Hukuki Net Hukuki NET | Forum | Mevzuat Anasayfa | Kaynaklar | Yazarlar | Dizin | Arama | Uyarlama | Giriş | Üye Ol
Portföy Yönetimi Sözleşmesi
Ekleyen: Av.Murat Cangül | Tarih: 27-02-2008 | Kategori: Borçlar - Ticaret - İcra İflas - Banka - Tüketici Hukuku | Okunma : 3636 | Not:
Av.Murat Cangül

E-mail:muratcangul74@mynet.com

PORTFÖY YÖNETİMİ SÖZLEŞMELERİ

I.Portföy Yönetimi Kavramı

Fransızca kökenli bir kelime olan portföy kelimesinin sözlük anlamı para cüzdanıdır.
Portföy yönetimi kavramı ise sermaye piyasası araçları, gayrimenkul, altın ve diğer kıymetli madenlerden oluşturulan portföyün değerinin korunması ve çoğaltılması amacıyla profesyonel portföy yöneticileri tarafından yönetimini ifade etmektedir. Portföy yönetiminde yatırım değişik finansal varlıklar arasında paylaştırılarak zarar uğrama tehlikesi en asgariye indirilir.1
Portföy yönetimi kar amacına dayalı bir ticari faaliyettir.
Doktrinde KAPLAN Portföy Yönetimini kişinin(müşterinin) bankadaki hesabının, menkul kıymetlerinin iktisadi ve teknik yönlerden banka ve ya portföy yönetimi şirketi tarafından idaresi olarak ifade etmektedir.2




II. Portföy Yönetimi Sözleşmesinin Konusu
Portföy yönetimi sözleşmesinin konusunu sermaye piyasası araçları teşkil etmektedir. Sermaye Piyasası Kanunu’nun 3. maddesine göre sermaye piyasası araçları menkul kıymetler ve diğer sermaye piyasası araçlarıdır.
Menkul kıymet kavramı Sermaye Piyasası Kanununun 3. maddesinde ortak özellikleri sayılmak suretiyle ifade edilmiştir. Buna göre menkul kıymetler ortaklık ve alacaklılık sağlayan, belli bir meblağı temsil eden, yatırım aracı olarak kullanılan, dönemsel gelir getiren, misli nitelikte seri halinde çıkarılan ibareleri aynı olan ve şartları kurulca belirlenen kıymetli evraktır.
III.Portföy Yönetimi Sözleşmesinin Hukuki Niteliği

Portföy yöneticiliği, fînansal varlıklardan oluşan portföylerin vekil sıfatıyla yönetilmesi olarak tanımlanmaktadır3. Yatırımcı, sahibi bulunduğu sermaye piyasası araçlarını veya nakit paralan, kârlı ve emniyetli yatırımlara yöneltmesi için portföy yönetmeye yetkili kuruluşlara bırakmakta ve bu kuruluşlara alım satım yetkisi vermektedir4. Portföy yöneticileri yatırımcı adına oluşturdukları portföylerin değerini yükseltmeye çalışırlar. Ancak portföylerin işletilmesinden doğan risk yatırımcıya aittir5. Bir portföyün oluşturulmasında ve yönetiminde en önemli husus, hangi sermaye piyasası araçlarının, hangi zaman ve hangi miktarda alınacağının tespitidir6. Yatırımcının riski farklı sermaye piyasası araçları üzerinde dağıtılmaktadır7. Türk Sermaye Piyasası sisteminde yatırımcıların portföylerinin finansal varlıklardan oluşması esastır.

Portföy yönetimi sözleşmesinin hukuki niteliği Türk Hukuku'nda da tartışmalıdır. Kaplan8, bu sözleşmeyi vekalet unsurlarının ağır bastığı, tarafların güven ilişkisinin sözleşmenin temelini oluşturduğu bir vekalet sözleşmesi olarak nitelendirmektedir. Yazara göre, taraflar arasındaki güven ilişkisinin bozulması halinde müvekkilin vekili azletmesinin ve vekilin istifa etmesinin her zaman mümkün olması, vekilin sadakat yükümlülüğünün bulunması, vekilin sonuçtan sorumlu olmaksızın sadece özen gösterme borcunun mevcut olması, hesap verme borcunun ve müşteri adına elde edilen haklar ile menkullerin müşteriye iade edilmesi zorunluluğunun bulunması, portföy yönetimi sözleşmesinin vekalet sözleşmesi niteliğinde olduğunun göstergeleridir. Bu sözleşme kapsamında üstlenilen komisyon ve vedia sözleşmesine ait unsurlar, sözleşmede öngörülen iş görme ediminin niteliğinden doğan ve işin niteliği gereği ortaya çıkan yan edimlerdir. Bu edimler söz konusu sözleşmenin vekalet sözleşmesi olarak nitelendirilmesine engel teşkil etmemektedirler.

Tanör de, burada tipik bir vekalet ilişkisinin bulunduğu görüşündedir9

Karakaş, Türk Hukuku'nda portföy yönetimi sözleşmesinin üç farklı görünüm biçimi bulunduğunu savunmaktadır. Bunlardan ilki portföy yönetim şirketi ile yatırımcılar arasında yapılan sözleşme; ikincisi, aracı kurum ile yatırımcı arasında yapılan sözleşme; üçüncüsü yine portföy yönetim şirketi ile yatırımcı arasında yapılan, ancak portföy yönetim şirketi tarafından sermâye piyasası araçlarının saklanılması ediminin borçlanılmadığı sözleşmedir. Konumuzu ilgilendiren aracı kurum ile yatırımcı arasında yapılan portföy yönetimi sözleşmesi yazara göre, usulsüz tevdi, ardiye, komisyon ve vekalet sözleşmelerine ilişkin unsurların kimi zaman tamamının, kimi zaman bir kısmının katılımı ile oluşan bir karma sözleşmedir. Zira aracı kurum bir yandan sermaye piyasası araçlarının alım satımına ilişkin edimi ifa etmekte, diğer yandan da sermaye piyasası araçlarını Takasbank'ta saklamak zorundadır10.
Sümer ise portföy yönetimi sözleşmesinin isimsiz bir iş görme sözleşmesi olduğunu savunmaktadır. Bu sözleşmede pek çok yönden vekalet sözleşmesi nitelikleri mevcut ise de,kendine özgü şartlar da yer almaktadır. Yazara göre, vekalet sözleşmesi belli bir zaman kaydına tabi değil iken, portföy yönetimi sözleşmesinin belirli veya belirsiz bir süre için yapılması bu sözleşmeyi vekalet sözleşmesinden uzaklaştırmaktadır. Ancak Borçlar Kanununun 486. maddesi gereğince, sözleşme ve Tebliğde hüküm bulunmayan hallerde vekalet sözleşmesi hükümleri uygulanmalıdır.11
V/59 sayılı Tebliğin 4. maddesinde portföy yönetimi sözleşmesinin vekalet sözleşmesi niteliğinde olduğu belirtilmiştir.
Bugün için aracı kurumların sermaye piyasası araçlarını kendi nezdlerinde saklamaları mümkün olmadığına göre, aracı kurumların saklama hizmeti verdikleri ve portföy yönetimi sözleşmesinin içerisinde vedia, usulsüz tevdi ya da ardiye sözleşmelerine ait unsurların bulunduğunu söylemek de mümkün değildir. Aracı kurumlar, söz konusu varlıkların portföy saklama kuruluşlarında saklanmasını sağlamak zorunda iseler de, portföy yönetimi sözleşmesinden doğan bu yükümlülüğün, vedia, usulsüz tevdi ya da ardiye sözleşmelerine ait bir unsur olarak değerlendirilmesi olanaklı değildir. Aracı kurumların müşterileriyle varlıkların saklanmasına yönelik olarak akdettikleri sözleşmelerin ya da bu konuda portföy yönetimi sözleşmesinde yer alan hükümlerin, bir vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerekmektedir12
V/59 sayılı Tebliğin 4. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere portföy yöneticiliği sözleşmesi, vekalet sözleşmesi niteliği taşımaktadır. Portföy yöneticilerinin, bir sonucu garanti etmeksizin sadece gerekli özeni göstermelerinin gerekmesi, sır saklama ve sadakat yükümlülüklerinin bulunması portföy yönetimi sözleşmesinin bir güven ilişkisine dayanması, portföy yöneticilerinin kişiliğinin büyük önem taşıması ve portföy yöneticilerinin işi bizzat yapma borçlarının bulunması, tarafların sözleşmeyi her zaman sona erdire-bilme imkanının amaca uygun olmasıve portföy yöneticilerinin müşterinin menfaat ve iradesine uygun hareket etmeleri zorunluluklarının bulunması, bu sözleşmenin vekalet sözleşmesi niteliğinde olduğunu göstermektedir.13

Portföye dahil olan sermaye piyasası araçlarının mülkiyeti yatırımcıya aittir. Yatırımcı, sermaye piyasası araçlarının mülkiyetini portföy yöneticisine devretmiş ise saf inançlı bir sözleşme söz konusu olmaktadır14.

Portföy yöneticisi söz konusu sermaye piyasası araçlarının mülkiyetini sadece portföyü yönetmek amacıyla kazanmakta ve kendi namına müşteri hesabına işlemlerde bulunmaktadır15.





IV.Portföy Yönetimi Sözleşmesinde Tarafların Hak ve Borçları

Portföy yönetimi sözleşmesinde, taraflardan birinin portföy yönetimi sözleşmesinden doğan borçları diğer tarafın haklarının karşılığını teşkil etmektedir.Bu nedenle sadece tarafların borçlarının incelenmesi suretiyle tarafların karşılıklı hakları da incelenmiş olacaktır.


1)Portföy Yönetimi Hizmetini Sunan Aracı Kurumun Borçları

Müşteri portföyünün yönetimi sözleşmesi bir vekalet sözleşmesi niteliğindedir. Bu nedenle vekilin borçlarını düzenleyen Borçlar Kanununun 389 vd. maddeleri aracı kurumların bu sözleşmeden doğan borçları açısından da uygulama alanı bulacaktır.

A.Aktif Faaliyette Bulunma Yükümlülüğü

BK m. 386/I'e göre, vekil, kendisine verilen işleri ya da hizmetleri sözleşme dairesinde ifa ile yükümlüdür. Portföy yönetimi sözleşmesinde, portföy yöneticisi olan aracı kurum sermaye piyasası araçlarını yönetmek üzere görevlendirilir. Bu yükümlülük aracı kurumun aktif bir faaliyetine işaret etmektedir.

Portföy yönetimi sözleşmesinin mevcut sermaye piyasası araçlarının değerinin korunması ve çoğaltılması amacı ile akdedildiğî göz önüne alındığında, aktif faaliyette .bulunma yükümlülüğünün sözleşmenin muhtevasında bulunduğu zaten görülmektedir. Portföy yönetimi sözleşmesi, bu yönetimi üstlenen tarafı, amaca yönelen ve portföyün olağan yönetimini2 aşan faaliyetlerde bulunmakla yükümlü kılar16.
Yatırımcı, ehliyetine, bilgisine ve uzmanlığına güvendiği bir aracı kurumla, sahip olduğu sermaye piyasası araçlarını kontrol emesi, kendi yerine yatırım kararlarını alması ve hem de bu kararları uygulaması amacıyla bir portföy yönetimi sözleşmesi bağıtlamaktadır.
B. Özen Yükümlülüğü
B-1-Özen kavramı
Borçlar Kanununa göre vekil, kendisine verilen işi sadakat ve özenle icra etmekten sorumludur (BK m. 390/11). Öyleyse aracı kurum portföy yönetimini özenle icra etmekle yükümlüdür.

Müvekkilce vekile verilen her vekâletin ardında, müvekkil tarafından neticenin gerçekleşmesi açısından bir umut bulunmaktadır. Fakat, vekâletin temel özelliği, borçlanılan faaliyetin sonucunun garanti edilemeyeceğidir Vekil, kendisi tarafından üstlenilen faaliyetin özenle yürütülmesinden sorumludur. Sorumluluk sebebi, meydana gelmeyen (başarılamayan) netice değil de, eksik özen ve ya özensizliktir: Vekil, neticeye ulaşabilmek amacıyla üstlendiği yükümlülükleri gereği gibi yerine getirmediyse, yani özen borcunu gereği gibi ifa etmediyse bundan ötürü sorumlu olmaktadır.

B-2) Özen Yükümlülüğünün Derecesi

Vekilin üstlendiği özen yükümlülüğünün derecesine ilişkin olarak BK m. 390/1 işçi için geçerli olan BK m. 321'deki düzenlemeye atıfta bulunmaktadır.

Böylelikle aranan özen ölçüsü hem objektif hem de sübjektif ölçülere göre belirlenir. Bir yandan meslek riskine, eğitim derecesine ve uygulama için aranan uzmanlık bilgisine bakarak somut vekalet ilişkisine dayandırılabilir. Diğer taraftan özenin ölçüsü, müvekkilin vekilin sübjektif yetenek ve özelliklerini bildiği ya da bilmesi gerektiği ölçüde sübjektif ölçütlere göre belirlenir.

Vekalet sözleşmesinin temel özelliği neticenin garanti edilmemesidir. V/59 sayılı Tebliğin 12. maddesinin h bendinde de, aracı kurumların, portföyün önceden belirlenmiş belirli bir getiriyi sağlayacağına dair yatırımcılarına herhangi bir sözlü veya yazılı garanti vermeleri, ilan ve reklamlarında bu anlama gelebilecek ifadeleri kullanmaları yasaklanmıştır.

Tüm borsa işlemlerinde her zaman bir kayıp riski mevcuttur. Sırf yapılan alım satımlar sonucunda müşterinin bir kayba uğramış olması nedeniyle, aracı kurumun özen borcuna aykırı davranmış olduğu sonucuna ulaşmak mümkün değildir17

Bir aracı kurumun şartlara göre en uygun yatırım kararlarını almış olması ve yatırımcının uğraması muhtemel zararlarını en asgari düzeyde tutmuş olması durumunda, yatırımcı zarara uğramış bile olsa, aracı kurumun özen borcuna uygun davranmış olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Buna karşılık alması gereken yatırım kararlarını almamış, özen borcuna aykırı davranmış olan bir aracı kurumun, yatırımcının daha çok kazanç elde etmesine engel olmuş olması da mümkündür. Bu durumda yatırımcı bir kazanç elde etmiş olsa dahi, aracı kurum özen borcuna aykırılıktan dolayı sorumlu tutulabilecektir.18

B-3)Özen Ölçüsünün Vazgeçilmezliği

Borçlunun kendisinin ve organlarının hafif kusurundan, yardımcılarının ise ağır da içinde olmak üzere her çeşit kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin şartların geçerliliğini tanıyan BK m. 99 f. I ve m. 100 f.2'nin, vekâlet sözleşmelerinde özellikle bir meslekî faaliyeti gerektiren ücretli vekâlet sözleşmelerinde uygulanmasının yerinde olup olmayacağı tartışmalıdır.

. Mesleğini bir kamu iznine (ruhsat) dayanarak yürüten kimse özen sorumluluğunu sınırlayamamalı ya da ortadan kaldıramamalıdır. Vekâletin içeriği, bu sözleşmedeki güven unsuru, vekilin kendisinin hafif, Yardımcılarının ise ağır, hatta her çeşit kusurundan sorumlu tutulmamasını öngören şartlarla bağdaşmaz19

C. Sadakat Yükümlülüğü
C-1- Genel Olarak
Portföy yönetimi sözleşmesi, esas olarak, yatırımcı çıkarlarının korunması ve güven ilişkisi olarak nitelendirilmektedir. Bu nitelik, vekâlet hukukundaki sadakat yükümlülüğünden doğmaktadır.

Vekilin sadakat borcu onun gerek vekaletin ifası sırasında gerekse de vekalet akdi sona erdikten sonra kendisine karşı duyulan güvene uygun olarak müvekkilin çıkarlarını sözleşme ile güdülen amaç çerçevesinde koruması ve kendi menfaatini müvekkilin menfaatine tabi kılması yükümlülüğü olarak tanımlanmaktadır. 20

Böylece vekil sadakat borcunun bir gereği olarak müvekkil yararına hareket etmek ve müvekkile zarar verecek davranışlardan kaçınmak yükümlülüğü altında olacaktır.



C-2)Muhteva ve Kapsam

Özen yükümlülüğünde de olduğu gibi aracı kurumun uyması gereken sadakat yükümlülüğünün somut muhtevası herşeyden evvel tarafların anlaşmasından çıkar.

Tarafların anlaşması ve sözleşme bağıtlaması öncesinde, yatırımcı ile portföy yönetimi hizmetini sunan aracı kurum arasındaki müzakerede, yatırımcının ifadeleri esas dayanak noktası olmaktadır Böylelikle aracı kurum yatırımcının amaçladıklarını ve hedeflerini anlayabilir: Muhafazakar ya da riskli bir yatırım politikası mı takip edileceği, Yatırım politikası sahip olunan sermaye piyasası araçlarının değerini geliştirmeye yönelik mi yoksa kazanç getirmeye yönelik mi olacak. Sadakat yükümlülüğü, aracı kurumun faaliyetlerinin bu hedeflere yönelmesini mümkün kılmaktadır.

D)Şahsen ifa Yükümlülüğü

Sözleşmeyi yapan taraf portföy yönetimi şirketi ya da aracı kurumdur. Bu nedenle, portföy yönetimi sözleşmesinden doğan vekâlet, portföy yönetimi şirketinin veya aracı kurumun bir organına yahut görevlendirdiği portföy yöneticisine değil; bu kurumların kendisine verilir. Sadakat yükümlülüğü, vekil, başkasını tevkile mezun veya hal icabına göre mecbur olmadıkça veya âdet başkasını kendi yerine ikameye müsait bulunmadıkça portföy yönetimi şirketi ya da aracı kurumun "şahsen ifa yükümlülüğünü" (BK m. 390/III) gerektirir.

Portföy yöneticisinin kimliği müşteri ile imzalanan çerçeve sözleşmesinde belirtilmelidir.Çerçeve sözleşmede belirtimli solan portföy yöneticisinin yetkili kurumdan ayrılması veya degiştirilmesi halinde bu durumun yetkili kurum tarafından derhal yazılı olarak müşteriye bildirilmesi zorunludur.Yatırımcı yeni görevlendirilen portföy yöneticisini uygun görmez ise sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilme imkanına sahiptir.(V/59 sayılı tebliğ m.16-f.3) Bu durumda işi bizzat yapma borcu portföy yönetici faaliyetinde özel bir önem kazanmaktadır21

E)Sır Saklama Yükümlülüğü

Borçlar Kanununda vekilin sır saklama borcuna ilişkin bir hüküm bulunmamakla birlikte karşılıklı güven ilişkisi ve sadakat borcunun bir neticesi olarak vekil vekaletin icrası dolayısıyla müvekkiline ait öğrendiği sırları saklamakla yükümlüdür.22

Sır saklama yükümlülüğü sadece yatırımcı ve portföy yönetimi hizmetini sunan aracı kurum arasındaki sözleşme ilişkisinden kaynaklanmaz, aynı zamanda her gerçek ve tüzel kişinin özel alanına saygı gösterilmesini talep hakkından da doğrudan doğruya ortaya çıkmaktadır (MK m. 24)

Gizli tutulmasında müvekkilin yararı bulunan ve açıklanması müvekkil için maddi ve manevi bir zarar tehlikesi ya da diğer kimselerin kınamasını doğuracak olaylar vekil tarafından saklı tutulmalıdır. Görülen işin niteliğine müvekkilin kişiliğine ve onun bilinebilen yarar ve çıkarlarına göre sır saklama borcunun kapsamı değişmektedir.

F)Yatırımcının Talimatlarına Uyma Yükümlülüğü

Talimat, müvekkilin vekalet sözleşmesinin kurulmasından sonra vekâletin icrası hakkında vekile kendisine tevdi edilen işin nasıl yapılacağını soyut ve nesnel özen ve sadakat yükümünü somut ve öznel davranış direktifleri ile tamamlayan varması gerekli tek taraflı irade açıklamalarıdır (BK m. 389).

Müşterilerin iradesinin başlangıçta doğru saptanabilmesi için,portföyün oluşumuna,nakit olarak tutulacak azami orana,portföye alınabilecek sermaye piyasası araçlarına ve bu araçların seçimine,riskin dağıtılmasına ve bu konudaki sınırlamalara ilişkin esaslar ile portföye alınması istenmeyen sermaye piyasası araçlarına portföy yönetimi sözleşmesinde yer verilmesi isabetli olacaktır.23

Talimat tek taraflı bir irade açıklaması olup, geçerliliği için vekilin kabulüne gerek yoktur24

Talimat vermek, müvekkil için önemli ve vazgeçilmez bir haktır. Doktrinde müvekkilin vekile yönelttiği talimatlar emredici, ihtiyari ve yol gösterici olmak üzere üçe ayrılmaktadır.Emredici talimat sıkı surette uyulması ve hiçbir zaman ayrılınmaması gereken nitelikteki talimatlardır. Talimatın emredici nitelik taşıyıp taşımadığı bir yorum sorunu olmaktadır. Şüphe halinde talimatın emredici olmadığı kabul edilmelidir. Vekil istifa hakkını kullanmadıkça emredici talimatı yerine getirmekle yükümlüdür.25

İhtiyari talimat ise vekile sadece genel olarak yol gösterir ve onun takdirine göre müvekkilin yararını daha iyi bir şekilde koruyabilmek için bundan ayrılınmasına izin verir.Bu çeşit talimata yedek ya da tamamlayıcı talimat da denilmektedir.26

Vekâletin icrası tarzı hakkında tarafların sözleşmenin kurulması sırasında veya sonradan karşılıklı anlaşma ile kararlaştırdıkları şartlar, tek taraflı olan talimata göre öncelik taşırlar. Başka bir deyimle, bu şartlar tek taraflı olarak müvekkil tarafından değiştirilemez. Diğer taraftan, vekilin kendisi de bunların amaca elverişli olmadığını ve BK m. 389 f. I'de talimattan ayrılmak için öngörülen haller bulunduğunu ileri sürerek karşılıklı anlaşma konusu hususlardan tek taraflı olarak vazgeçemez.27

Talimat, vekâletin kapsamını sınırlar ve icra tarzının somut özelliklerini belirler; fakat müvekkile sözleşmenin kurulması anında kararlaştırılandan fazlasını talep etmek, vekilin durumunu önemli surette ağırlaştıran değişiklikler yapmak yetkisini vermez28

Portföy yöneticisi olan aracı kurum yatırımcının malî ve bireysel ilişkilerini genel çizgileriyle de olsa öğrenir. Fakat o, yatırımcının sır saklama menfaatinin olduğu her şeyi gizli tutmalıdır. Öyleyse portföy yöneticisi bütün hal ve koşullara bakarak özellikle sözleşmenin yorumu yoluyla yatırımcının neyi gizli tutmak istediğini saptamalıdır29

Ayrıca portföy yönetimi hizmetini sunan taraf sadece üçüncü kişilere karşı susmayla değil, duruma göre dahili (iç) sır saklamakla yükümlüdür. Bu, özellikle, yüksek bir gizliliği amaçlayan hesaplarda ortaya çıkar30

Müvekkilin iradesine göre davranma, vekâletin temel unsurudur. Ama, vekil, müvekkilin keyfine ve görüş değişikliklerine kayıtsız şartsız bağımlı değildir. Vekil, müvekkilin vereceği bütün talimatlara aynen riayet etmeyi önceden taahhüt etmiş olsa bile, bu taahhüdü, onun istifa edip vekâleti icradan kaçınmasına bir mani oluşturmaz31


G)Çıkarların Korunması Yükümlülüğü

Portföy yönetimi sözleşmeleri açısından sadakat yükümlülüğünün bir nevi olarak çıkarların korunması yükümlülüğü özel bir önemi haizdir.

Aracı kurum ile yatırımcı arasında Sözleşmenin bağıtlanması akabinde yatırımcının çıkarlarıyla portföy yönetimi hizmetini sunan aracı kurumun çıkarları karşı karşıya gelir. Bu halde bir dizi çıkar çatışmalarının meydana geleceği aşikardır. Portföy yönetimi hizmetini sunan taraf olarak aracı kurumun bu faaliyeti yürütmekteki amacı kar elde etmek, gelişmek ve işletmesinin geleceğinin teminat altına alınmasını sağlamaktır.

Bu bağlamda, portföy yönetimi şirketi ya da aracı kurumun temel çıkarı, portföy yönetimi hizmetine karşılık olarak alacağı ücrettir. Bunun yanısıra portföy yönetimi hizmetini sunan taraf, yatırım potansiyelinin arttırılmasını da ümit eder. Yatırımcının çıkarı ise, sahip olduğu mameleki değerlerin güvenlik, rant ve gelişim ilkelerine uyularak arttırılmasıdır.

Vekil müvekkilin çıkarlarını kendi çıkarlarından üstün tutmalıdır.Vekil, çıkarların kapsamlı bir şekilde muhafazası ile mükelleftir.

Vekil için kendi kendisiyle sözleşme yapma ve çifte temsil kural olarak yasaklanmıştır. İstisnalar sadece şu hallerin varlığı durumunda ortaya çıkabilir: komisyon işleminde (BK m. 427) ve de işlemin niteliğinin temsil olunanın zarar görme tehlikesini ortadan kaldırması halindedir.

Portföy yönetimi şirketleri yalnızca portföy yönetimi faaliyetinde bulunmak için kurulduklarından ve diğer sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunamadıklarından -özellikle sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına aracılık, daha önce ihraç edilmiş olan sermaye piyasası araçlarının aracılık amacıyla alım satımı, menkul kıymetlerin geri alım veya satım taahhüdü ile alım satımı- ve yatırım fonu da kuramadıklarından yatırımcı ile portföy yönetimi şirketi arasında menfaat çatışmaları çok yoğun değildir. Bununla birlikte portföy yönetimi şirketi ile yatırımcı arasındaki menfaat çatışmalarına, portföy yönetimi şirketinin herhangi bir ekonomik zorunluluk olmaksızın sırf alacağı ücreti artırmak için çok sayıda borsa işlemi yapması örnek olarak gösterilebilir.32

Aracı kuruluşlar, her bir faaliyet için kuruldan ayrı yetki belgesi almak kaydıyla, sermaye piyasası araçlarının ihracına veya halka arz yoluyla satışına, daha önce ihraç edilmiş olan sermaye piyasası araçlarının alım satımına aracılık edebilirler. Aracı kuruluşlar ayrıca, menkul kıymetlerin geri alım veya satım taahhüdüyle alım satımı, yatırım danışmanlığı ve portföy yöneticiliği faaliyetlerini yapabilirler. Bu durumda aracı kurum ile yatırımcı arasında ortaya çıkabilecek menfaat çatışmaları ile ilgili şu sorular akla gelir:Bir halka arz durumunda, aracı kurum, sürümü olmayan bir sermaye piyasası aracını yatırımcı portföyüne alabilecek midir?-Aracı kurum kuru yükselmekte olan bir sermaye piyasası aracını yatırımcının portföyünden kendi portföyüne alabilecek midir? Veya kuru düşmekte olan bir sermaye piyasası aracını kendi portföyünden yatırımcının portföyüne satabilecek midir.33

Müşterinin menfaati ile aracı kurumun menfaatinin karşı karşıya gelmesi durumunda, öncelikle müşterilerin menfaatinin gözetilmesi gerekmektedir (V/46 sayılı Tebliğ m. İl/f. 2 b bendi ve V/59 sayılı Tebliğ m. 12/i bendi). Bu konuda akla gelen ilk ihtimal, aracı kurumun halka arzını gerçekleştirmekte olduğu sermaye piyasası araçlarını, müşterisinin portföyüne almak istemesidir. Halka arzını gerçekleştirmekte olduğu sermaye piyasası araçlarının satılmasında aracı kurumların menfaatinin bulunduğu kuşkusuzdur. Aracı kurumların sırf bu sermaye piyasası araçlarının satılabilmesini sağlamak amacıyla, daha kârlı sermaye piyasası araçlarının yerine, bunları müşterinin portföyüne alması olasıdır. Bu durum yatırımcı açısından ciddi bir tehlike teşkil etmektedir. Bu nedenle bir aracı kurumun halka arzına aracılık yaptığı sermaye piyasası araçlarına yatırım yapılabilmesi, ancak buna açıkça izin verilmiş olması şartına bağlı olmalıdır. Nitekim yürürlükten kaldırılmış olan V/29 sayılı Tebliğin 14. maddesi, portföy yönetim şirketinin ortağı olan veya şirketin hesabına alım satım yapan bir aracı kurumun halka arzına aracılık yaptığı sermaye piyasası araçlarına yatırım yapılıp yapılmayacağının, portföy yöneticiliği çerçeve sözleşmesinde yer almasını zorunlu kılmıştı. Bugün için böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Ancak söz konusu sermaye piyasası araçlarının müşterinin portföyüne alınması, ancak bunların diğer alternatif yatırım olanaklarıyla en azından eşdeğerde olması durumunda kabul edilebilir. Aksi halde aracı kurumlar sadakat yükümlülüklerine aykırı davranmış olacaklardır.34

H) Hesap Verme Yükümlülüğü

Borçlar Kanunu 392.maddesinde vekilin hesap verme borcunu düzenlemiştir. Vekilin hesap verme borcu doğal olarak onun başkasına ait bir iş görmesinin bir neticesidir.

Hesap verme borcu bir yapma borcu niteliği taşır ve bu borcun ifasına ilişkin problemlerin yapma borçlarının ifasına ilişkin ilkeler çerçevesinde çözümlenmesi gerekmektedir.Borçlar Kanunu 392-1’den anlaşıldığına göre vekil müvekkilin talebi üzerine bu borcu gerçekleştirecektir.fakat vekil gerekiyorsa kendiliğinden işin durumu hakkında müvekkile bilgi vermelidir.35

Hesap verme yükümlülüğü, sadakat ve özen gösterme yükümlülüğünün bir neticesi olarak haber verme, bilgi verme ve hesap verme yükümlülüklerini kapsamaktadır. Vekil durumundaki aracı kurumun Hesap vermesi suretiyle yatırımcı yönetim faaliyetlerini gözlemlemek imkanına kavuşmakta ve özellikle yönetimin özenle ve sadakatle icra edilip edilmediği hakkında bilgi sahibi olmaktadır. Bundan başka, bu bilgi akışı yatırımcıya, konuya uyan talimat verme (BK m. 389/1) ve özellikle iade talebini (BK m. 392/1) doğru yükseklikte ileri sürme imkanı verir.

. PYT'nin portföy yönetimi sözleşmesini düzenleyen 14. maddesinde de "yatırımcının, portföy oluşturulması ve portföyün yönetilmesi sırasında yapılan alım satım işlemleri konusunda bilgilendirilmesine ilişkin esaslar"m sözleşmede yer almasının zorunlu olduğu hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla bilgi verme eksiksiz ve gerçeğe uygun olmalı ve ayrıca tam zamanında gerçekleşmelidir.

Hesap verme her durumda hem aracı kurumun hem de yatırımcının yararına bir yükümlülüktür.Portföy yöneticisi olan aracı kurumun yatırımcının amaca uygun olmayan talimatı hakkında onu uyarmak, herhangi bir talimattan -ki bu caiz olsa dahi- ayrılınıyorsa (BK m. 389/1) yatırımcıyı bilgilendirmek yükümlülüğü de vardır. Portföy yönetimi şirketi ya da aracı kurum, yatırımcıyı, yönetim esnasında ortaya çıkan özel güçlükler hakkında da bilgilendirmelidir. Buna, portföy yöneticisinin haber verilmiş olsa dahi telafi edilemeyecek- başarısız işlemleri de dahildir.36

I) İade Yükümlülüğü

Borçlar Kanunu 392-1 de vekilin vekalet ilişkisi çerçevesinde aldıklarını iade etme borcu düzenlenmiştir. Buna göre aracı kurum yatırımcının talebi halinde yatırımcıya, kendisine portföy yönetiminin yürütülmesi çerçevesinde verilen herşeyi iade etmelidir (BK m. 393).

Buna, bir yandan portföy yönetimi şirketi ya da aracı kurumun yatırımcıdan teslim aldığı ve iade anında henüz asli durumunda bulunan şeyler; öte yandan portföy yönetimi şirketi ya da aracı kurumun portföy yönetimi çerçevesinde üçüncü kişilerden kazandığı şeyler de dahildir37.

İade yükümlülüğü, portföy yönetimi sözleşmesinde kural olarak, sermaye piyasası araçları, sözleşme süresince portföy yönetimi şirketi ya da aracı kurumun tasarrufunda bulunacağı için önemli bir rol oynar.

Portföy yönetimi sözleşmesinde iade yükümlülüğü asli edim yükümlülüğünün çerçevesinde bulunur. Zira, yatırımcının menfaati yalnızca yönetim faaliyeti ile tatmin olunmaz ayrıca her şeyden önce yönetilen portföyün sözleşmenin bitiminde iade edilmesiyle tatmin olur38.

Borçlar hukuku yönünden iade hakkı esas olarak sözleşmenin karşılıklı anlaşma, azil veya istifa yüzünden sona ermesinden beş yıl sonra zamanaşımına uğrar. İstihkak talebi ise, MK m. 618' e göre zamanaşımına uğramaz.39
2)YATIRIMCININ BORÇLARI

A)Ücret Ödeme Borcu

Portföy yönetimi sözleşmesi BK m. 386/III anlamında ivazlı bir vekâlettir. Aracı kurum tarafından talep edilecek ücret öncelikle tarafların anlaşması ile saptanabilir. İstisnaen böyle bir anlaşma olmadığı durumlarda hakim, ücreti, portföy yönetimi şirketi ya da aracı kurumun harcamalarına bakarak takdirine göre belirler. Yönetim ücretine ek olarak Takasbank'a ödenecek olan saklama ücreti ve Takasbank tarafından sermaye piyasası araçlarının saklanması sırasında ifa edilecek edimlere (sermaye piyasası araçlarının olağan yönetimi) ilişkin ücret de hesaba katılır. Portföy yönetimi şirketi ve aracı kurum ayrıca komisyon hükümlerinden dolayı borsa dilinde kürtaj denilen bir komisyon ücretinin belirlenmesini talep hakkına sahiptir (BK m. 423). Bu komisyon ücretinin miktarı kürtaj anlaşmasına göre belirlenir.

Ücret, portföy yönetiminin sözleşme ve talimata uygun ifasının karşılığıdır. Portföy yönetimi şirketi ya da aracı kurum özensiz davranır veya sadakat yükümlülüğünü ihlal ederse ücret borçlanılmaz veya indirilebilir. Öte yandan, portföy yönetimi sonucunda, yatırımcının kâr elde etmiş olması ücrete yönelik talep hakkının doğması için şart değildir. Çünkü, portföy yönetimi şirketi ve aracı kurum bir sonucu değil, sadece özenli ve sadakatle portföy yönetimini borçlanır.40

B)Vekil Tarafından Yapılan Masrafları ve Verilen Avansları
Ödeme Borcu

Yatırımcı, portföy yönetimi şirketi ve aracı kurumun portföy yönetimini gereği gibi ifası halinde, bütün masraf ve avansları ödemek zorundadır (BK m. 394/1). Buna, sermaye piyasası araçlarını satın alma ücreti, vergiler vs. dahildir





1 Tülay KARAKAŞ:Portföy Yönetimi Sözleşmesi,Ankara,2000,8
2 İbrahim KAPLAN:Portföy Yönetimi Sözleşmesi,BATİDER, cilt 18,1,2
3 Oğuz Kürşat Ünal, Aracı Kurumlar, Ankara,1997, .224; Reha Tanör, Sermaye Piyasası cilt I, İstanbul,1999,s.279; Ayşe Sümer, Portföy Yönetim Şirketleri, s.527.
4K Ünal, Aracı Kurumlar, s.224
5 Sümer, Portföy Yönetim Şirketleri, s.527
6 Mehmet Bolak:Sermaye Piyasası Menkul Kıymetler ve Portföy Analizi,İstanbul,1991,167
7 Ünal, Aracı Kurumlar, s.225
8 İbrahim Kaplan, Banka Sözleşmeleri Hukuku, cilt I, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara 1996,
s.256, 257;
9 Reha TANÖR:Türk Sermaye Piyasası,cilt 1,İstanbul,1999,285
10 Tülay KARAKAŞ:a.g.e,42,43,62
11 Ayşe Sümer, Portföy Yönetim Şirketleri, s.532-536
12 Çağlar MANAVGAT:Menkul Kıymetlerin Merkezi Saklanmasında Kullanılan Yöntemin Sözleşmenin Hukuki Niteliğine Etkisi,BATİDER,1996-Aralık,c.18,s.130
13 Mehmet Murat İNCEOĞLU: Sermaye Piyasasında Aracı Kurumların Hukuki Sorumluluğu,Ankara,2004,190
14 Ergun ÖZSUNAY:Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta İnançlı Muameleler,İstanbul,1968,53
15 İNCEOĞLU:a.g.e,190
16 Tülay KARAKAŞ:a.g.e,77
17 İsmail KIRCA:Hukuki Yönüyle Borsa Opsiyon İşlemleri,Ankara,2000,124
18 M.Murat İNCEOĞLU:a.g.e,207
19 H.TANDOĞAN:Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri c.2,Ankara,1987,433
20 Hatemi-Serozan-Arpacı:Borçlar Hukuku-Özel Bölüm,İstanbul,1992,417
21 İNCEOĞLU:a.g.e,214
22 Cevdet YAVUZ:Türk Borçlar Hukuku-Özel Hükümler,İstanbul,1997,608
23 İNCEOĞLU:a.g.e,213
24 H.TANDOĞAN:a.g.e,438
25 H.TANDOĞAN:a.g.e,44- C.YAVUZ:a.g.e,605
26 C.YAVUZ: a.g.e,606
27 H.TANDOĞAN:a.g.e,438
28 H.TANDOĞAN:a.g.e,438
29 Tülay KARAKAŞ:a.g.e,86
30 Tülay KARAKAŞ:a.g.e,86
31 H.TANDOĞAN:a.g.e,437
32 Tülay KARAKAŞ:a.g.e,91
33 Tülay KARAKAŞ:a.g.e,92
34 Tülay KARAKAŞ,a.g.e,93-M.İNCEOĞLU:a.g.e,210
35 Cevdet YAVUZ:a.g.e,610
36 Tülay KARAKAŞ:a.g.e,94,95
37 H.TANDOĞAN:a.g.e,489
38 H.TANDOĞAN:a.g.e,500
39 H.TANDOĞAN:a.g.e,506
40 T.KARAKAŞ:a.g.e,97