay değildir; ancak bilirkişiye tespit ettirilecektir. Ailenin geliri, eşin yaşam düzeyi, ne şekilde yardımcı olduğu, eşin işyerinde harcadığı emeğin karşılığını bilirkişi rahatlıkla belirleyebilir. Örneğin, bir başkasının istihdam edilmesi durumunda ne ödeneceği bilirkişi tarafından belirlenebilir. Bir de evin günlük işleri için rayiç gündelik ücreti belirlenir. Ayrıca çocuklara, kocaya bakması v.s. için kaç liralık bir emek sarf edildiği tespit edilir. Yeni düzenlemede, eşlerden birinin yükümlülüklerine uymaması halinde hakimin müdahalesini isteme yetkisi getirildi. Bu durumda da katılma miktarlarını hakim belirleyecek. Burada, genel olarak evin giderlerine katılma dışında tedbir alınmasını gerektiren olağanüstü bir durum söz konusu. Örneğin, anlaşmazlık çıktığında ve eşler arasında evlilik birliğinin korunmasını gerektiren tedbirler almak gerektiğinde, 198 madde hakime takdir yetkisi bırakmış. Sh.4 199. madde eşlerin tasarruf yetkilerinin kısıtlanması bakımından yeni bir düzenleme getiriyor. Bu maddeye göre; “Ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan malî bir yükümlülüğün yerine getirilmesi gerektirdiği ölçüde, eşlerden birinin istemi üzerine hâkim, belirleyeceği malvarlığı değerleriyle ilgili tasarrufların ancak onun rızasıyla yapılabileceğine karar verebilir. Hâkim bu durumda gerekli önlemleri alır. Hâkim, eşlerden birinin taşınmaz üzerinde tasarruf yetkisini kaldırırsa, re'sen durumun tapu kütüğüne şerhedilmesine karar verir.” BOŞANMA HUKUKU Boşanma nedenleri Boşanma nedenlerinin sistematiğinde bir değişiklik olmadı. Eskiden olan sistem, genel boşanma nedenleri; özel boşanma nedenleri, nisbi boşanma nedenleri ve mutlak boşanma nedenleri ayrımı maalesef kalkmadı. Bugün, bütün ileri toplumlarda özellikle batıda, Avrupa ülkelerinde oluşan gelişme şöyle: ayrı ayrı boşanma nedenleri saymaktan vazgeçildi. Bir tek boşanma nedeni var: temelden sarsılma. Deniliyor ki, terk de olsa bu evlilik birliğini temelden sarsmıştır ki adam boşanma davası açıyor. akıl hastalığı olsa da temelden sarsılma gerçekleşmiştir. Eşlerden biri yönünden çekilmez hale gelmişse boşanma davası açılır. Biz bu modeli kendi sistemimize uyarlayalım dedik ama biraz da baskı altında çalıştık. Parlamentonun yapısı tutucu, bir çok şeyi kabul etmeyebilirler. Bazı yeni hükümler getirelim derken, yasanın tümü güme gidebilirdi. Bu nedenle mümkün mertebe onları ürkütmeden, ayağa kaldırmadan düzenleyelim dedik. Bir baktık, zina var. Kaldırsak, “zinayı meşru hale getirdiler” diyecekler. Bu bakımdan dikkatli davranmak zorunda kaldık. Dedik böyle kalsın, zina, pek kötü muamele aynen kalsın, ama ıslaha muhtaç maddeleri yeni baştan ele alalım dedik. 162. maddede, “hayata kast ve kötü veya onur kırıcı davranış” başlığı altında düzenlendi. Eskiden iki boşanma nedeni vardı: cana kast ve pek kötü muamele. Bir de onur kırıca muamele eklendi. Eskiden onur kırıcı muameleler genel boşanma nedeni içinde yer alıyordu. Geçimsizliğe neden olan onur kırıcı davranış olarak nisbi boşanma sebebi olarak düşünülüyordu. Şimdi mutlak boşanma nedeni haline geldi. Onur kırıcı bir davranış olduysa, evlilik birliğinin sarsılması ve diğer eş için çekilmez hale gelmesi şartları aranmayacak. O davranış kanıtlanmışsa boşanmaya hükmedeceksiniz Bu da insan haysiyetinin kutsal, dokunulmaz olma ilkesinin gözetilmesi sonucu konulmuş bir düzenleme. Eskiden bir suç işleme, terzil edici (utanç verici) cürüm işleme vardı. Onu da düzelttik, küçük düşürücü dedik. Daha kapsamlı sadece terzil ediciyi kapsamıyor. Rezil edici olmasa da küçük düşürücü diğer davranışları da kapsıyor, onu da 163. maddeye koyduk. Akıl hastalığı ile ilgili 165. maddeye gelince, eski düzenleme esas itibariyle korundu ama akıl hastalığının en az üç yıl sürmesi koşulu kaldırıldı Üç yıl beklemek zorunda değil. Eğer iyileşmeyeceği resmî sağlık kurulu raporuyla tespit edilirse ve ortak hayat diğer eş için çekilmez hâle gelmişse, akıl hastalığı nedeniyle boşanma davası açılabilecektir. 172. maddeye göre, ayrılık süresinin sonunda eşlerden birinin istemi ile hakim boşanmaya karar verebilecek. Bu istemde bulunduğu zaman sadece boşanma davası açılmazdan önce cereyan etmiş olaylar değil ayrılık süresi içinde oluşan olaylar da ileri sürülebilecek. Oysa dava açıldığında ana kural, dava açılmasından sonra gelişen olaylar bu davada ileri sürülemez. Başka bir dava nedeni olabilir. Şimdi buna bir istisna getirildi. Hakimin takdir yetkisini kullanmasına yardımcı olmak, yani kesin kanaat edinmesini sağlamak için. Yoksulluk nafakası Eşlerden birisi, kusursuz olan eş, boşanma sonucu önemli bir yoksulluğa düşerse diğerinden kusurlu olsa da olmasa da yoksulluk nafakası isteyebiliyor. Her iki eş birbirinden isteyebiliyor. Ancak 3444 Sayılı Yasada değişiklik yapılırken kadın erkek ayrımı yapıldı. Bu sefer erkek aleyhine ayrım yapıldı. Diyor ki, erkek de karısından yoksulluk nafakası isteyebilir, ancak kadının yoksulluk nafakası ödemesi için “hali refahta” olması gerekiyordu. Erkek için böyle bir koşul yok. Bu eşitsizlik de kaldırıldı, kadın için hali refah şartı aranmıyor 176. maddenin son fıkrası; “Hâkim, istem hâlinde, irat biçiminde ödenmesine karar verilen maddî tazminat veya nafakanın gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir” Çok önemli bir değişiklik. Diyelim ki boşanma sonrası, kadın lehine ayda 300 milyon TL yoksulluk nafakasına hükmedildi. Kadın diyebilir ki, “ekonomik koşullar her gün kötüye gidiyor. İkide bir de benim dava açacak param olmaz, zamanım olmaz, yeniden artırma isteminde bulunmayayım. Bunu ileriye dönük olarak kaç para ödeyeceğine de karar verin.“ Usul hukuku bakımından da ilginç bir gelişme Yargıç bunu uygularken ekonomik endekslere de başvuracak, bilirkişiye de başvuracak. Kaç yıl ilerisi için? Bu konuda bir sınırlama yok. Yasa “gelecek yıllarda da“ diyor. Tamamen sosyal ve ekonomik koşullara bakılarak hakimin takdirine bırakılmış bir husus bu. Boşanma Nedeniyle Maddi ve Manevi Tazminat 178. maddede önemli bir değişiklik getirildi. Bilindiği gibi, boşanma davasında istenen maddi ve manevi tazminat ile yoksulluk nafakasının ne zamana kadar dava edilebileceği tartışmalıydı. Yargıtay, yakın zamana kadar, tazminat istemlerinin boşanma davasının kesinleşmesine kadar dava edilmesinin zorunlu olduğu görüşündeydi. Kanun yollarının son aşamasına kadar isteyebiliyorsunuz. Yargıtay bir içtihadı birleştirme kararı vererek manevi tazminat yönünden bir esneklik getirdi. Dedi ki, bu, haksız eylem esasına dayalı bir tazminat davasıdır. Boşanma davasının kesinleşmesinden sonra 1 yıl içinde istenebilir. Manevi tazminat yönünden halletti ama maddi tazminat ve yoksulluk nafakası yönünden tam hallolmadı. Bütün bu tartışmaları ortadan kaldırmak ve hakça bir düzenleme getirmek amacıyla 178. maddede yeni hüküm öngörüldü. Buna göre evliliğin boşanma sebebiyle sona ermesinden doğan dava hakları boşanma hükmünün kesinleşmesinin üzerinden bir yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Maddi tazminat, manevi tazminat ve nafaka yönünden bu süre geçerli. Boşanma Davasına Mirasçıların Devam Etme Hakkı Yine ilginç bir düzenleme, 181. madde 2. fıkrada öngörülen mirasçıların boşanma davasına devam etme hakkı konusunda. Diyor ki 2. fıkra; “Boşanma davası devam ederken, ölen davacının mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi ve davalının kusurunun ispatlanması hâlinde de yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.” Yalnız burada kişinin kusurlu olup olmadığının kanıtlanması gerekecek. Bunu kim yapacak? Denildi ki mirasçılar davaya devam etsin. Burada boşanma davası bundan sonra bir nevi tespit davasına dönüşüyor. Mirasçı davalının kusurlu olduğunu tespit ettirecek. Kusurlu ise artık mirasçı olamayacak, ama mirasçı olamayacağı artık bu davada ileri sürülmeyecek, miras hukuku ile ilgili bir dava açılarak mirasçı olamayacağı ileri sürülecek. Bu da bir yenilik olarak getirildi. Eski 150. madde vardı, boşanmada usulü muhakeme ile ilgili madde vardı. Beş bent olan bu maddeye altıncı bir bent daha eklendi. “Hakim taraflardan birinin istemi üzerine duruşmanın gizli yapılmasına karar verebilir.” Bu imkan açıkça getirildi. Tabii, Bunun usul hukukuna yansımaları da olacak. Ayrıntılarının düzenlenmesi gerek. Ayrıca, Bugünkü iş yükü bakımından, yeni Medeni Yasanın getirdiği düzenlemeleri göz önünde tutarsak ne yerel mahkemeler ne de 2. Hukuk Dairesi bu işin altından kalkamayabilir. İş yükü artacak. Onun için, Aile mahkemeleri kurulursa, bu mahkemeler ve belki Yargıtay’ da da özel bir daire kurularak bu iş çözümlenebilir. Aile Konutu Aile konutuna ilişkin değişik sorunlar karşımıza çıkabilir. Kira süresi içerisinde, kiracı eş tahliye taahhüdünde bulundu. Tahliye taahhüdü de kira dönemi içinde herhangi bir tarih gösterildi. Diğer eş kira sözleşmesinin tarafı olmak istediğini bildirdiği takdirde ne olacak? Burada tarihler önemli, eğer tahliye taahhüdü diğer eşin taraf olacağının bildirdiği tarihten sonra verilmişse veya o tarihten önce verilmiş ancak tahliye tarihi diğer eşin bildirim tarihinden sonraki bir tarihe rastlıyorsa, o tahliye taahhüdü geçersiz olacak çünkü diğer eş de kira sözleşmesinin tarafıdır. Birlikte tahliye taahhüdü vermeleri gerekir. Fakat tahliye taahhüdü günü geldi, diğer eş hiçbir bildirimde bulunmamış dahi olsa, taşınmazı tahliye etmek zorundalar. Adamın birden çok konutu varsa ve bunlardan bir tanesini aile konutu olarak tahsis etmişse, şerh hangi konutlar için verilecek, hepsi için verilebilir mi? Verilemezse diğer konutlara teminat açısında tedbir konulabilir mi? Bunlar uygulamada karşılaşılacak sorunlar. Sorular varsa yanıtlayalım. Soru ve Yanıtlar Soru: MY 189/son maddesi, biraz muallak bir istisna gibi. Tam anlaşılamıyor. Burada sözü edilen müteselsilliği tespit edecek olan kim? Yanıt: Burada “eşlerden her biri birliği temsil yetkisi bulunmaksızın yaptığı işlemlerden kişisel olarak sorumludur” hükmü getirilmiş. Burada kendisinin kişisel ihtiyaçları veya ihtiyaçları için yaptığı işlemler kastedilmiyor. Yine evlilik birliği için yapılan işler kastediliyor. Ama bu işlemi tek başına yapmaya yetkili değil, diğer eşle birlikte temsil etmek zorunda. Çünkü bu işler evlilik birliğinin sürekli ihtiyaçları için değil onun dışındaki bir takım (mal alma, ipotek v.s gibi) önemli bir işlem. Sürekli işlemlerin kapsamını aşan diğer işlemi eşler tek başlarına yapmışlar ise, evlilik birliği için yapmış olsalar dahi, eş tek başına sorumlu olacaktır; diğer eşi sorumlu tutamazsınız. Ama işlemin niteliği gereği, üçüncü kişi bunu tam ayırt edemiyor ya da diğer eşin izin vermiş olduğunu kabul ediyor. Rıza göstereceğini varsayarak (burada objektif ölçüler gözetilecek elbette), iyiniyetle hareket etmesi halinde artık diğer eş de sorumlu olacak. Sh.5 Soru: Aile konutu söz konusu ve eşlerden biri bunun aile konutu olarak tapuda şerh edilmesini istiyor ve üçüncü kişiler şerhli olarak aldığında buna katlanıyor. Dolayısıyla kendisi kullanamıyor, tahliye yoluna gidemiyor, aile konutu olarak kullanılmasına izin vermek zorunda. Tapu kaydında Şerh yoksa ve satış işlemi gerçekleşmişse, ne olacak? Yanıt: Burada genel kural işleyecek, iyiniyetli üçüncü kişilerin korunması söz konusu. Eş, belki ancak, hakimden evlilik birliğine müdahalesini isteyebilecek. Hakimin eşe yükümlülük getirmesini, örneğin kendilerine yeni bir konut tutmasını isteyebilecek. Soru: Şerh olmamasına rağmen, diğer taraf durumu biliyorsa, ne olacak? Yanıt: Aslolan iyiniyettir. MY 3. madde gereğince ancak aksini kanıtlayabilirsiniz. Aslında şerhin fonksiyonu da iyiniyet iddiasının önüne geçmektir. Tanık ya da belgelerle ortaya koyabilirsiniz. Soru: Eşlerden bir kira sözleşmesi yapıyor ve sonra da tahliye taahhüdünde bulunuyor. Tahliye tarihi yaklaşırken kötüniyetli olarak eşine diyor ki “sen bir ihbarda bulun, sözleşmeye taraf ol” diyor. Bu durumda ne olacak. Yanıt: Yine eskiden dürüstlük kuralı dediğimiz, şimdi dürüst davranma kuralı dediğimiz. MY 2. madde devreye girer. Soru: Medeni Yasa ile 6570 Sayılı Yasa arasındaki çelişki nasıl giderilecek? Yanıt: 6570 Sayılı Yasa özel bir yasa, Medeni Yasa genel bir yasa. Özel yasanın hükümleri öncelikle uygulanır deyip kestirip atamayız. Yasaların zaman bakımından uygulanmasına ilişkin ilkeler de var. Yeni tarihli ve eski tarihli yasa özel ise yeni tarihli eskisini yürüklükten kaldırır. Yeni tarihli yasa özel, eski tarihli yasa genel ise, yeni tarihli yasa geçerli olacaktır. Yeni tarihli yasa genel, eski tarihli yasa özel ise, hemen eskisini yürüklükten kaldırır, diyemeyiz. Yeni yasanın, gerekçesine, ruhuna, ratia legis’ine bakıyoruz. Yeni yasa, o ilişkiyi tamamen yeni bir zihniyetle düzenlemiş ise, ki burada öyledir, sistemi yeni baştan kurmuştur. Bu durumda yeni tarihli genel yasanın ilkeleri geçerli olacaktır. Mal Rejimleri 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren Türk Medeni Yasasının, kamuoyunda en çok yankı uyandıran ve en çok merak edilen, en çok ilgilenilen bölümü; mal rejimleri bölümü, malumunuz. Yasa 202 ve devamı maddelerden itibaren mal rejimlerini düzenliyor. Bir kere eskiye nazaran çok önemli farklar var. Hemen başlangıçta şunu söyleyelim, 743 sayılı Türk Medeni Yasasına göre yasal mal rejimi, mal ayrılığıydı. Onun yanında seçimlik rejim olarak mal birliği, mal ortaklığı ve mal ortaklığının bazı türleri düzenlenmişti. Yeni Türk Medeni Yasası, yasal mal rejimi olarak “edinilmiş mallara katılma rejimini” getirdi. Mal ortaklığını korudu. Mal ayrılığını korudu. Mal birliğini metinden çıkardı. Çünkü mal birliği hem kadın erkek eşitliğine aykırı hükümler içeriyordu, hem de paylaştırma yönünden eşitliğe aykırı bir takım sonuçlar doğuruyor idi. Zaten onu İsviçreliler de terk etmiş idi. Mal birliği çıktı sistemimizden ama onun yerine, yeni bir rejim; edinilmiş mallara katılma ile mal ayrımının karışımı, yine ama sonuç itibari ile tatmin edici bir rejim olan; paylaşmalı mal ayrılığı sistemi getirildi. Şimdi, mal rejimi deyince neyi anlıyoruz? Yalın olarak söylemek gerekirse, eşlerin aile birliği içerisinde sahip oldukları malların yahut da ellerinde bulunan malların mülkiyeti kime aittir? Yönetilmesi, işletmesi yetkisi kimdedir? Bu mallar üzerinde tasarruflarda bulunma yetkisi hangisindedir? Ve günün birinde bu mal rejimi sona ererse, bu mallar nasıl, hangi yöntemle, hangi oranlarda paylaşılacaktır? İşte bütün bu konuları düzenleyen kurallar bütününe biz mal rejimleri diyoruz. O açıdan baktığımız zaman, eşlerin bu mallarının mülkiyet, yönetim, tasarruf, işletme, paylaşma gibi yönlerini düzenleme konusunda iki sistem var bizim hukukumuzda, yani Medeni Yasamızda iki sistem var: 1. Yasal mal rejimi sistemi. 2. Sözleşmesel mal rejimi sistemi. Yasal mal rejimi olarak kabul edilen sistemi, eşler benimsemek zorunda değillerdir. Bunu her şeyden önce vurgulayalım. Eskiden de öyleydi, şimdi de öyle. Bu konuda yasa sözleşme özgürlüğü ilkesini benimsemiştir. Yani, eşler isterlerse yasal mal rejimine tabi olurlar, yasal rejime tabi olmak istemezlerse otururlar aralarında seçimlik rejim dediğimiz diğer sistemlerden birisini; mal ayrılığı, paylaşmalı mal ayrılığı veya mal ortaklığı sistemlerinden birisini seçebilirler. Eğer eşler böyle bir sözleşme yaparlar ise, aralarında artık sözleşme ile kabul ettikleri sistem geçerli olacaktır. Yasal mal rejimi sistemleri uygulanmayacaktır. Tam bir sözleşme özgürlüğü var. Bu özgürlük sadece seçme konusunda değil, eşler herhangi bir mal rejimini seçme, onu ortadan kaldırma ve değiştirme konusunda da özgürler. Yani başlangıçta belli bir sistemi seçmiş, bir süre geçtikten sonra eşler “biz bunu beğenmedik, değiştirelim, şuna dönelim” diyebilecekler. Hatta eşler başlangıçta hiçbir sözleşme yapmamışlar, yapmadıkları içinde yasa gereği yasal mal rejimine tabi oluyorlar, onun hükümlerine bağlılar. Ama bir süre geçtikten sonra, “hayır biz aramızda bırakalım bu mal rejimini, beğenmedik, biz aramızda paylaşmalı mal ortaklığını seçelim” diye sözleşme yapabilecekler. O andan itibaren, paylaşmalı mal ayrılığı veya mal ortaklığı, hangisini seçmişlerse aralarında o geçerli olacak. Yani bu özgürlük sadece seçmeyi değil, sözleşme yapmayı değil, rejimi değiştirmeyi, ortadan kaldırmayı da kapsayan bir özgürlük. Medeni Yasa 203. maddede bunu açıkça düzenlemiştir. Eşlerin seçme, değiştirme, ortadan kaldırma özgürlüğünün olduğunu ifade etmiştir. Sözleşmeye dayalı mal rejimi Önce yasa gereği ve yasal mal rejimi denilen sisteme tabi olma hususunu bir tarafa bırakıp sözleşmeye dayalı mal rejimi üzerinde biraz durmakta yarar var. Çünkü sözleşmeye dayalı mal rejiminin taşıdığı bir takım sorunlar var ki, bunların bilinmesi de yararlı olacak sanıyorum. Şunu da söyleyeyim unutmadan, eşlerin bu özgürlüğü, herhangi bir mal rejimini seçme yönünde kullanılır. Eşler yasal mal rejimini seçtiklerini dahi sözleşme ile kararlaştırabilirler. Diyebilirler ki; “bizim aramızda yasal mal rejimi kuralları geçerli olacaktır.” Bu konuda bir sözleşme yapabilirler. Artık o zaman, a rejim yasal mal rejimi olmaktan çıkar, sözleşmesel mal rejimi olur. Sözleşmesel mal rejimi olmasının sonucuna biraz sonra değineceğim; eşler sözleşme ile yasal mal rejimi hükümlerini belli noktalarda değiştirebilirler. Modifiye edebilirler. Zaten yasa bunu “kanunun sınırları dahilinde farklı hükümler kabul edebilirler” biçiminde ifade ediyor. Hangi konularda? Ona da biraz sonra, tek tek, kısa kısa, satırlar halinde değinmek istiyorum. Eşler kendi aralarında sözleşme ile mal rejimi sistemini kabul ediyorlar ise; buna ilişkin sözleşmeyi, hangi zamanda yapmak zorundalar? 203. maddeye göz attığımız zaman, diyor ki 203. madde; “Evlenmeden önce veya sonra mal rejimi sözleşmesi yapabilirler.” Evlenmeden önce yapmışlarsa, daha evli değiller ama nişanlılar diyelim, mal rejimi hükümlerini en erken evlenme akdi ile doğurmaya başlar. Evlenmenin kurulmasından itibaren hükümlerini doğurur. Evlenmeden önce yapmamışlar, evlenme sırasında da bu konuda herhangi bir irade beyanında bulunmamışlar, o taktirde ne olacaktır? Evlendikleri anda aralarında yasal mal rejimi geçerli olmaya başlayacaktır. Fakat biraz önce belirtmeye çalıştığım o özgürlük nedeni ile evlendikten sonraki bir tarihte mal rejimi sözleşmesi yapabilirler. 203. madde de bunu ifade ediyor. Ve o andan itibaren kabul ettikleri sisteme bağlı olacaklardır. Ø Mal rejimi yapma konusundaki ehliyet nasıl acaba? Evlenmeden önce de yapabiliyorlar, tabi arada kafalarda bir takım soru işaretleri var. Hangi yaşta olacak, ne yapacak, nasıl yapacak filan. Şimdi bir kere yasa ana koşul olarak; ayırtım gücünü, eski deyimi ile temyiz kudretini öngörmüş. Mutlaka, mal rejimi sözleşmesini yapacak eşler ve yahut nişanlılar ayırtım gücüne sahip olacaklar. Ama tam fiil ehliyetinden farklı olarak, ergin olmaları zorunlu değil.Yani reşit olmak zorunda değiller. Kısıtlılar ve küçükler de ayırtım gücüne sahip olma koşuluyla mal rejimi sözleşmesi yapabilirler. Ancak küçüklerin ve kısıtlıların yasal temsilcilerinin rızası gereklidir. Hatta yapılacak mal rejimi sözleşmesi, yasal temsilci sıfatıyla onlar tarafından da imzalanmalıdır ve 204. madde de bunu buyuruyor. Ø Bu sözleşmenin biçimi ne? Şekli sorunu önemli. Önceki Medeni Yasamıza göre resmi senet, yani düzenleme şeklinde senet, yani noter tarafından bizzat (re’sen) düzenlenen senet yoluyla yapılabiliyor idi. Yeni Medeni Yasamız bu konuda bir esneklik ve kolaylık getirdi. 205. madde diyor ki; “Mal rejimi sözleşmesi, noterde düzenleme veya noterce onaylama biçiminde yapılabilir”. Yani eşler aralarında oturup metni yazacaklar; daktiloda, bilgisayarda v.s., götürüp notere kimlikleri ile birlikte; “bu sözleşmemizi onayla” diyebilecekler. Bu kolaylık da getirildi. Resen veya onaylama düzenlenebiliyor. Yine bir başka olanak getirildi. Eşler, nikah akdi sırasında evlendirme memuruna hangi rejimi seçtiklerini beyan edebilecekler ve bu tutanağa geçirilecek. Böyle bir kolaylık da sağlandı. Ama o noktada beli bir takım sorunlar karşımıza çıkabilir, uygulamada bir takım tereddütler doğabilir. Biraz sonra ona da değinmek istiyorum. Sözleşme ile mal rejimi seçmenin ve düzenlemenin sınırları Özellikle noterde yapılmışsa; iki türlü yapılabilir bu. Eşler sadece hangi mal rejimini seçtiklerini belirtebilirler. Sadece, “aramızda mal ayrılığı geçerli olacaktır” demiş olabilirler. Ayrıntısını belirtmemiş olsalar da önemi yok, o taktirde yasada mal ayrılığına ilişkin hükümler bunlar arasında geçerli olacaktır. Ya da eşler bununla yetinmeyip noterde yaptıkları ve yahut onaylattıkları sözleşmede aralarındaki ilişkileri ayrıntısıyla düzenleyebilirler. Bu konuda kural olarak yasanın çizdiği sınırlar içerisinde özgürlükleri vardır. Ondan öte farklı boyutlarda koşullar koyamazlar. Neler bunlar? Ø 216. maddeye göre; diğer eşten mallarının envanterinin resmi senetle yapılmasını her zaman isteme hakkı var, bundan vazgeçebilir sözleşmede. Ø Malların yönetimini yine sözleşme ile diğer eşe bırakabilir. Aslında mal kendine ait olduğu halde, kendi malının yönetimini diğer eşe bırakabilir. Bu açık veya örtülü olabilir. Burada vekalet hükümleri uygulanır. Ama bunun aksini sözleşmede kararlaştırabilirler. Ø Medeni yasanın 219. maddesinin 2. fıkrasına göre; kişisel malların gelirleri, aksine anlaşma yoksa edinilmiş mal sayılır. İşte bunun aksini kararlaştırabilirler. Yani “kişisel malların gelirleri edinilmiş mal sayılmayacaktır” diyebilirler. O taktirde kişisel mal sayılacaktır. Ø “bir mesleğin icrası veya işletmenin faaliyeti sebebiyle doğan, edinilmiş mallara dahil olması gereken mal varlığı değerlerinin, kişisel mal sayılacağını kabul edebilirler. Bunu kabul etmemişlerse, o edinilmiş mal sayılacaktır yasa gereği. Ø Eşlerden birisi, diğerinin rızası olmadan paylı ortaklık, yani müşterek mülkiyet altındaki malda tek başına tasarrufta bulunamaz, kural budur. Ama bunun aksini kararlaştırabilirler. Yani diğerinin rızası olmadan paylı mülkiyet altındaki mal üzerede tasarrufta bulunabileceğini kararlaştırabilirler. Ø Sonra eşlerin karşılıklı borçlarının tasfiyesiyle ilgili yasa kurallarından farklı hükümler öngörebilirler. Ø Yine yaptıkları sözleşme ile yasal mal rejiminde katkı payı alma hakkından vazgeçebilirler. Veya katkı payının oranını değiştirebilirler aralarındaki sözleşme ile. Sh.6 Ø Artık değere katılma, yani nihai denkleştirme sonucu artık değere katılma hakkı var biliyoruz. Artık değere katılmada mal rejimi sözleşmesi ile yasadaki esaslardan farklı düzenlemeler getirebilirler. Ø Eşerden birisi tasfiye sonucu diğerine borçlu olursa ve onu ödemede zorluğa düşerse, yargıçtan ödemenin ertelenmesini isteyebilir. Böyle bir durumda, tasfiye tarihinden itibaren faiz yürütülür ve eşten güvence istenebilir. Eşler bunu aksini de kararlaştırabilir; yani faiz tahakkuk ettirilmeyeceğini veya güvence alınmayacağını. Ø Aile konutuyla ilgili düzenlemede değişiklik yapabilirler. Eşlerden birinin aile konutu üzerinde oturma veya intifa hakkı, lehine bu hakların kurulmasını isteme hakkı var. İşte o konuda da farklı, yani böyle bir hakkın olmayacağı veya belirli şartlarla olacağı kararlaştırılabilir. Ama bu saydığımız durumlar dışında mal rejimi esasına, ana ilkelerine aykırı sözleşme yapılamaz. “Yasal sınırlar içindeki” sözcüklerini işte bu şekilde anlamamız gerekiyor. Eşler, 205. madde gereğince evlenme sırasında, evlendirme memuruna bildirme sureti ile de eşler mal rejiminin hangisi olacağını kararlaştırmış olabilirler. Eğer eşler, bir metin vermeyip, sadece beyanda bulunmuşlar; “bizim aramızda paylaşmalı mal ortaklığı geçerli olacak” demişlerse, artık onlara yasada bulunan paylaşmalı mal ortaklığına ilişkin hükümler uygulanacaktır. Veya “mal ortaklığı” demişlerse, mal ortaklığı ile ilgili hükümler uygulanacak. Peki eşler kendi aralarında kaleme aldıkları, imzaladıkları bir metni evlendirme memuruna teslim edebilirler mi? Böyle bir metni verirlerse ne derece geçerli olacak? Evlendirme memuru ne düzenleme makamı, ne onaylama makamı. Acaba bu durumda aralarındaki sözleşmenin kuralları ileri sürebilecekler mi? Bu konuda soru işaretleri var. Bilmiyorum ama benim kişisel kanaatim, bu sadece evlendirme evrakı içerisinde saklanacak bir belge niteliğini taşıyor. Evlendirme memuru burada ne sözleşmeyi düzenleme, ne de onaylama makamıdır. O taktirde haliyle hangi rejimi seçtiklerine ilişkin beyanları geçerli olacak, ancak hazırladıkları metin geçerli olmayacak. Yasal mal rejimi Yasal mal rejiminden söz ettiğimiz zaman, eşlerin sözleşme ile herhangi bir mal rejimini seçmemiş olmaları halinde yasa gereği aralarında geçerli olacak rejimi kastediyoruz. Önceki Medeni Yasa zamanında yasal mal rejimi mal ayrılığıyken, şimdi yasal mal rejimi 218. maddeye göre edinilmiş mallara katılmadır. Edinilmiş mallara katılama yasal mal rejimi olarak bizim hukuk yaşamımıza yeni girdi. Çok ayrıntılı, belki tasfiyesi oldukça güçlükler taşıyan bir rejim. Birbirini izleyen sayısız aşama var bunların tasfiyesinde. Ama hakça bir sonuç getiriyor, adilane ve emeğe değer veriyor. Emeğin bir parasal değer olarak değerlendirilmesine imkan tanıyor. Bunun dışında kötü niyetli davranışlara meydan vermeyecek bir takım güvence maddeleri getiriyor. Bence eleştirilecek ana nokta iki tane, ayrıntıda da olabilir. Birincisi; bu sistem denkleştirmede hak sahibi olan eşe ayni hak tanımıyor. Sadece artık değerler arasındaki denkleştirme sonucu bir alacak hakkı tanıyor. Kötüniyetli eş malını, mülkünü kaçırmışsa ve bunlar da iyiniyetli üçüncü kişiler tarafından da kazanılmışsa. Bundan başka eşin alınacak mali değeri, parası, mülkü de yoksa; diğer eş çaresiz kalmaya mahkum. Bu açıdan baktığımız zaman, bu noktada paylaşmalı mal ayrılığı sistemini doğrusu biraz övmek gerekiyor. Bu noktada paylaşmalı mal ayrılığı sistemi ayni hak tanımış eşlere. Sonuç denkleştirmesinde her biri diğerinin malında hak sahibi. Ama buna karşılık edinilmiş mallara katılma rejiminde tanınmış bir takım haklar paylaşmalı mal ayrılığında tanınmamış. Onun da o eksiklikleri var. İkinci eleştirilebilecek nokta; edinilmiş mallara katılma sisteminin tasfiyesinin oldukça ayrıntılı, güç olması ve zaman alması. Ama bu zaman içerisinde kaybolacak değerleri telafi etmek için de bir takım hükümler getirmiş sistem, bir takım tamamlayıcı kurallar var. Bu sistemde bir eşlerin kendilerine ait mallar var, bir de eşlerin paylı ortaklığı altındaki mallar var. Eşlerin kendilerine, her bir eşe ait mallar iki çeşit, iki kategoriden oluşuyor. Birincisi; kişisel mal, bir eşin kişisel malı ve edinilmiş malı. Bu ayrımın çok büyük önemi var, özellikle tasfiye yönünden. Kişisel malların ve edinilmiş malların hangileri olduğunu belirteceğiz de, peki ortak mülkiyet, eşlerin paylı mülkiyeti altındaki mallardan kasıt ne? Yani her evlilikte eşlerin paylı ortaklık altında malı mı var? Bundan kastedilen şu, her evlilikte olmayabilir. Ama karı koca paylı ortaklık ile müşterek mülkiyet altında bir mal edinmişler ise; örneğin birlikte satın aldılar, birlikte tapuda üstlerine kaydoldu, bu kastediliyor. Bir de karine gereği; Medeni Yasanın 222. maddesinde bir karine yer almış. Diyor ki; eşlerden hangisine ait olduğu kanıtlanamayan mallar onların paylı ortaklığı altındaki mallardan sayılır. Paylı ortaklık altındaki bu iki kategori mal, edinilmiş mallara ilişkin tasfiyenin dışındadır ve kendine özgü tasfiyesi vardır. Ø Birinci karine: 222/3. maddede bir karine var. Diyor ki; “bir eşin bütün malları aksi ispat edilinceye kadar, edinilmiş mal sayılır.” Eğer eş iddia ediyorsa bu benim kişisel malımdır diye, kanıtlamak zorunda. Kanıtlayamazsa onun edinilmiş malı sayılacak, dolayısıyla tasfiye sonucunda artık değerde denkleştirmeye tabi olacak. Ama kişisel malı ise, onu kanıtlarsa o denkleştirmeye tabi olmayacak, eşin kendisinde kalacak. Yasa bu konuda bir karine getirmiş. Ø İkinci bir karine daha var: 222/2. maddeye göre; eşlerden hangisine ait olduğu kanıtlanamayan mallar, paylı mülkiyet halinde sayılır. Eğer eşlerden birine ait olduğu kanıtlanmışsa sorun yok, ama kanıtlanamamışsa o zaman paylı mülkiyet altında bir mal sayılacak. Bu konuda ispat yükü iddia edene ait. Yani eşlerden birisi “bu mal benim” demişse kanıtlamak zorunda. Artı eşlerden birisi “bu mal benim kişisel malımdır” demişse yine kanıtlamak zorunda. Edinilmiş Mallar: Edinilmiş mallar için geçerli olan ana kural şu: mal rejiminin devamı süresince karşılık, yani ivaz verilmek suretiyle eşlerce edinilen mallardır bunlar 219. maddeye göre. Bir malın edinilmiş mal sayılması için, mal rejiminin devamı süresince edinilmiş olması gerekir. Bu demektir ki, mal rejiminin başlangıcından önce edinilen veya sona ermesinden sonra edinilen mallar, edinilmiş mal sayılmaz. Mal rejiminin devamı süresince, başıyla sonu arasında edinilmiş mallar bu kategoriye girerler. Tabii süreye ilişkin bu durumun yanı sıra, malın karşılık verilerek edilmiş olması gerekir. İvazın illa para olması, ayın olması şart değil, emek de karşılık sayılıyor burada. 219. maddeye göre edinilmiş mallar; 1. Çalışma karşılığı edimler: Emeğinin karşılığı elde ettiği mallar, edinilmiş mallardır. Ücreti, maaşı, ticaret yoluyla kazancı v.s. Bunlar edinilmiş mal sayılıyor bu sistemde. 2. Sosyal güvenlik veya sosyal yardım kurum ve kuruluşlarının veya personele yardım amacıyla kurulan sandık veya benzerlerinin yaptığı ödemeler; tazminat v.s. adı altında yaptığı ödemeler. Bunlar da edinilmiş mal sayılıyor. Örnek, eşlerden birine emekli sandığı 10.000.000.000.-TL emekli ikramiyesi ödedi. Edinilmiş mal sayılıyor. 3. Çalışma gücünün kaybı nedeniyle ödenen tazminatlar: Bu her hangi bir kaza sonucu geçici olarak veya sürekli olarak çalışma gücün kaybı veya iş başında iş kazası sayılacak bir nedenle iş gücünün kaybı olabilir. Ya da maluliyet aylığı dediğimiz aylık olabilir. Bunlar da edinilmiş mal sayılıyor. Yalnız burada bir şey söyleyeyim. Yasanın ilginç bir düzenlemesi var. Şu sosyal güvenlik ya da sosyal yardım kurumlarınca ödenen ödemeler ile çalışma gücünün kaybı nedeniyle ödenen tazminatlar sermaye şeklinde ödenmişse edinilmiş mal, ama yaşam boyu irat şeklinde ödenmekte ise, mal rejiminin sona ermesine kadarki ödemeler de yine edinilmiş mal, fakat mal rejiminin sona ermesinden sonra yapılan ödemeler kişisel, o miktarıyla kişisel mal sayılıyor. Bu konuda 228. madde ilginç bir istisna getirmiş. 4. Kişisel malların gelir: Normal hukuk mantığı ile düşündüğümüz taktirde, kişisel bir malın gelirinin de yine kişisel bir mal sayılması gerekirken, yasa kişisel malın gelirlerini edinilmiş mal saymış. Burada da yine diğer eşi, aileyi koruma kaygısı var. Ancak eşler bunun aksini kararlaştırabiliyorlar. Yani kişisel malın gelirinin kişisel mal olacağını kararlaştırabiliyorlar, o özgürlükleri var. Örnek; babasından kalmış evin kirası, tarlanın ürünü, efendim ticarethanenin geliri; bunlar aksi kararlaştırılmadığı taktirde, miras yoluyla kalan mallar aslında edinilmiş mal değil, kişisel mal ama onun geliri edinilmiş mal sayılıyor. Ne var ki aksi kararlaştırılabiliyor. Bu önemli bir yenilik. 5. Edinilmiş malların yerine geçen değerler, edinilmiş mal sayılıyor. Diyelim ki; on kilo ya da birilerinin sahip olduğu gibi yüz altmış dört kilo altını var adamın, onu satmış bir tane lüks villa almış. Altın da edinilmiş mallar grubuna giriyormuş ve şimdi onun yerine geçen, hukukta kaim değer dediğimiz şey, o da edinilmiş mal sayılıyor. Yani bir edinilmiş mal elden çıkarılarak, yerine edinilen mal da edinilmiş mallar grubuna giriyor. Yasada özellikle belirtilenler bunlar. Bir de biraz önce söylemiştim, bir karineden bahsetmiştim. Bir de karineyle edinilmiş mal sayılan mallar var. Kişisel mal olduğu kanıtlanamayan mallar var 222. maddenin 3. fıkrası gereğince. Edinilmiş mallarla ilgili grup bunlardan oluşuyor. Kişisel Mallar: Kişisel malların neler olduğu, bir yasaya göre, iki sözleşmeye göre belirlenebilir. Yasaya göre kişisel malların neler olduğu, 220 ve 221. maddelerde sayılmış. Buna göre; 1. Eşlerden birinin yalnız kişisel kullanımına yarayan eşya. Örnek; bir eşin bilgisayarı veya terzi olan eşin dikiş makinesi, kendi giysileri, kişisel olarak kullandığı bisikleti v.s. örnekleri çoğaltabilirsiniz. Yalnızca kendisinin kişisel kullanımına yarayan mallar. 2. Mal rejiminin başlangıcında eşlerden birine ait olan mallar. Yani bundan amaç; mal rejiminin başlangıcından önce kazanılmış, edinilmiş mallar. Bunlar da kişisel mal sayılıyor. 3. Bir mal rejiminin devamı boyunca eşin miras yoluyla edindiği, kazandığı mallar. Miras malları. Bunlar da kişisel mallar. 4. Bir eşin mal rejiminin devamı boyunca karşılıksız kazandırmalar yoluyla edindiği mallar. Örnek; bağış yoluyla, ibra yoluyla, bedelsiz temlik yoluyla v.s. karşılıksız olarak kazandığı mal. 5. Manevi tazminat alacakları. Kişiye sıkı biçimde bağlı bir haktan kaynaklandığı için bunlar da kişisel maldan sayılıyor. 6. Ve nihayet kişisel mallar yerine geçen değerler. Bir kişisel mal çıkarılıp, yerine bir kişisel mal elde edilmişse bu da kişisel mal sayılıyor, yasa bunları belirtiyor. Ama sözleşmeyle kişisel mal sayılabilen şeyler. Aslında edinilmiş mal sayıldığı halde sözleşme yapılmak sureti ile kişisel mal haline getirilebilen mallar: 1. Bir mesleğin icrası veya işletmenin faaliyeti nedeni ile doğan mal varlığı değerleri, edinilmiş mal. Ama sözleşmeyle kişisel mal sayılabiliyor. 2. Ayrıca kişisel malların gelirleri edinilmiş maldır, ama sözleşmeyle kişisel mal sayılabiliyor. Evet kişisel mallar grubu da bunlardan oluşuyor. Ana çatısı itibariyle edinilmiş mallar katılma rejiminde konu olacak malları bunlar oluşturuyor. Kişisel ve Edinilmiş Mallarda Mülkiyet, Yönetim, İşletme, Tasarruf ve Paylaşma ile İlgili Sorunlar: a- Mülkiyet: Gerek edinilmiş, gerekse kişisel malların mülkiyeti her eşin kendine aittir. 218. madde bu açıkça belirtmiştir. Sh.7 b- Yönetim, Yaralanma ve Mallarda Tasarruf: Bu konu 223. maddede düzenlenmiştir. 223. madde diyor ki; “ister edinilmiş mal, ister kişisel mal olsun, bunların yönetimi, işletilmesi ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi yasal sınırlar içinde olmak kaydıyla eşlerin kendilerine aittir. Bir eş edinilmiş malını da kendisi yönetecek, kişisel malını da. Bunların üzerinde de serbestçe tasarrufta bulunabilecek. Her iki kategori üzerinde de yasal sınırlar içerisinde deniliyor. Anımsarsınız bir önceki toplantımızda evliliğin genel hükümleri kapsamında eşlerin tasarruf yetkisinin sınırlanmasıyla ilgili düzenlemeden söz etmiştik. İşte kastedilen o. Borçlarda sorumluluk, eşlerden her biri kendi borçlarından bütün mal varlığı ile sorumlu. Diyelim ki; edinilmiş malla ilgili bir borç. Sonuçta artık değer olursa bundan diğer eş de pay alacak. Fakat buna rağmen bu borçtan eş kendisi sorumlu. Hem de kişisel sorumluluk var, şahsi sorumluluk, yani bütün malları ile sorumlu. Bu konuda borçlardan sorumlulukla ilgili olarak, daha sonra tasfiye bahsinde gerek eşlerin birbirine karşı olan borçları, gerek üçüncü kişilere karşı olan borçları yönünden nedir durum, onu zaman kalırsa ayrıntısıyla ele alırız. c- Paylaşma (Denkleştirme): Paylaşma, mal rejiminin sona ermesi halinde, tasfiye halinde gündeme gelecektir. Buna paylaşma da demiyoruz, bu sistemde katılma diyoruz. Çünkü aynı evi paylaşma söz konusu değil burada, karşılıklı oluşacak alacak haklarının denkleştirilmesi, belki takas edilmesi söz konusu. Bu bakımdan denkleştirme demiş yasa. Denkleştirme tabiri daha yerinde. Mal Rejiminin Sona Ermesi Edinilmiş mallara katılma rejimi üç şekilde sona erebilir. 1. Kendiliğinden. 2. Eşlerin anlaşmalarıyla. 3. Mahkeme kararıyla. Ø Kendiliğinden sona erme hali ölümdür. Eşlerden birinin ölümü halinde mal rejimi kendiliğinden, hem de yasaya göre o anda, yani ölüm anında sona erer. Ölümden sonra kooperatiflerde olduğu gibi tasfiye amacıyla sınırlı olarak devam eder gibi bir durum yok, ölüm anında sona eriyor, bitiyor. Tasfiye ona göre yapılıyor. Ø Anlaşmayla sona erme; oturumun başında sizlere belirtmiştim. Anlatmıştım. Sözleşme özgürlüğü kapsamında eşlerin kabul ettikleri bir sistemi veya yasa gereği tabi oldukları sistemi kaldırma hakları da vardır demiştim. İşte anlaşmayla o şekilde sona eriyor. Ø Mahkeme kanalıyla sona ermeye gelince de üç durumda karşımıza çıkıyor. 1. Boşanma, 2. Evliliğin iptali yani butlan nedeni ile evliliğin ortadan kaldırılması. 3. Haklı nedenler var ise eşler arasındaki mal rejiminin mahkeme kararıyla mal ayrılığına çevrilmesi. Normalde mahkeme kararları kesinleştiği anda hüküm doğurur. Ama burada farklı bir sonuç öngörmüştür yasa. Bu hallerde, bu üç halde yasa; dava tarihinde sona erer diyor. Bu şu demektir; dava tarihinden sonra eşlerin yapacakları tasarruflar artık geçersiz olacaktır, artık ona göre değerlendirilecektir. Dava tarihi itibari ile mal rejimi sona ermiştir. Mal Rejiminin Sona Ermesinin Sonuçları Tasfiyeye geliyoruz, yedi aşama var birbirini izleyen. Ayrıntısına girdiğimiz zaman bu aşamaları göreceğiz Birinci aşama: Birinci aşama mal rejimi sona erdi. MY. 226. maddesi gereğince; ilk aşama malların geri alınmasıdır (eşlerin mallarını geri alması.) Burada eşlerden her birine ait mallar ile paylı ortaklık altındaki malları ayrı değerlendirmek lazım. Eşlerden her birine ait mal ister kişisel mal olsun, ister edinilmiş mal olsun eğer diğer eşte bulunuyor ise önce bunları bir geri alacak eş. Çünkü sonraki aşamalarda göreceğimiz üzere, eşin kişisel ve edinilmiş malları arasında da, kendi malları arasında da bir iç denkleştirme söz konusu olacak. Bunu yapabilmek için malları diğer eşten almak gerekir. Her eş diğer eşteki malını geri alacak. Paylı ortaklık altında bir mal söz konusu ise, iki seçenek var burada. Eşlerden her biri paylı ortaklığa ilişkin yasa kurallarına göre sonuç alabileceği gibi (paydaşlığın giderilmesi gibi veyahut eşlerden biri payını sattı; önalım hakkı v.s. bu haklardan bu olanaklardan yararlanabileceği), bu yasal mal rejimi ile getirilmiş bir başka olanaktan da yararlanabilecek. O da, paylı ortaklık altındaki malın bölünmeden kendisine bütün halinde verilmesini isteme hakkıdır. Eşlerden birisi, paylı ortaklık altındaki malın tamamının kendisine verilmesini isteyecek, ama bunun bir takım koşulları var. Bir; bunda daha üstün yararı olduğunu kanıtlayacak. Ne olabilir? Örnek eşlerden birisi bahçıvanlıkla uğraşıyor, mesleği o, bir sebze bahçesi var paylı ortaklık altında. Diğer eşin ise bahçıvanlıkla bir ilgisi yok. İşte burada bir üstün çıkar söz konusu. Buna benzer değişik örnekler verebiliriz. Birinci koşul bu. İkincisi; diğerinin payını peşinen ödeyecek. Bu iki koşul yerine gelmişse, paylı ortaklık altındaki malın tamamının kendisine verilmesini isteme hakkı var. Müşterek mülkiyete ilişkin kurallar dışında getirilen bir imkan da bu. Bu birinci aşama. Şimdi bu bitti. Yani eşler mallarını geri aldılar. Her biri kendi malını aldı. Kişisel ve edinilmiş malını aldı. Şimdi bunu ikinci aşama izleyecek. İkinci aşama; Değer artış payının hesaplanması aşaması. MY. 227 ve 228. maddesine göre; değer artış payının hesaplanması aşaması hem kişisel mallar yönünden söz konusu, hem de edinilmiş mallar yönünden. Nedir değer artış payının hesaplanması? Eşlerden biri, ister kişisel, ister edinilmiş mal olsun diğerinin bir malının edinilmesinde, iyileştirilmesinde, korunmasında (hepsi bir arada olmak zorunda değil. Ya edinilmesinde olabilir, bunların birkaç tanesi bir arada olabilir) katkıda bulunmuş ise; ki bu katkı parasal olmak zorunda değil, ayın, para veya emek olabilir bu katkı. Bu şekilde katkıda bulunmuş ise ve ikinci koşul, bu katkısı karşılığına hiç ya da yeterli ivaz almamış ise, karşılık almamışsa yani ivazsız olarak yahut da az bir şey alarak bu katkıyı yapmışsa, o taktirde değer artış payı talep edebilir katkıyı yapan eş, diğerinden. Bu değer artış payı, şu değişik olasılıklarda karşımıza çıkabilir. Tasfiye sırasında mal var, mevcut ve malda bir değer artışı olmuş, görülüyor, tespit ediliyor. Bu taktirde katkıda bulunan eş katkısı oranında bir alacak hakkına sahip olur, bu değer artışı nedeniyle. Bu alacak hakkı düşüldükten sonra, geri kalan mal edinilmiş veya kişisel mal sayılacak ve artık değer yani kayılma hakkı onun üzerinden hesaplanacak. Önce bir katkı payı çıkacak, eş katkı payını talep edecek, geri kalan değer tasfiyeye, denkleştirmeye tabi olacak. Onun üzerinden katılım hakkı, edinilmiş mala katılım hakkı belirlenecek. Ve bu da o malın tasfiye sırasındaki değerine göre hesap edilmek zorunda. Birinci olasılık, tasfiye sırasında o mal vardır diye şeklinde ifade edildi. Şimdi ikinci ihtimal; tasfiye sırasında o mal mevcut değil ise, yani daha önce elden çıkarılmışsa, bu taktirde değer nasıl hesap edilecek? 227. maddeye göre; uygulayıcılara çok iş düşecek. Bu gibi durumda hakim o payı hakkaniyete uygun biçimde belirleyecek diyor yasa. Hakim belirleyecek, mal elden çıkmışsa. Şimdi mal ortada olsa kolay, bilirkişiye tespit ettirmesi veya belirlenmesi kolay ama mal elden çıkmışsa, bu her zaman yüzde yüz olmayabilir. Yani bilirkişiye bile tespit ettirseniz olmayabilir. İşte o nedenle diyor ki; hakim ilişkileri, eşlerin mali durumunu, zaman içinde gelişmeleri, ulaştıkları mali gücü, hepsini göz önünde tutacak hakim hakkaniyete uygun bir pay tespit edecek. Bir de değer artışı yok, aksine malın değeri azalmış ama vaktiyle de diğer eş ona katlıda bulunmuş, buna rağmen zaman içinde değeri azalmış. O zaman ne olacak? Katkısı bulunan eş, bu katkısı karşılığı hak isteyemeyecek mi? Hayır isteyecek. Ama o zaman artık tasfiye sırasındaki değer değil de katkının yapılmış olduğu tarihteki değer göz önünde tutulacak diyor yasa 227. maddede. Yine yasanın eşlere bu konuda tanıdığı bir olanak; eşler yazılı anlaşma ile katkı payı almaktan vazgeçebilirler veya katkı payı oranında değişiklik yapabilirler, farklı belirleyebilirler. Buna yasa olanak vermiş. İkinci aşama bu. Daha henüz tasfiyeye geçmedik. Önce bakın mallar alındı. Sonra arkasından katkı payı oranları, varsa şayet belirlendi. Şimdi geliyoruz üçüncü aşamaya; Üçüncü aşama: Eşler almışlardı ya mallarını, kişisel veya edinilmiş malları. Şimdi eşlerin o kişisel ve edinilmiş malları arasında bir denkleştirme yapılacak. Denkleştirme her birinin, birbirinin değil kişisel ve edinilmiş malları arasında denkleştirme. Tabi denkleştirme yapmak için önce eşin kişisel malları hangisidir, edinilmiş malları hangisidir şöyle bir ortaya koyması ve öncelikle bunu belirlemesi gerek. Ve 228. maddeye göre, bunu da mal rejiminin sona ermesi anındaki malların durumlarına göre yapacak. Yasa belki söylemiyor, ama bizim söyleyebileceğimiz, -yani bir tabir uydurmamız gerekirse iç denkleştirme diyebileceğimiz- bir denkleştirme, yani bir eşin kendi edinilmiş ve kişisel malları arasındaki denkleştirmeyi ifade ediyor bu işlem. Bu nedenle zorunludur, kişisel ve edinilmiş mallarının birbirinden ayırt edilmesi ve bunlar arasındaki denkleştirmenin yapılması. Nedir buradaki denkleştirmeden amaç? 230. maddeye göre; eşlerden her birinin bir grup mala ilişin kişisel veya edinilmiş bir grup mala ilişkin borçları, diğer gruba dahil mallarla ödenmiş ise, bunlar denkleştirilecek. Yani bu mal grubu şuna o kadar borçludur, buna bu kadar borçludur, buradan o kadar değer çıkarılıp, şuna eklenecek. Borç kadarı alacaklıya eklenecek. Örnek verelim; eşlerden birisi meslek ve sanatının icrası yoluyla elde ettiği gelirlerinden -ki bunlar aksi kararlaştırılmadıkça, biraz önce de belirttik edinilmiş mal sayılacak- bir kısmını harcamış. Diyelim ki kendine bir bilgisayar almış, kullanmak üzere. Edinilmiş malla bir kişisel mal edinmiş. Şimdi kişisel mallar grubu bu bilgisayarın değeri oranında edinilmiş mallar grubuna borçlu olacak, yani o kadar azaltılacak kişisel malların değeri, bu tarafa o kadar ilave edilecek. İç denkleştirme yapılacak. Yasa burada bir takım kurallar getiriyor, borçların karşılıklı denkleştirilmesiyle ilgili olarak. Diyor ki; her borç ilişkin olduğu mal grubunu sorumluluk altına sokar. Bir borç yapıldı, fakat bu borç kişisel mallara ilişkin. İşte bundan sadece kişisel mallar sorumlu olur diyor yasa. Kişisel mallar için, onlara ilişkin bir borçtan edinilmiş mallar sorumlu olmaz. Aksi örnekte de aynı şekilde buna ilişkin borçtan öteki sorumlu olmaz. Peki bir borcun hangi kesime ait olduğu anlaşılamadı. Şimdi öyle bir mal var ki; biraz önce terzi olan bir eşin dikiş makinesinden söz ettik, kişisel mal dedik. Ama öyle bir şey ki evde ortak alınmış ev eşyası şeklinde ve kadın onunla dikiş yapıp para kazanıyor, eve katkıda buluyor. Tartışmalı bir durum, acaba kişisel mal mı sayılır, edinilmiş mal mı? Eğer böyle bir tereddüt var ise; hangi kesime ait olduğu anlaşılamayan malların edinilmiş mal sayılacağına dair bir karine mevcut 230. maddede. Edinilmiş bir mal yok da, bir mal kesiminden diğer mal kesimine bir aktarma var. Edinme, iyileştirme, korunma yönünde değer akışı var. Bu da göz önünde tutulacak denkleştirmede. Tasfiyede demeyeceğiz de, denkleştirmede göz önünde tutulacak. Sh.8 İki mal grubu arasındaki denkleştirme hangi değer üzerinden yapılacak? Yasanın 230. maddesine göre; malın tasfiye halindeki değerine ve katkı oranına göre yapılacak diyor. Malın tasfiye anındaki değerine ve katkı oranına göre. Yahut da mal daha önce elden çıkmış ise hakkaniyete göre hakim tarafından belirlenecek. Şimdi böylece üçüncü aşama sona eriyor ve eşlerin her birinin edinilmiş mallarıyla kişisel malları arasındaki denkleştirme bittikten sonra her iki grup net miktarıyla ortaya çıkıyor. Dördüncü aşama; bir takım değerlerin eklenmesi aşaması 229. maddeye göre. Yalnız bu eklenme aşaması edinilmiş mallar için söz konusu. Yasanın düzenlemesine göre, daha tasfiyeye başlanmadan sayılan bir takım değerler edinilmiş mallar grubuna katılacak, eklenecek. Bunun eklenebilmesi için de edinilmiş mallar grubunun net bir biçimde ortaya çıkması lazım. Onun içindir ki, bundan önceki aşamada kişisel ve edinilmiş mallar arasındaki denkleştirme yapılıyor ve bitiriliyor. Her iki kategori çıkıyor ortaya net biçimde. Çıktı, belli oldu edinilmiş mallar grubu. Şimdi bunlara bir takım değerler, (var ise eğer olayda) bir takım değerler eklenecek. O değerlerin eklenmesi ile ilgili aşama başlıyor 229. maddeye göre. Nedir edinilmiş mallara eklenmesi gereken değerler? Birincisi diyor ki yasa; “Eşlerden birisinin mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde, diğer eşin rızası olmadan olağan hediyeler dışında yaptığı karşılıksız kazandırmalar.” Kötüniyetli, dolanlı, muvazaalı işlemlere engel olmak için yasa bir güvence hükmü getirmiş. Üç koşul var burada: 1. Eşlerden her birisi mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde, geriye doğru bir yıl içinde yapmış olacak bu işlemi. 2. karşılıksız olarak bu işlemi yapacak. Örneğin bu mallardan birisini karşılıksız olarak üçüncü kişilere teberru edecek. 3. Diğer eşin rızasını almamış olacak. Diğer eşin rızasını almışsa, o zaman eklenecek bir değer değil bu. Rızası alınmışsa, isterse ivazsız geçirilsin artık ekleme söz konusu değil. Yahut da bir yıldan daha eski ise, üç yıl önce bağışlamış. Yine eklenecek değerlerden olmaktan çıkıyor. İkinci bir eklenecek değer; bir eşin mal rejimi süresince, diğer eşin katılma alacağını azaltmak kastıyla yaptığı devirler. Burada karşılıksız, ivazsız bir aktarım yok da, diğer eş artık değerden yeterli pay almasın, eksin pay alsın diye kasıtlı olarak yapılan bir takım değerler var. Denkleştirme sonucunu, dolayısıyla artık değeri azaltıcı işlemler de edinilmiş mallara eklenecek. Bunlar ortada olmadığı, mevcut olmadığı halde, varmış gibi eklenecek ki sonuçta kötüniyetli eşin bu eylem ve işlemlerine karşı diğer eş korunmuş olacak. Çünkü sonuçta artık değer ona göre çıkacak, eklendiği için. Bir eşin malı üç görünüyorsa altı görünecek, dolayısıyla artık değer artacak ve diğer eş de ondan daha fazla pay alacak. Bunları yasa edinilmiş mallara eklenmesi gereken değerler olarak saymış. Şimdi bazı değerlerin eklenmesi aşamasını da geçtik. Geliyoruz beşinci aşamaya. Beşinci aşama: Artık değerin belirlenmesi ve yavaşça tasfiyeye adım atma aşaması. Eklemeler ve iç denkleştirmeler bittikten sonra belirlenen (önce denkleştirme yapık sonra eklemelerde bulunduk) edinilmiş malların toplam değeri ortada. Bu değerden edinilmiş mallara ilişkin borçları çıkaracağız. Yani demek ki denkleştirme ve eklemelerden sonra belirlenen edinilmiş mallar safi değil, gayri safi edinilmiş mallar diyebiliriz. Net değil. Bunlardan, edinilmiş mallara ilişkin borçları çıkararak net, safi edinilmiş mallar toplamını bulcağız. Bunlardan kişisel mallara ilişkin borçları çıkaramayız, çünkü biraz önce de söyledim; her mal grubu kendisine ilişkin borçlardan sorumludur. Böylelikle net edinilmiş malların toplamını buluyoruz. Bu kalan miktar artık değeri oluşturuyor. Peki bir artma yok da eksilme varsa ne olacak? Yasa diyor ki; “Değer eksilmesi göz önüne alınmaz.” Yani değer eksildi, “benim mallarımın değeri şu kadar eksildi, arttığında sen nasıl pay alıyor idiysen, eksilmede de bu zararın yarısını sen karşıla.” Değer eksilmesi göz önüne alınmaz. Onun için bu ortaklık değil, “katılma” diyoruz. Ortaklık olsaydı kara da zarara da katılma genel ilkesi gereğince ki; mal ortaklığında mesela bu söz konusu. Diğer eşten bu eksilmeye katılması da istenebilecekti. Ama katılma rejimi ve yasa “değer eksilmeleri göz önünde tutulmaz” diyor. Altıncı aşama: Artık değere katılma aşamasıdır. Artık değeri belirledik ya, her eş veya ölmüşse mirasçısı diğerine ait artık değerin yarısı üzerinde alacak hakkına sahiptir. Ayni hak yok, alacak hakkı. Her iki eş karşılıklı alacak hakkına sahipse alacaklar kağıt üzerinde karşılıklı takas edilir. Yani fiilen alıp verme yok. Buna denkleştirme diyoruz onun için. Alacaklar karşılık takas edilir. Yalnız bu yarısı üzerinde alacak hakkı sahibi olma kesin değil. Bazı önemli hallerde yasa hakimin bunu değiştirebileceğini öngörmüş. O da evliliğin zina ya da hayata kast olarak anılan ve mahkeme kararı ile sona erdirilmesi hali. Bu gibi durumlarda bakacak hakim, hakkaniyete uygun bulmuyor ise yani zina etmiş, üç gün olmuş evleneli, evlenmesinin üçüncü gününde önüne gelenle zina etmeye başlamış. Böyle bir eşe artık değerin yarısının verilmesi hakkaniyet duygusunu zedeliyor ise, hakim o taktirde ve de eş kusurlu ise, zina da kusur var tabi malum veya hayata kastta kusurluysa yine o da şart, kusurlu olacak ve evlenme zina ya da hayata kast nedeni ile sona erecek. Bu durumda hakim hakkaniyet gerektiriyor ise artık değere katılma payını azaltabiliyor veya tamamen kaldırabiliyor. “Hayır, hakkaniyet senin buradan pay almamanı gerektiriyor.” diyebiliyor hakim. Şimdi sözleşme özgürlüğü çerçevesinde eşlere tanınan bir imkan da daha önce bahsetmiştim artık değere katılmayla ilgili kurallardan farklı kurallar kararlaştırılabilmesi. Eşler aralarındaki sözleşme ile bu konuda farklı kurallar, farklı oranlar, örneğin yarı yarıya değil de ben sendeki değerin üçte birini alacağım. Ama bende artık değer olursa sen onun yarısını alacaksın gibi düzenlemeler yapılabilir. Bu imkan var. Özellikle eşlerin gelirleri ve katkılarının çok farklı boyutlarda olduğu hallerde bu mümkün. Ama yasa gereği değil sözleşmeyle kararlaştırmışlarsa. Bazen bu gibi anlaşmaları eşler, mirasçılarını zarara sokmak, onların saklı paylarını zedelemek için yapabilirler dolanlı olarak. Yani artık değerden onda bir pay alıyor görünür, alacağım der. Dolayısıyla intikal edecek veya farklı, tam tersini söyleyelim onda birini alacağım, öteki onda dokuzunu alacağım der, onda dokuzunu alan diğerinin mirasçılarının haklarını zedelemiş olur. İşte yasa 237. maddede diyor ki; “bu gibi anlaşmalar yasaktır, yapılamaz. Saklı payları zedeleyemezsin.” Yedinci aşama; katılma alacağının ve değer artış payının ödenmesi. Bir önceki aşamada artık değeri ve her bir eşin artık değerden olan alacak hakkını belirledik. Şimdi bir de bunların belirlenmesi var. Denkleştirilmesi var. 239. maddeye göre; bu ayın veya para olarak ödenebilir. Ayni ödemede malların sürüm değeri geçerlidir. Yine ayni ödemede bir mesleğin icrasına ayrılmış birimler ile işletmelerin ekonomik bütünlüğü gözetilir. Yani ayni ödeme yapılırken işletme parçalanacak, bölünecek veya ekonomik yönden sarsıntıya girecekse onu yapmazsın, onu gözeteceksin diyor. O zaman parayla ödeme yapılacak. Derhal ödeme; borçlu eş için, ciddi güçlükler doğuracak ise o eşe tanınan bir olanak yasa ile; o eş, hakimin kararı ile ödemelerin uygun bir süreye yayılmasını talep edebiliyor. O eşe bu olanağı tanıyalım derken bundan diğer eşin zarara uğraması söz konusu. Çünkü alacağını çok geç elde edecek eş, belki de zarara uğrayacak. İşte bunun için de diyor ki; aksine anlaşma yok ise tasfiyenin sona erdiği günden itibaren faiz yürütülür bu alacağa. Yine aksine anlaşma yoksa alacaklı eş teminat (güvence) de isteyebilir. Bir de önemli bir hak, üçüncü kişilere karşı dava hakkı da tanınıyor bu sistemde. Eşlerden birisi üçüncü kişilere karşılıksız kazandırmada bulunmuş. Ve tasfiye sırasında bu eşin mal varlığı ya da ölmüşse, terekesi diğer eşin artık değer üzerindeki alacağını ödemeye yeterli değil. Bu durumda alacaklı durumda olan eşe, o karşılıksız kazandırmaya nail olan, onu elde eden kişiye dava açarak; eksik kalan oranda, o miktarı üçüncü kişiden talep etme hakkı tanınmış. Burada bir ve beş yıllık süreler var. Öğrenmeden itibaren bir, kazandırmanın yapıldığı tarihten itibaren beş yıllık süreler öngörülmüş. Değerler hangi tarihe göre belirlenecektir sorusuna karşılık, 232, 233 ve 234. maddelerde değişik kategorilere göre değişik değerler öngörülmüş. Örneğin, eşlerin normal mallarında sürüm değeri. Buna karşılık tarımsal işletmelerde gelir değeri. Ve 234. madde de hakime taktir yetkisi vermiş, bu değerleri uygulamana rağmen eğer hakkaniyete aykırı bir durum doğuyorsa özel bir takım hallerde bir miktar artırılabilir. Boşanma davası açılmışsa, (zamansızlık nedeniyle anlatamadım) talep üzerine hakim, yasal mal rejiminin mal ayrılığına çevrilmesine karar verebilir Eşlerin farklı mal rejimi seçme hakları var mı? Tarafların mal rejimi tipini belirleme özgürlüğü yoktur. Bunlar Numerus Clasus, yani sınırlı sayıyla belirlenmiş. Ama biz bunu beğenmedik, hadi şu ikisini karıştıralım bir karma sistem yapalım veya aklımızdan şöyle bir rejim yaratalım diyemezler. Mutlaka yasadaki tiplerden birini seçmek zorunda eşler. “Bunu seçtik ama bunun tasfiyeye ilişkin hükümlerini beğenmedik, bunu şöyle yapalım” diyebilecekler mi? sorusuna geliyoruz. Yasada belirlenen sınırlar dahilinde serbestileri vardır. Eşlerin yaptığı mal rejimi sözleşmesi mutlaka noter onaylı ve yazılı olmalıdır. Eşler mal rejimi sözleşmesini yaptıkları sırada o sözleşmenin içinde kararlaştırılmış olma şartı yok, sonradan da yapabilirler. Anlaşmalı boşanma gibi anlaşmalı tasfiye de mümkün mü diye bir soru gelebilir aklınıza. Tasfiyede anlaşamazlar, ama tasfiyenin ayrıntısına ilişkin konularda anlaşabilirler. Örneğin, katkı payı ne kadar olacaktır? Eşlerden biri diyebilir ki, “benim senin malına yaptığım katkı şu kadardır. Ama sen bunun yarısını bana ödeyeceksin”. Bu mümkün. Ya da artık değere katılma yarı yarıya; “hayır ben üçte biriyle katılıyorum.” diyebilir. Ama tasfiye hükümlerini değiştiremez. Bir daha yineliyorum, tasfiye demeyelim. Çok yanıltır bizi. Bir ortaklığın ayrıştırılması değildir. Bir denkleştirmedir bu işlem. Taraflar geçmişe etkili olacak bir mal rejimi sözleşmesi yapamazlar. Sözleşme ancak yapıldığı andan sonraki döneme ilişkin olarak hüküm doğurur. Bu konunun bir istisnası uygulama yasasında vardır. Uygulama yasasına göre eşler, edinilmiş mallara katılma rejimini sözleşme ile evliliğin başından itibaren geçerli kılabilirler. Ancak bu işlemi yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde kullanmalıdırlar. Bu durumda sadece edinilmiş mallara katılma rejimi için söz konudur. Diğer mal rejimlerinde mümkün değildir bu. Mal rejimi sözleşmesi nişanlılık döneminde yapılmış olsa bile, akit ancak evlilik ile hüküm doğurur. Belirli süre ile sınırlı olarak sözleşme yapılabilir mi? Bu konuda yasada bir düzenleme yoktur. Ancak sona ermede bir koşul öngörülmediğine ve iradi olarak da sözleşmeyi sona erdirmek mümkün olduğuna göre, taraflar süre ile sınırlı olarak mal rejimi sözleşmesi yapabilirler. Sona erme tarihinden sonra yasal mal rejimi geçerli olur. Mal rejimleri ile ilgili anlaşmalar, anlaşmalı boşanma kapsamında ki anlaşmaya girmez. Taraflar yukarıda sayılan hususlar kapsamında ki anlaşmayı dikkat alır. Onun dışında tasfiyeye (denkleştirmeye) ilişkin emredici düzenlemelere aykırı sözleşme, anlaşmalı boşanmada gündeme getirilemez. Anlaşmalı boşanma, boşanma ve boşanmanın yan sonuçlarına ilişkindir. Mal rejiminin tasfiyesi ile ilgili hak, alacak hakkı olup, yargıç bu konuda kendiliğinden bir araştırma yapmaz. Yargıcın boşanma davasında karar vereceği yan sonuçlardan değildir mal rejiminin tasfiyesi. Sh.9 Soybağı ve Velayet Soybağı (Nesep) Soybağında (nesep) konusunda da çok önemli değişiklikler olmuştur. Soybağı, çocuk ile ana baba arasındaki doğal ve hukuki bağı ifade ediyor. Ana hatları ile ilgili olarak söylemek gerekirse, eski (743 sayılı) yasa zamanında neseple ilgili var olan ayrımların hemen hemen hepsi kaldırıldı. Sahih – gayri sahih nesep ayrımı kaldırıldı, sadece soybağı var. Eskiden mahkeme çocukla baba arasında nesep ilişkisi kurulmasına karar veriyordu. Yeni yasa ile mahkeme kararı ile düzeltme de kaldırıldı. Babalık davası söz konusu olduğunda bir ayrım yapılıyordu. Kişisel sonuçlu babalık, mali sonuçlu babalık. Deniliyordu ki kişisel sonuçlu babalıkta ancak çocuk babanın nüfusuna yazılır, soy bağı kurulur. Mali sonuçlu babalıkta çocuk babanın nüfusa yazılmaz, soy bağı kurulmaz, hısımlık kurulmaz, sadece nafaka benzeri ödemelerde bulunulur. Bu ayrım da kalktı. Soybağı soy bağıdır, maddi sonuçlu kişisel sonuçlu olmaz. Soybağının sonuçları ne ise hepsi işlerlik kazanır. Hatta çok açık şekilde yer almasa da, genel düzenlemeden çıkan sonuca göre, eğer çocuğun o babadan olduğu tespit edilirse, babalık davası açılmasa bile, hukuk usulüne göre açılacak bir tespit davası da olabilir, buna elverişli düzenlemeler var yasada, yasa hakim hükmünde bahsediyor, 332.maddede tespit hükmünden bahsediyor, 283. maddede davadan söz ediyor, 284. maddede yargılama usulü başlığında soy bağına ilişkin davalarda, babalık davası demiyor. Aşağıda yazılı hükümler saklı kalmak kaydıyla Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası uygulanır diyor. Bir, hakim maddi olguları re’sen araştırır ve kanıtları serbestçe takdir eder diyor. İki, taraflar ve üçüncü kişiler, soy bağının belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere rıza göstermekle yükümlüdürler. Davalı, hakimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermez ise, hakim, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, onun aleyhine doğmuş sayabilir. Yine diğer maddelerinde hakimin baba ile çocuğun arasında ki kan bağını tespit edebileceğini belirtiyor. 743 Sayılı Yasa zamanında böyle bir şey mümkün değildi. Bu yasadan önce dünyaya gelen çocuklar bakımından doğan çocuklar ne yapacaklar, özellikle dava açma süresini kaçırmış olanlar. Kanımca onlarda yeni yasaya göre tespit davası açabilecekler. Çünkü Medeni Yasanın Uygulanmasına İlişkin Yasanın 12. maddesi şu hükmü getirdi. Türk Medeni Kanununun yürürlüğü tarihinden önce sahih olmayan nesepli çocuklar, bu kanunun yürürlüğe girmesinden sonra bu kanunun soy bağına ilişkin hükümlerine tabi olur. Bu hüküm karşısında tespit davası açılabileceğini düşünüyorum. Eskiden sahih nesepleri diye bir bölüm, gayri sahih nesebin hükümleri diye ayrı bir bölüm düzenlenmişti. Hatta gayri sahih neseple ilgili olarak 297. madden 314. maddeye kadar bu sonuçlar düzenleniyordu. Bu maddeler olduğu gibi kalktı, çünkü bu ayrım kalktı. Soybağının hükümleri diye bir bölüm düzenlendi bütün soy bağı ilişkilerini kapsayacak şekilde. İster evlilik içi olsun ister evlilik dışı olsun, ister tanınmış olsun ister babalığına hükmedilmiş olsun kural olarak hepsi için aynı hükümler geçerli. Ama bazı istisnalar var. Bir örnek verelim; bu da önemli bir değişiklik. Evlik dışında doğan çocuk anasının soyadını taşır. Eski 743 Sayılı Yasaya göre baba tanımışsa ya da babalığa hükmedilmişse babanın soyadını taşırdı. Bundan böyle evlilik dışı doğan çocuk, baba tanısa da, babalığa hükmedilse de, baştan itibaren annenin soyadını taşıyacak. Evlilik dışı çocuklar ananın soyadını taşır. Evlilik dışı doğan çocuk ancak ana baba evlenirse babanın soyadını ancak o zaman taşır. Velayet konusunda da benzer bir düzenleme var. Evlilik dışı doğan çocuk annenin velayetindedir. Ancak bu biraz daha esnek bir düzenlemedir. Ama hakim, velayeti anneden alır ise çocuğa bir vasi atayabilir veya baba belli ise babanın velayetine verir. Soybağının Reddi 286. maddede de ilginç bir düzenleme vardı. Nesebin reddi konusu öğretide de tartışılıyordu. Eski yasaya göre, nesebin reddini koca veya onun ölmesi veya temyiz kudretini kaybetmesi halinde belli süre içinde ilgililer bunlarda mirasçılardır ve belli hallerde cumhuriyet savcısı reddedebiliyordu. Deniliyordu ki çocuğa nesebin reddedilmesi hakkı tanımak tuhaftır. İşte o hak 286. maddenin 2. fıkrası ile o hak tanındı. Çocuk da bu hakkı baba ve kocaya karşı açacağı bir dava ile bu hakkı kullanabilir. Yani, çocukta nesebi reddedebilecek. Sonra hak düşürücü süreler ile ilgili önemli değişiklikler yapıldı 289. maddede, nesebin reddi ile ilgili olarak. Burada ikili bir süre öngörüldü. Koca, davayı, doğumu ve baba olmadığını, ananın gebe kaldığı sırada başka bir erkekle cinsel ilişki kurduğunu öğrendiği tarihten itibaren bir yıl, her halde doğumdan bağlayarak beş yıl içinde açmak zorundadır. Çocuk, davayı ergin olduğu tarihten başlayarak en geç bir yıl içinde açmalıdır. Gecikme haklı nedene dayanıyorsa, bir yıllık süre bu nedenin ortadan kalktığı tarihten itibaren işlemeye başlar. Diğer ilgililerin dava hakkı yönünden de eski yasanın 245. maddesine paralel olarak, ilgililer sınıfı daraltılmış. Eskiden mirasçılar ve miras çocuk yüzünden miras payı alamayanlar da dava açabiliyordu. Şimdi kocanın alt soyu, anası, babası veya baba olduğunu iddia eden kişi. Bunlarda ret sebebini öğrenme tarihinden itibaren bir yıl içinde dava açmalıdır. Kayyım yönünden de bir ve beş yıllık süreler öngörülmüştür. Hakim kararı ile nesebin düzeltilmesi kurumu kaldırıldı. Eski yasanın 249-252. maddeleri kaldırıldı. Çünkü hakim hükmü ile düzeltmede amaç sahih nesep ilişkisi kurmaktı. Oysa yeni yasa da sahih gayri sahih ayrımı yok zaten. Herhangi bir şekilde tespit soy bağının kurulması için yeterlidir. Tanıma halinde Soybağı Tanıma ile ilgili önemli bir değişiklik getirildi. Eskiden, tanıma ya ölüme bağlı tasarrufla ya da remi senetle yapılıyordu. Şimdi bunlara ilaveten giderek babanın nüfus memuruna bildirimde bulunması, artı mahkemeye yazılı olarak başvurması yollarıyla da tanıma gerçekleştirilebilecek artık. Eskiden tartışmalı bir durum vardı küçüklerin çocukların altsoylarını tanıyıp tanıyamayacakları tartışılırdı. Yeni yasanın 295/2. maddesine göre; tanıyan kişi küçük veya kısıtlı ise veli veya vasisinin de rızası gerekir. 295/3. maddesine göre ise; başka bir erkek ile soy bağı olan çocuk bu bağ geçersiz kılınmadıkça tanınamaz. Bu eskiden doğrudan düzenlenmiş bir durum değildi. Biz bunu 241. maddenin yorumu ile ve Yargıtay kararları ile uyguluyorduk. Tanıma halinde 296/2. maddeye göre; tanıma halinde nüfuz memurluğu tanımayı çocuğa, anaya ve çocuk vesayet altında ise vesayet makamına bildirir. İptal davası ile ilgili olarak da iki ayrı düzenleme vardır. 297. maddeye göre; tanıyan, yanılma, aldatma veya korkutma nedeniyle tanımanın iptalini dava edebilir. İptal davası anaya ve çocuğa karşı açılır. 298. maddeye göre diğer ilgililer bakımından ise; ana, çocuk, çocuğun ölümü halinde altsoyu, cumhuriyet savcısı, hazine ve diğer ilgililer tanımanın iptalini dava edebilirler. Dava tanıyana, tanıyan ölüşse mirasçılarına karşı açılabilir. Eski dava da cumhuriyet savcısının dava açma hakkı yoktu. Gerek itiraz gerekse iptal yönünden burada ki hak düşürücü süreler, yeni yasanın 300. maddesindeki düzenlemeye göre bir ve beş yıldır. Tanımadan itibaren beş öğrenme tarihinden itibaren bir yıldır süre. Eski yasada bu süre üç aydı. Eğer bir ve beş yıllık süreler haklı bir nedenle kaçırılmışsa, 300. maddenin son fıkrasına göre, haklı sebebin ortadan kalkmasından itibaren bir ay içinde dava açılır. Babalık Davası Eskiden babanın, tüm sonuçları (şahsi-mali) ile hükmen tayininden söz ediliyordu. Şimdi artık sadece babalığa hükmetme şartı aranmadığından, bir mahkeme hükmü yeterli olacağından 301. maddede sadece soy bağının mahkemece belirlenmesinden bahsedilmiştir. Mahkeme çocukla baba arasında ki kan bağını belirleyecek. Eski yasanın 310. maddesinde aranan sebepler artık aranmaz. Kan bağı belirlenmişse soybağı da belirlenmiştir. Bura da yine babalık davası 303. maddede bir yıllık süre korunmuştur. Bu süre hak düşürücü süredir. Ancak haklı nedenlerle süre geçmişse, haklı nedenin kalkmasından itibaren bir aylık ek süre verilir. Babalık davası açıldığı anada bir tek soybağına karar verilecek. Soybağı kararı ile artık ana baba çocuğa bakmakla yükümlüdür. Ayrıca maddi sonuçlara hükmetmek gerekmez. Ana baba evli değilse, evlilik dışı doğmuş çocuğun anasına ancak nakdi ödemelerde bulunma hükmü var. Orada da, (daha öncede de vardı) annenin doğum giderleri ile doğumdan önceki ve sonraki 6 haftalık giderler ve doğumla ilgili diğer giderler ödenir. Anaya artık manevi tazminat ödemesi yoktur. Ancak tabi gebelik bir suç veya kişiliğe saldırı sonucu oluşmuşsa annenin genel hükümlere göre tazminat istemesi mümkündür. 321. maddeye göre; çocuk ana baba evli ise ailenin, evli değilse ananın soyadını taşır. Ancak ana daha önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa, çocuk onun bekarlık soyadını taşır. Burada ilginç olan soybağı kurulduktan sonra, ana baba evli olsa da olmasa da, çocuk kendine bırakılsa da bırakılmasa da, çocukla kişisel ilişki kurma hakkı düzenlendi, soybağının bir sonucu olarak. Velayetin bir sonucu olarak değil. Eskiden velayetin bir sonucu olarak ele alınıyordu, şimdi ise hem soybağının hem de velayetin bir sonucudur kişisel ilişki. Yeni bir düzenleme de şudur, soybağı kurulduktan sonra ana babanın çocuğun mallarından yararlanma hakkı da tanındı. Eskiden bu konuda tereddütler vardı. Ancak şimdi soybağı ile çocuğa bakma yükümlüğü doğduğu gibi onun mallarından faydalanma hakkı da verildi. 327 ve 328. maddeye göre; ana babanın çocuğa bakma ve eğitme yükümlülüğü vardır. Çok ilginç bir düzenleme ise 329 ile 332. maddeler arasında yer alıyor. Soybağının tespiti ile ana babanın çocuğa nafaka ödemesini düzenliyor. Bu düzenlemelerin bir çoğu yenidir. Bu eskiden de yorum yolu ile böyle anlaşılıyordu. Ancak yeni düzenleme ile yoruma gerek olmadan düzenleme yasaya girdi. Velayet En önemli değişiklik Eski 263. maddenin düzenlemesiydi. Eski düzenlemeye göre; ana baba velayeti birlikte yürütür. Eğer anlaşamazlarsa babanın oyu üstündür diye bir düzenleme vardı. Bu hüküm kaldırıldı. Artık ana baba velayeti birlikte yürütecekler. Yine ana baba evli değilse, velayet anaya aittir hükmü getirildi. Eskiden evlilik dışında doğan bir çocuğun velayetini hakim isterse anaya isterse babaya verebiliyor, isterse vasi tayin edebiliyordu. Yeni düzenlemede esas olarak velayet ananındır. Ancak haklı nedenlerle hakim velayeti anadan alabilir, bu durumda çocuğu babaya verebileceği gibi vasi de tayin edebilir. İlginç bir düzenleme de 338. madde ile getirildi. Buna göre; eşler ergin olmayan üvey çocuklarına da özen ve ilgi göstermekle yükümlüdürler. Yani eşlerden her biri ergin olmayan diğerinin çocuğuna da özen ve ilgi gösterir. Yine 338. maddenin 2. fıkrasına göre; kendi çocuğu üzerinde velayetini kullanan eşe diğer eş uygun bir şekilde yardımcı olur; durum ve koşullar zorunlu kıldığı ölçüde çocuğu ihtiyaçları için onu temsil eder. Bu da çok önemli bir yeni düzenlemedir. Bir diğer önemli değişiklikte Eski Yasanın 262. madde de yer alan tedip hakkı tedip hakkı kaldırıldı. Sh.10 340. maddede de çocuğun bedensel ve zihinsel durumunun da eğitilmesinde mutlaka göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmiştir. Çocuk malları ile ilgili olarak yasada bir karmaşa varmış gibi kanıya kapılmak mümkün ama aslında dikkatli incelendiğinde bir karmaşa yok. Örneğin 327. maddede, 354., 355. ve 356. maddelerde çocuk malları ile ilgili düzenlemeler var. Sanki bir yerde ana baba çocuk mallarını serbestçe harcayabilir, kullanabilir diyor, ama öbür tarafta da ana baba çocuk mallarını değerlendirmek için mahkemeden izin almak zorundadır diyor. Bu bir çelişki değil mi soruları yöneltiliyor. Öyle gibi görünüyor ama değil. Dikkatli incelendiğinde arada farklılıklar var. Çocuk Malları Birinci olarak: Soybağının sonucu olarak, soybağının hükümleri içerisinde düzenlenmiş 327. maddede; çocuğun eğitim giderlerinin karşılanması amacıyla, onun bakım ve eğitimine katkıda bulunmak üzere, mallarına hakim izniyle el atılabileceği düzenlenmiş. Bunun baş şartı çocuğun eğitim giderlerine harcanmak üzere el atılmasıdır. Bunun için ikinci şart, ana baba yoksul olacak veya çocuğun özel durumu olağanüstü harcamalar yapılmasını gerektirecek ya da olağandışı herhangi bir sebebin varlığı aranacak. Bunlar yoksa, esas itibariyle çocuğun eğitim masraflarını ana baba kendisi karşılayacak. Ama kendisi yoksul veya yoksul değil ama özel eğitime muhtaç olması gibi özel hallerde çocuğun bakımı ve eğitimi ile ilgili harcamalarda kullanmak üzere hakimden izin almak koşulu ile çocuk mallarına el atabilecek. İkinci olarak: 354. maddede düzenlenen kullanma hakkı. Ana - baba çocuk mallarını dilediği gibi kullanabilir. Hakimden izin almak zorunda değil. Yalnız dikkat edin kullanma hakkı bu. Yani üzerinde tasarruflarda bulunamaz, devredemez, satamaz. Yalnızca kullanabilir. Bu hak velayet hakkının bir sonucudur. Velayet hakkı ana babadan alınmış ise bakılır; bu ana babanın kusurundan mı kaynaklanıyor? Eğer kusurları dolayısıyla alınmışsa velayet hakkı, kullanma hakkı da sona erer ana babanın. Bu 354. maddede açıkça düzenlenmiştir. Kusurları dışında alınmışsa; örneğin ayırtım gücünü yitirmiş. Örneğin tarlasını işleyebilir, evinde oturabilirler. Ama özüne dokunamazlar. Burada çocuğun eğitim, bakım masrafı olup olmadığına bakılmaz. Velayetin sonucu olarak bir kullanma hakkı tanınmıştır yasada. Üçüncü olarak: 355. maddede çocuk mallarının gelirlerini sarf etme düzenlenmiştir. Burada da yine çocuk mallarının özüne dokunamaz ana baba. Sadece gelirlerini sarf eder. Ama o gelirlerini sarf etmenin de bir takım şartları var. Yasa diyor ki: Öncelikle çocuğun bakımı, yerleştirilmesi ve bakımı için harcanır. Artan kısmı hakkaniyete uyduğu takdirde ailenin ihtiyaçları için kullanılabilir. Hakkaniyete ne zaman uyar, çıkarlar arasında bir denge kurulduğu zaman. Bu konuda maddenin son fıkrası ile bir yenilik getirilmiştir. Son fıkraya göre gelir fazlası çocuğa aittir. Eskiden gelir fazlası ana babaya aitti. Dördüncü Olarak: 356. maddenin 1. fıkrasında ana babanın kısmen sarf etme yetkisi düzenlenmiştir. Burada tamamen sarf değil kısmen sarf söz konusudur. Bunlarda mal veya gelir değil başka kategori değerlerdir. Çocuğa ait olan sermaye biçiminde ödemeler, tazminatlar ve benzeri edimler, olağan ihtiyaçları (dikkat edelim, olağanüstü değil. Olağanüstü ihtiyaçlar 327. maddeye göre değerlendirilir.) gerektirdiği ölçüde tamamen değil kısmen (tamamen değil) ana baba tarafından sarf edilebilir. Burada da hakim hükmüne gerek yoktur. Beşinci Olarak: 356. maddenin son fıkrasında çocuğun diğer malları yani şu ana kadar sayılanlar dışında ki mallarının kullanımı düzenlenmiştir. Bu mallar çocuğun bakımı, yetiştirilmesi ve eğitimi için zorunluluk varsa, hakim kararı ile belirlenen miktarda, ana baba çocuğun bu madde kapsamındaki mallarını da sarf edebilir. Hakim burada hem izin verecek hem de sarf edilecek miktarı belirleyecek. Demek ki çocuk mallarının özüne el atabilmek için hakim izni gerekli. Özüne el atmadıkça, yani gelirlerini sarf etme, kullanma gibi durumlarda hakim iznine ihtiyaç yok. Burada 327. madde dışındaki 354., 355. ve 356. maddeler yeni hükümlerdir. 327. madde Eski Medeni Kanunda da vardı. Din seçimi konusunda esas olarak kişi özgürdür. Ana baba çocuğa sadece dini eğitim verebilir. Ancak din seçimi reşit olduktan sonra çocuğun kendisine aittir. Ana baba din eğitimi konusunda anlaşmalıdır. Eğer ana baba bu konuda anlaşamazlarsa, hakime müracaat edilmelidir. Ana baba dini eğitimi verir ama ille de şu dindendir diye yazdırmak zorunda değildir. Ancak böyle bir hüküm medeni kanunda yoktur. Bu durum nüfus kanunun da yer alan bir aksaklıktır. Ana çocuğun nesebini reddedemez. Yine anne çocuğun babasının nüfustaki kişi olmadığını iddia edip dava açamaz. Soybağı, ret ve tanıma işlemleri baba ile çocuk arasındadır. ÖZCAN HUKUK BÜROSU Av. Bayram ÖZCAN & Av. Erkan Özcan Tel:0422 325 53 21-324 23 32,Faks:321 24 68 Adliye karşısı Lider İş merkezi 2/8, Malatya Hukuki.Net'te yayınlanmak üzere gönderilmiştir.