Hukuki Mevzuat - Eser Sözleşmelerinde Müteahhidin Özen Borcu Av. Eyüp İpek(1) İ.Ü. Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Yüksek Lisans Öğrencisi

Eser Sözleşmelerinde Müteahhidin Özen Borcu Av. Eyüp İpek(1) İ.Ü. Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Yüksek Lisans Öğrencisi

Ekleyen: Av.tayfun Eyilik | Tarih: 21-05-2007 | Kategori: Makale | Not

ESER SÖZLEŞMELERİNDE

MÜTEAHHİDİN ÖZEN BORCU

Av. EYÜP İPEK(1) İ.Ü. Hukuk Fakültesi Özel Hukuk Yüksek Lisans Öğrencisi

GİRİŞ

Kişilerin, doğumundan ölümüne kadar bütün hayatı boyunca, hukuk

düzeninin onlara bahşetmiş olduğu hakları kullanırken ve borçları-

nı yerine getirirken uymaları gereken en temel kural vardır ki; o da dürüstlük

kuralıdır. Aslında hukukun da temeli olan bu kurala uygun davranı

ldığı zaman, birçok hukuki ihtilaf daha baştan çözümlenmiş olacaktı

r. Ancak neredeyse bütün hukuki ihtilafın kaynağı da bu kurala aykırı

davranmak olduğu için, bunu sağlamak olanaksızdır.

Aslında bir bütünün iki farklı ifadesi olan sadakat ve özen borcu da,

dürüstlük kuralının iki ayrı uzantısından başka bir şey değildir. Bütün

borç ilişkilerinin temelinde var olan bu iki borç; mevzuatta kimi yerde, zaten

var olması gerektiği için, ya hiç değinilmemiş, kimi yerde ise kısaca

zikredilerek geçilmiştir. Bütün borç ilişkilerinin temelinde var olmakla

birlikte bu borçlar, her hukuk dalı ve hatta her borç türü bakımından

farklı görünümlere bürünmüştür. Örneğin; miras hukukunda sadakat:

murisin şahsına saygılı davranmak iken; aile hukukunda: eşlerin birbirlerini

aldatmaması; iş hukukunda, işveren ve ailesi hakkından şeref ve

haysiyet kırıcı söz, davranış, ihbar ve isnatlardan kaçınma biçiminde ortaya

çıkmaktadır.

Borçlar Hukukunda sadakat borcu ise; borçlunun borcunu gereği gibi

yerine getirmesi ve diğer tarafın menfaatine aykırı her türlü davranış-

tan kaçınması şeklinde ifadesini bulmaktadır. İşte her somut olayda farklı

değerlendirmeyi gerektiren sadakat ve özen borcunu biz de, inşaat sözleşmeleri

bakımından müteahhidin göstermesi gereken sadakat ve özen

borcu ile sınırlı olarak açıklamaya çalışacağız.

___________________________________________________

MÜTEAHHİDİN SADAKAT VE ÖZEN BORCU

I) Genel Olarak

Müteahhidin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir

zarar vermeden yerine getirmesi kuralı, müteahhidin hem sadakat borcu

hem de özen borcu gereğidir. Bu borçlar, esasen kanunda yer almasa da

işin doğası gereği müteahhidin yerine getirmesi gereken borçlardır. Bu

durum daha sözleşme kurulurken, taraşar arasında meydana gelen güven

ilişkisine dayanmaktadır ve sözleşmede böyle bir borç belirtilmese de

taraşar bu borçlara uymak zorundadır. Çünkü müteahhit iş sahibinin

yararına olacak şeyleri yapmak ve zararına olacak her türlü davranıştan

da kaçınmak zorundadır. Zira kanunda tanımı bulunmayan sadakat ve

özen borcu, TMK md. 2’de belirtilen dürüstlük kuralının bir uzantısı oldu

ğu için de taraşar bu borçlara uygun davranmak zorundadır. Madde

metninde açıkça ifade edildiği üzere: “Herkes, haklarını kullanırken ve

borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir

hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”

Müteahhidin diğer borçlarına nazaran daha genel nitelikte olan bu

borçlar, sözleşmenin kurulması veya ifası sırasında önceden belirlenemez,

ihlal edildikçe kendisini gösterir ve somutlaşır. Bu nedenle mevzuatta

bu borçlara ilişkin bir tanım verilmediği gibi ayrıntılı düzenleme de

getirilmemiştir. Hâkim, karşılaştığı somut olayda sadakat ve özen borcuna

aykırılığın var olup olmadığını inceleyecek ve ona göre karar verecektir.

Bazen aynı tür davranış, bir olayda sadakat borcuna aykırılık teşkil

edebilecekken; diğer bir olayda sadakat borcuna aykırılık teşkil etmeyebilecektir.

Her ne kadar kanunda sadakat ve özen borcu hakkında belirli bir tanı

m verilmemiş olsa da, BK md. 356/1’de müteahhidin sorumluluğu belirlenirken,

işçinin hizmet sözleşmesinde göstermek zorunda olduğu özene

atıf yapılmış fakat sadakat borcu hakkında dolaylı da olsa böyle bir

ifadeye yer verilmemiştir. Buna karşın; eser sözleşmesi bir iş görme akdi

olduğu için, genellikle başkasının menfaatine hareket etmeyi gerektirecek

ve zaten bu borç dürüstlük kuralının da bir uzantısı olduğu için, müteahhide

sadakat borcuna uygun davranma yükümü yükleyecektir.

II) Müteahhidin Sadakat Borcu

a) Sadakat borcunun hukuksal dayanağı

Kanunda istisna sözleşmeleri için açıkça düzenlenmeyen sadakat

borcu, yukarıda da bahsettiğimiz üzere, istisna sözleşmelerinin bir iş görme

sözleşmesi olması ve bunun da iş sahibinin menfaatine hareket etmeyi

gerektirmesi nedeniyle zaten sözleşmenin doğası gereği var olan bir

borçtur. Karşılıklı güvenin yoğun olduğu iş görme sözleşmeleri bakımından

ise, sadakat borcu daha özel önem ifade etmektedir. Çünkü bu tür

sözleşmelerde, taraşar birbirleriyle daha uzun süreli ilişki içerisine gir-

542 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007

mekte ve birbirlerinin gerek mesleki ve gerekse şahsi sırlarını daha kolay

öğrenebilmektedirler. Örneğin, Toplu Konut İdaresi’nde (TOKİ) çalışan bir

müteahhit buradan öğrendiği ve TOKİ bakımından hususiyet arz eden

birtakım bilgileri yaptığı diğer inşaatlarda da uygulamaya çalışmayacak;

yaptığı bir inşaat esnasında iş sahibinin ahlaki yapısı hakkında olumsuz

bilgiler edinen bir müteahhit bunları gerek inşaat sözleşmesi devam ederken

ve gerekse sözleşme bittikten sonra başka yerde anlatmayacaktır.

Sadakat borcu ile özen borcu birbirine sıkı surette bağlı olmakla birlikte,

sadakat borcu özen borcundan daha geniş bir anlam taşımakta ve

sadece kurulmuş bir sözleşmenin ifası sürecinde değil, aynı zamanda

sözleşmenin kurulmasından önce, kurulmasından sonra ve sözleşmenin

ifasından sonra da hükümlerini yerine getirmektedir. Sadakat borcu sözleşmenin

kurulmasından önce sözleşme öncesi kusur sorumluluğu ( culpa

in contrahendo ) ile kaynaşmış durumda iken; sözleşmenin ifası sürecinde

sadakat borcu ile özen borcu iç içe geçmiş şekilde bulunmaktadır.

Sözleşme yerine getirildikten sonra ise; özellikle müteahhidin yaptığı in-

şaat ve iş sahibi hakkında edindiği bilgileri saklama yükümlülüğü şeklinde

kendini göstermektedir.

Sadakat borcunun iki özel görüntüsünü BK md. 357’de görmekteyiz.

Bunlardan ilki, malzeme iş sahibi tarafından verildiği takdirde müteahhidin

bunların kullanımı hakkında hesap vermesi ve artanı iade etmesidir

(BK md 357/II). Çünkü daha önce de değindiğimiz gibi sadakat borcu dürüstlük

kuralının bir uzantısıdır ve inşaatın yapımı sırasında gereğinden

fazla malzeme israfına yol açmak karşılıklı güvenin önemli rol oynadığı

bu tür sözleşmelerde sadakat borcuna aykırılık teşkil edecektir. Hakeza,

artan malzemenin iade edilmemesi iş sahibinin müteahhide olan güvenini

kötüye kullanılması sonucunu doğuracak, bu da sadakat borcuna aykı

rılık teşkil edecektir. Sadakat borcunun inşaat sözleşmeleri bakımından

kanunda ki diğer özel görüntüsü ise, iş sahibinin verdiği malzemenin

veya gösterdiği arsanın eserin gereği gibi ifa veya vaktinde ifasını tehlikeye

koyacak şekildeki ayıplarından müteahhidin iş sahibini haberdar

etmekle yükümlü tutulmasıdır. Çünkü inşaat sözleşmelerinde işten anlayan

uzman taraf müteahhit olduğu için, iş sahibi verilen malzemenin veya

gösterilen arsanın yapılacak inşaata elverişli olup olmayacağını önceden

bilmesi çok zordur. Bu konularda asıl bilgi sahibi olması gereken taraf

müteahhittir ve kanunda açıkça böyle bir ihbar yükümü olmasa bile

sadakat borcundan dolayı iş sahibini uyarması gerekir.

Hatta müteahhit sadakat borcu dolayısıyla, iş sahibinin sözleşmenin

gereği gibi ve vaktinde ifasına engel olabilecek, maksada elverişli olmayan

talimatları karşısında onu uyarma yükümü de vardır. Müteahhit bu yükümlülü

ğü yerine getirmesine rağmen iş sahibi talimatında ısrar ederse,

artık müteahhidin bu yüzden doğacak zararlardan dolayı sorumluluğu

ortadan kalkacaktır. BK md. 361’de ifade edildiği gibi “Yapılan şeyin kusurlu

olması müteahhidin sarahaten beyan eylediği mütalaaya mugayir

Yüklenicinin Özen Borcu • Av. Eyüp İpek 543

olarak iş sahibinin verdiği emirlerden neşet etmiş bulunur veya her hangi

bir sebeple iş sahibine isnadı kabil olursa, iş sahibi o şeyin kusurlu olması

ndan mütevellit hakları dermeyan edemez.” müteahhit sorumluluktan

kurtulmak için elverişsizlikten açıkça iş sahibini haberdar etmelidir. Eser

bu talimatlar yüzünden telef olsa dahi müteahhit yaptığı işin değer ve

masraşarını talep edebilecektir. Çünkü BK md. 368/III bu duruma işaret

etmektedir. “Eğer yapılan şey, iş sahibi tarafından verilen malzemenin

veya gösterilen arsanın kusurundan yahut iş sahibi tarafından imal ve in-

şa tarzı hakkında verilen emirden dolayı telef olmuş ise; müteahhit, bu tehlikeleri

zamanında ihbar eylemiş bulunduğu takdirde yaptığı işin kıymetini

ve bu kıymete dâhil olmayan masrafın tesviyesini talep edebilir. İş sahibinin

taksiri olduğu takdirde müteahhidin, fazla olarak zarar ve ziyan isteme

ğe hakkı vardır.” Ancak müteahhit bu uyarma yükümünü yerine getirmedi

ği takdirde, iş sahibi ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını ileri

sürebilecek ve bundan başka uğradığı zararlar için de tazminat isteyebilecektir.

b) Sadakat borcuna aykırılığın hukuksal sonuçları

Müteahhidin sadakat borcuna aykırı hareketi sonucu bir zarar meydana

gelmiş ise, eser sözleşmeye uygun olarak meydana getirilmiş olsa ve

zamanında teslim edilmiş olsa da, bu zararın tazmini müteahhitten istenebilir.

Örneğin bir inşaat Şrması bir müteahhit ile inşaat yapımı konusunda

anlaşıyor ve müteahhit inşaatı sözleşmenin bütün koşullarına uygun

olarak zamanında iş sahibine teslim ediyor. Ancak daha sonra çeşitli

yerlerde, yapılan inşaatın zemin etüdünün iyi yapılmadığını, kendisinin

uyarılarına rağmen iş sahibinin inşaatın yapımına devam edilmesi talimatı

nı verdiğini, muhtemel bir depremde yıkılabileceğini beyan ederek o

inşaatın satışına olan talebin azalmasına sebep oluyor. Böylece inşaatın

gerçek değerinden daha düşük Şyata satılmasına sebep oluyor. İşte bu gibi

hallerde sözleşme konusu edim Şilen yerine getirilmiş olsa bile, sözleş-

menin uzantısı olarak müteahhidin sadakat borcu hala devam etmektedir.

Haksız isnatlar dolayısıyla zarar gören iş sahibi, müteahhitten sözleş-

meye aykırılık dolayısıyla uğradığı müspet zararların tazmin edilmesini

isteyebilir.

Böyle bir durumda genellikle, müteahhit ya iş sahibinin Şkri hakları-

nı ihlal ettiği için veya haksız isnatlarda bulunarak kişilik haklarını ihlal

ettiği için de ayrıca, FSEK kapsamında veya haksız Şil dolayısıyla sorumlu

olmaktadır. Daha önce de değindiğimiz gibi, sadakat borcu diğer borçlara

nazaran daha genel nitelikte bir borç olduğu için bu borcun ihlali ancak

somut olayda kendini göstermekte veya bu durumda diğer hakların

ihlali ile kaynaşmış şekilde bulunmaktadır. İşte bunun gibi sadakat borcuna

aykırılığın diğer bir hakkın ihlali içinde eridiği durumlarda iş sahibi

sadakat borcuna aykırılığa dayanamayacaktır. Ancak, kişilik hakları-

na hakaret gibi, sadakat borcuna aykırılığın ayrıca haksız Şil teşkil ettiği

durumlarda iş sahibi dilerse haksız Şil hükümlerine dilerse sözleşmeye

544 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007

aykırılık hükümlerine başvurabilecektir. Sadakat borcuna aykırılık ayrı-

ca FSEK kapsamında bir aykırılığa sebebiyet vermişse burada da sebeplerin

yarışması gündeme gelecek ve iş sahibi dilerse sadakat borcuna aykı

rılığa dilerse FSEK’deki imkânları kullanabilecektir. Çünkü bu hallerde,

sadakat borcuna aykırılık diğer hakların ihlali içerisinde erimemekte,

farklı ihlalleri de beraberinde getirmektedir.

Diğer taraftan iş sahibi, daha eser tamamlanmadan müteahhidin sadakat

borcunu ağır surette ihlal ettiğini görürse sözleşmeyi fesih hakkı-

na sahiptir. Örneğin; müteahhidin rakip bir Şrma ile anlaşarak sözleşme

yaptığı Şrma aleyhine bir takım faaliyetlerde bulunmayı taahhüt ettiği ortaya

çıkarsa, iş sahibi yapılan şey bitmeden evvel yapılan kısmın bedelini

vermek ve müteahhidin fesih yüzünden uğrayacağı zararları tazmin etmek

suretiyle sözleşmeyi feshedebilir (BK md. 369). Bu takdirde iş sahibi,

sadakat borcuna aykırılıktan doğan alacağı ile sözleşmenin eser tamamlanmadan

feshi nedeniyle müteahhidin ileri sürebileceği alacağı takas

edebilir , hatta iş sahibinin bu yüzden uğradığı zarar daha fazla ise

müteahhitten bunun tazminini de isteyebilmelidir.

III) Müteahhidin Özen Borcu

a) Eser sözleşmesinde sonuç sorumluluğu ve özen sorumluluğu arasındaki

ilişki

Borçlar Kanunumuz müteahhidi işin sonucundan sorumlu tutmakla

birlikte, bir de işinde gerekli özeni gösterip göstermemsinden dolayı sorumlu

tutmuştur. Sonuç sorumluluğunun varlığına rağmen özen sorumlulu

ğunun gerekli olup olmadığı sorusu akla gelebilir. Çünkü sonuç sorumlulu

ğu içerisinde zaten özen sorumluluğu yer almaktadır. Örneğin;

gerekli özen gösterilmeden yapılmış ve bu yüzden eserde çeşitli ayıplar

meydana gelmiş ise bu zaten ayıba karşı tekeffül sorumluluğu kapsamı-

na girmektedir. İşte özen borcunun, müteahhidin sorumlu bulunduğu

başka bir bozukluk içinde eridiği durumlarda özen borcuna kanunda ayrı

ca yer vermenin gereksiz olduğu düşünülebilir. Çünkü bu halde daha

özel düzenleme olan sonuç sorumluluğuna başvurmak gerekli ve yeterlidir.

Ayrıca özen borcuna aykırılıktan bahsetmeye gerek yoktur. Ancak somut

olayda sonuç sorumluluğuna başvurmanın hiç mümkün olmadığı

haller de vardır ki, bu halde zorunlu olarak özen sorumluluğuna başvurmak

gerekecektir.

Gerçekten, sözleşmenin ifasının tamamlanmadan, yani eserin teslim

edilmeden sona erdiği hallerde iş sahibinin özen sorumluluğuna gitmekten

başka çaresi yoktur. Örneğin; işin icrasındaki gecikme dolayısıyla iş

sahibinin sözleşmeden erken dönmesi (BK md. 358/I), işin sözleşmeye

aykırı davranılması nedeniyle üçüncü kişiye tamamlattırılması (BK md.

358/II), keşif bedelinin aşılması suretiyle sözleşmenin feshedilmesi (BK

md. 367), eserin teslimden evvel telef olması (BK md. 368), müteahhidin

bütün zararlarını karşılayarak sözleşmenin feshi (BK md. 369), ifanın iş

Yüklenicinin Özen Borcu • Av. Eyüp İpek 545

sahibi nezdinde ki bir kaza nedeniyle imkânsız hale gelmesi ( BK md.

370 ) gibi hallerde iş sahibi eseri ya hiç teslim alamayacak, ya da bir parçası

nı teslim alabilecektir. Bu takdirde, eser teslim edilemediğinden sonuç

sorumluluğuna gidilemeyecek ancak, iş sahibi o zamana kadar yapı

lmış olan yapının karşılığını ödemek zorunda kalacaktır. İşte bu hallerde,

müteahhide yüklenen özen borcu sayesinde iş sahibi, işin özensiz

icra edilmesi dolayısıyla tazminat talep edebilecektir. İş sahibi bu tazminat

alacağını işin yarım kalması sebebiyle ödeyeceği bedel ile de takas

e d e b i l e c e k t i r .

Bazen de eser zamanında ve eksiksiz olarak teslim edilmesine rağ-

men, müteahhidin işi özensiz icra etmesi dolayısıyla iş sahibi bir zarara

uğrayabilir. Bu gibi durumlarda özen borcuna aykırılığın sonuçları eserde

bozukluk veya teslimde gecikme biçiminde somutlaşmazlar, iş sahibi

zararını özen borcuna aykırılıktan dolayı talep edebilir. Örneğin; elektrikçinin

yaptığı faaliyetler sonucu binanın camları kırılmış, ya da musluk tamiri

yapılırken ev sular altında kalmış ve ev sahibinin halıları, mobilyaları

vs. zarar görmüş ise bu gibi hallerde zarar sonuç sorumluluğu içinde

erimeksizin bizzat özen borcuna aykırılıktan dolayı talep edilebilecektir.

Hatta bazen zararı doğrudan iş sahibi görmez, fakat zarar gören bundan

dolayı iş sahibinin sorumluluğuna gidebilecek kişilerden biri ise, bu gibi

hallerde de müteahhit özen borcuna aykırılıktan dolayı meydana gelen

zararı karşılamalıdır. Örneğin çatı tamiri yapılmış fakat gerekli özen yerine

getirilmediği için aradan belirli bir süre geçtikten sonra çatıdan bir

tuğla düşmüş ve düşen tuğla sonucu can kaybı meydana gelmiş ise, BK

md. 58 gereği iş sahibi bina maliki olarak sorumlu olacaktır. İş sahibi bu

sorumluluğu dolayısıyla tamir esnasında gerekli özeni göstermeyerek zarara

sebebiyet veren müteahhide rücu edebilecektir. Rücu davasında BK

md. 363/II de ki zamanaşımı uygulanacak ve borç yerine getirildikten 5

yıl sonra iş sahibi müteahhide rücu edemeyecektir.

b) Müteahhidin özen borcunun tarzı ve derecesi

Eser sözleşmelerinde müteahhidin özen borcu BK md. 356’da düzenlenmiştir.

Buna göre; müteahhit genel olarak işçinin hizmet akdinde gösterdi

ği özeni göstermekle yükümlüdür. İşçinin göstermek zorunda oldu-

ğu özeni düzenleyen BK md. 321’e baktığımızda; işçinin kasıt, ihmal ve

dikkatsizliği nedeniyle sebep olduğu zararlardan sorumlu olduğundan ve

göstermek zorunda olduğu özenin derecesinin ise akde göre tayin edilece

ğinden bahsetmektedir. Ayrıca işçinin o iş için yeterli olup olmadığı,

mesleki bilgi, kabiliyet ve diğer yeteneklerinin iş sahibi tarafından bilinip

bilinmediğinin de gözetileceği belirtilmiştir. Ancak, bu hükme rağmen

müteahhit ile işçinin göstermek zorunda oldukları özenin derecesini aynı

düzeyde saymak gerçeklerle bağdaşmamaktadır. Çünkü BK md. 321’de

objektif bir belirlemeden ziyade sübjektif bir belirleme yapılmıştır , iş sahibinin

işçinin yeteneklerini bilip bilmemesine ya da işçinin mesleki bilgi

ve vasışarına göre farklı sonuçlara ulaşmak mümkün olacaktır. Müteah-

546 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007

hit ise, üstlendiği iş için yeterli olup olmadığını objektif olarak değerlendirmek

zorundadır. Burada objektişikten kasıt ise; bir müteahhidin, benzer

bir inşa eserinin ifasını yüklenen makul ve dürüst bir müteahhitten

beklenen tüm dikkati sarf etmek, bilim ve tekniğin temel kurallarını uygulamak

zorunda olmasıdır. Ayrıca o kimse tacir sıfatını da taşıyorsa TK

md. 20 gereği basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorundadır. Örne-

ğin; müteahhit kendi uzmanlık konusu olmayan bir işi almış, sonrada

onu yerine getirememiş ise bu işte uzman olmadığını, mesleki bilgi ve yeterlili

ğe sahip olmadığını gerekçe göstererek sorumluluktan kurtulamayacaktı

r. Yargıtay da, yeterli bilgisi olmadığı halde kalorifer kazanını tamir

işini üstlenen ancak gerekli önlemleri almadığı için patlamasına sebep

olan müteahhidi, özen borcunu yerine getirmemesi nedeniyle, ortaya

çıkan bütün zararlardan sorumlu tutmuştur. Hâlbuki hizmet akdinde iş-

çinin o iş için yeterli olmadığını bildiği halde iş sahibi onu çalıştırıyorsa

işçinin sorumluluğu yoktur, bunun sonuçlarına iş sahibi katlanmalıdır.

Çünkü müteahhit; iş sahibine oranla işten daha çok anlayan, işte uzman

bir kişidir. Eğer o iş için kendisini yeterli görmüyorsa bunu işi almadan

önce düşünmeli ve reddetmeli, kabul ettiyse bunu gereği gibi yerine getirmelidir.

Ayrıca müteahhit, bir işçi gibi iş sahibinin talimatlarına sıkı sı-

kıya bağlı olarak iş yapmamaktadır ve iş sahibi onun yeteneklerini ölçme

imkânından yoksun bulunmaktadır. Bu nedenle müteahhidin göstermek

zorunda olduğu özenin derecesi, işçininkinden daha ağır olmalıdır. Zaten

maddenin “umumi surette” ifadesi itibariyle de, istisna akdinin farklı bir

takdiri gerektirebileceğine işaret edilmiştir’. Nihayet Türk Borçlar Kanunu

Tasarısında bir değişikliğe gidilerek, müteahhidin özen derecesinde

kıstas alınması gereken ölçütün hizmet sözleşmelerindeki işçinin özeni

olması kuralı değiştirilmiştir. Tasarının 471. maddesine baktığımızda;

“Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde,

benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken

meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” ifadesi ile

müteahhidin göstermesi gereken özenin derecesinde objektif bir ölçü belirlenmiştir.

Özellikle inşaat işleri teknik bir iş olduğu için yapı tekniği adı verilen

belirli kurallara bağlı olarak yapılmaktadır. İnşaat müteahhidi de inşaatı

n yapıldığı sırada bilinen teknik kurallara bağlı olarak inşaatı yapmayı

borçlanmıştır. İnşaat müteahhidinin göstermesi gereken özen için belirleyici

rol oynayan bu teknik kurallar hakkında bir tanım vermek gerekirse;

“bilim ve uzmanlar tarafından teorik yönden doğruluğu kabul edilmiş ve

uzman meslek adamlarının büyük çoğunluğu tarafından denenip uygulanan

her kural, teknik kural olarak geçerlilik kazanmaktadır”. Ancak,

önemle belirtmek gerekir ki, bu kuralların mutlaka bilim çevresinde ele

alınıp ileri sürülmesi gerekmez, tamamen pratik deneyimlerden doğmuş

yazısız kurallar da teknik kural olabilir. Hatta bilimin ulaştığı son düze-

Yüklenicinin Özen Borcu • Av. Eyüp İpek 547

ye ulaşmış fakat uygulamaya tam yerleşmemiş kurallar da müteahhidin

özen borcu için dikkate alınacak teknik kurallardan sayılmazlar.

Yapı tekniği kuralları ayrıca sözleşmede belirtilmemiş olsa dahi, biz

müteahhidin o konuda uzman bir kişi olarak bu kuralları bildiğini ve sözleşmede

bu teknik kurallara uygun davranmayı borçlandığını kabul edece

ğiz. Eğer müteahhit, denenmemiş bir yapı tekniği kuralını uygulamak

isterse iş sahibinin muvafakatini alması gerekecektir. Bununla birlikte,

yapı tekniği kuralı olarak kabul edilmiş, fakat gelişen teknoloji ile birlikte

bu kurallar yerini uygulamada daha iyi sonuçlar alınan yeni yöntemlere

bırakmış ise müteahhit bu gelişmeyi de takip etmek ve bu yeni kuralları

uygulamak zorundadır. Eğer ortada yapı tekniğine ilişkin olmayan

bir davranış varsa müteahhidin özeni; müteahhidin bilgisi, yetenekleri ve

somut olayın koşulları göz önünde tutularak benzer işlerde çalışan müteahhidin

özenine göre belirlenecektir.

c) İnşaat Sözleşmelerinde Özen Borcundan Sorumluluğun Uygulama

Halleri:

ca) Müteahhidin inşaatı kendi yönetimi altında özenle yürütmesi

Müteahhit inşaatın zamanında ve eksiksiz tamamlanması için gerekli

olan organizasyonu sağlamak, gerekli personel, araç ve gereçleri tedarik

etmek, işlerin çalışanlar arasında amaca uygun biçimde dağıtılması-

nı sağlamakla yükümlüdür. Bu borçlar müteahhidin işi kendi yönetimi

altında yürütme borcunun içeriğini oluşturmaktadır (BK md. 356/II). Bazen

yönetim borcuna aykırılık, müteahhidin göstermesi gereken özene

aykırılık biçiminde ortaya çıkmaktadır. Örneğin; inşaat işinin organizasyonu,

işlerin dağıtımı, kullanılan yardımcı şahısların seçimi, denetimi ve

bunlara talimat verme konusunda müteahhit gerekli özeni göstermekle

yükümlüdür. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, müteahhidin yanında

çalışanlar faaliyetleri ile inşaata bir zarar vermiş ya da onun eksiksiz tamamlanması

na engel olmuş ise, müteahhit zaten neticeden sorumlu oldu

ğu için yardımcı şahsın seçilmesinde gerekli özeni gösterdiğini ispat

ederek iş sahibine karşı sorumluluktan kurtulamaz.

cb) İnşaatta kullanılan malzemeye ilişkin özen

Eğer inşaatta kullanılacak malzeme müteahhit tarafından tedarik

edilecek ise, müteahhit malzemenin iyi olmamasından dolayı iş sahibine

karşı sorumlu ve bu hususta satıcı gibi mükelleftir ( BK md. 357/I ). Bu

hükümle müteahhide malzemeyi tedarik ederken özen gösterme borcu

yüklenmiştir. Ancak müteahhidin iyi malzeme tedarikinden ne anlamamı

z gerekeceğine ilişkin kanunda bir açıklık yoktur. Bu hususta taraşar

arasında sözleşmede bir hüküm varsa o hüküm uygulanacak, eğer böyle

bir anlaşma yoksa müteahhit iyi kalitede malzeme kullanacaktır. Bundan

maksat ise normal standartların altına düşmeyen, sağlam ve dış etkilere

karşı dayanaklı malzemenin kullanılmasıdır. Ayrıca kararlaştırılmadıkça

müteahhitten lüks malzeme kullanması beklenemez. Lüks malzemenin

548 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007

kullanımı isteniyorsa iş sahibi sözleşme ile ayrıca kararlaştırmalıdır. Nitekim

Yargıtay da bir kararında, sözleşme ile kararlaştırılan kalitede batarya

ve musluk kullanılmadığı gerekçesi ile müteahhidin edimini sözleş-

meye uygun surette yerine getirmediğine karar vermiştir.

Eğer inşaatta kullanılacak malzeme iş sahibi tarafından tedarik ediliyorsa,

müteahhidin kontrol ve ihbar yükümlülüğü vardır ( BK md.

357/III). Müteahhit kendisinden beklenen bilgi ve mesleki tecrübe uyarı

nca iş sahibinin sağladığı malzemenin inşaata elverişli olup olmadığını,

bozukluklara yol açıp açmayacağını kontrol edip; elverişsizlik var ise bunu

derhal iş sahibine bildirmelidir. Örneğin; iş sahibinin tedarik ettiği demirin

kalitesi yapılacak inşaata uygun değil ise müteahhit bunu derhal iş

sahibine bildirmeli, aksi halde bu yükümlülüğü yerine getirmemekten

dolayı sorumlu olacaktır. Çünkü verilen malzemenin işin yapılmasını tehlikeye

düşürecek derecede kusurlu olması iş sahibinin kusuru ise de,

kullandığı malzemeyi muayene etmemesi veya muayeneye rağmen ayıpları

n varlığı halinde bunları iş sahibine bildirmemesi nedeniyle de müteahhit

kusurludur.

İnşaatta kullanılacak malzeme iş sahibi tarafından tedarik ediliyorsa,

bu malzemenin depolanmasından da müteahhit sorumludur ve bu

malzemeye gelebilecek zararlara karşı her türlü önlemi almakla da yük

ü m l ü d ü r .

cc) Müteahhidin aydınlatma ve bilgi verme borcu

Müteahhidin özen borcu ile ilgili belirtilmesi gereken diğer bir nokta

da, müteahhidin iş sahibini aydınlatma ve yapılan iş konusunda ona bilgi

verme borcudur. Müteahhidin iş sahibini aydınlatma, ona tavsiyede

bulunma ve özellikle inşa eserinin meydana getirilmesi yönünden önem

taşıyan her konu, durum ve olay hakkında ona bilgi verme yükümü vardı

r. Müteahhit meydana getireceği eserin tam ve zamanında yerine getirilmesini

geciktirecek veya tehlikeye düşürecek, eserin maliyetini önemli

ölçüde artıracak olağanüstü durumları derhal iş sahibine bildirmekle yükümlüdür

(BK md. 365/II, 367/I). Ayrıca, müteahhit iş sahibine karşı in-

şa eserinin meydana getirilmesi ve kullanılması ile ilgili her türlü bilgiyi

vermek, gerekli tavsiyelerde bulunmakla da yükümlüdür.

Bu konuda zikretmemiz gereken önemli bir hususta TKHK md 18’de

düzenlenmiştir. Nitekim TKHK 1. maddesinde kanunun amacı belirlendikten

sonra, kanunun 2. maddesinde bu kanunun kapsamına nelerin

gireceği belirtilmiştir. TKHK 1. maddesine baktığımızda: “Bu Kanunun

amacı, (...) kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile

ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici,

çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin

kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaları

n oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları

düzenlemektir.” Aynı şekilde 2. maddede de: “Bu Kanun, 1 inci mad-

Yüklenicinin Özen Borcu • Av. Eyüp İpek 549

dede belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraşardan

birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar” denilmektedir.

TKHK md 3/c bendinde; alışverişe konu olabilecek konut ve tatil amaçlı

taşınmaz eşyalar bu kanun kapsamında mal sayılmış ve aynı kanunun 4.

maddesinde bu malların ayıplı olmasından dolayı zamanaşımının beş yıl

olduğu ifade edilmiştir. Tatil ve konut amaçlı taşınmazlar da Tüketicinin

Korunması Hakkında Kanun kapsamına girdiğine göre ; konumuzla ilgili

olarak TKHK 18. maddesinde: “Tüketicinin kullanımına sunulan mal ve

hizmetlerin kişi beden ve ruh sağlığı ile çevreye zararlı veya tehlikeli olabilmesi

durumunda, bu malların emniyetle kullanılabilmesi için üzerine

veya ekli kullanım kılavuzlarına, bu durumla ilgili açıklayıcı bilgi ve uyarı

lar, açıkça görülecek ve okunacak şekilde konulur veya yazılır” ifadesi

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun bakımından aydınlatma yükümü

ile ilgili özel düzenleme getirmiştir. Müteahhidin aydınlatma yükümüne

de uygulanacak olan bu kurala göre; tüketicinin hizmetine sunulan

mal veya hizmetin kişi ve çevre sağlığına zararlı veya tehlikeli olabilmesi

durumunda, bu hizmetten güvenilir bir biçimde yararlanılabilmesi

için müteahhidin bu konudaki bilgi ve uyarıları açıkça görülebilecek ve

okunabilecek biçimde uygun yerlere koyması gerekecektir. Müteahhit bu

konuda gerekli özeni göstermediği zaman meydana gelecek zararlara kar-

şı sorumlu olacaktır. Örneğin, konutunu özel güvenlik sistemi ile donatmak

isteyen tüketiciye karşı müteahhit, bu sistemin nasıl kullanılması

gerektiğini ve buna dikkat edilmediği takdirde elektrik çarpması riskinin

bulunduğu hususunda gerekli uyarıları yapmalıdır. Aynı şekilde, bir binanı

n yapımını veya tadilatını üstlenen müteahhit, meydana gelmesi

muhtemel kazalara karşı iş sahibini, çevre sakinlerini ve diğer kişileri

uyarırken gerekli özeni göstermeli ve herkes tarafından kolaylıkla okunabilecek

yerlere bu uyarıları koymalıdır.

Müteahhidin aydınlatma yükümünün belirli bir şekle tabi olup olmadı

ğı konusunda kanunda açıklık yoktur. Ancak ispat kolaylığı bakımından

bunun yazılı şekilde yapılması daha isabetli olacaktır.

d) Özen Borcuna Aykırı Davranışın Hukuki Sonuçları

da) Akdin müsbet ihlali dolayısıyla tazminat talebi

Özen borcuna aykırı davranış sonucu teslim edilmiş inşaatta herhangi

bir bozukluk meydana gelmiş ise, daha önce de belirttiğimiz gibi, bu

halde özen borcuna aykırılıktan kaynaklanan sorumluluk sonuç sorumlulu

ğu içerisinde erimiştir. Bu nedenle iş sahibi ayıba karşı tekeffül hükümlerinden

yararlanacaktır (BK md. 359-363).

Ancak inşaatın yapımı sırasında müteahhidin özen borcuna aykırılı-

ğı eserde bir bozukluk meydana getirmeksizin iş sahibine zarar vermiş

ise, iş sahibi meydana gelen bu zararı BK md. 96’ya dayanarak isteyebilecektir.

Örneğin; bir binanın yıkımını taahhüt eden bir müteahhit, iş sahibi

bakımından işini zamanında ve eksiksiz yerine getirmesine rağmen

550 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007

komşu binalara ya da park halinde olan araçlara zarar vermiş ve bu zararı

iş sahibi karşılamak durumunda kalmış ise, uğranılan zarar müteahhitten

talep edilebilecektir. Yargıtay da bir kararında, inşaatın komşu

parsele taşması sonucu arsa sahibinin ödemek zorunda kaldığı tazminattan

müteahhidin sorumlu olduğuna hükmetmiştir.

db) İşin müteahhidin kendisine düzelttirilmesi veya başkasına

yaptırılması

İş sahibi inşaatın yapılışı esnasında müteahhidin özen borucunu gere

ği gibi yerine getirip getirmediğini sürekli olarak denetleyebilir. Bu denetim

sonucunda müteahhidin işi özenle yapmadığını görürse, ona kar-

şı haklarını kullanmak için müteahhidin inşaatı tamamlamasını beklemek

zorunda değildir. Çünkü iş sahibinin, sonuç sorumluluğuna dayanarak

ileri sürebileceği hakları olduğu gibi BK md. 358/II gereği özen

borcuna aykırı davranan müteahhide karşı ileri sürebileceği özel hakları

da vardır. BK md. 358/II gereği müteahhit özen borcuna aykırı davranı

r ve bunun neticesinde inşaatın sözleşmeye uygun olarak yapılamayaca

ğı kesinleşirse, iş sahibi müteahhide uygun bir mehil tayin ederek veya

hâkimden uygun bir mehil talep ederek, bu mehil içinde işin gereği

gibi yapılmadığı takdirde zarar ve masraşarı müteahhide ait olmak üzere

ayıpların giderilmesi, aksi takdirde işe devamın üçüncü kişiye bırakı-

labileceği ihtar edilir. Örneğin; müteahhit kötü malzeme kullanmışsa verilen

süre ile bu malzemenin iyisi ile değiştirilmesine imkân sağlayacak

bir süre olacak; ya da üçüncü kişiler için tehlike yaratabilecek inşaat sahası

için yeterli güvenlik önlemleri alınmamışsa süre bu önlemin alınması

na ilişkin olacaktır.

Müteahhit kendisine verilen mehili yeterli bulmazsa, derhal itiraz etmelidir

sonradan yapacağı itiraz dinlenmeyecektir. İş sahibi verilen süre

dolmadan ya da müteahhide ihtarda bulunmadan işi üçüncü kişiye düzelttirirse,

müteahhitten tazminat isteyemeyecektir. Eğer borca aykırılık

inşaatta esasen büyük bir zarar meydana getirmişse süre tayinine gerek

olmaksızın, BK md. 107 gereği ihtar yapılarak zararın tazmini istenebilecektir.

Çünkü BK md. 107 gereği borçlunun hal ve vaziyetinden uygulanacak

tedbirin tesirsiz kalacağı anlaşıldığı takdirde, alacaklı süre tayiniihtarı

BK md.106’daki diğer seçimlik hakları kullanmayacağı şeklinde yorumlanamaz.

dc) Akdin feshi

BK md. 358/II’ ye göre özen borcunun yerine getirilmemesi nedeniyle

inşaatın ayıplı veya sözleşmeye aykırı şekilde meydana getirileceğinin

kesinlik kazandığı hallerde, müteahhit, işi düzeltmesi için verilen süreye

rağmen gerekli düzeltmeleri yapmazsa, iş sahibini işi üçüncü kişiye yaptı

rmak yerine akdin feshi yoluna gidip gidemeyeceği hususunda kanunda

bir açıklık bulunmamaktadır. Bize göre, müteahhidin kusurundan

kaynaklanan ayıplar üçüncü kişiye yaptırılsa dahi inşaatın kararlaştırı-

lan sürede yapılmasına imkân yoksa bu halde BK md. 106/108 arasındaki

diğer seçimlik haklar da kullanılabilmeli ve diğer sözleşmelerde oldu

ğu gibi inşaat sözleşmelerinde de borçlunun temerrüdü halinde iş sahibi,

verilen süre içerisinde gereken düzeltmeyi yapmayan müteahhide

karşı fesih hakkını kullanmalıdır. Bu hakkı kullanmak için sözleşmede

kararlaştırılan sürenin geçmesi beklenilmemeli, zaten verilen süreye rağ-

men gerekli düzeltmeleri yapmayan müteahhit ile sözleşmeye devam

mümkün gözükmemektedir, iş sahibi BK 106 vd. maddelerindeki seçimlik

haklarından birisi olan akdin feshi hakkını kullanmalıdır. Yargıtay da,

müteahhidin inşaatı ayıplı yapması ve ayıplı devam edeceğinin anlaşılması

üzerine, iş sahibinin müteahhidi temerrüde düşürerek akdi feshedebilece

ğine karar vermiştir.

SONUÇ

İnşaat sözleşmelerinde müteahhide ilişkin ele aldığımız sadakat borcu

konusunda, istisna sözleşmelerine ilişkin BK md. 355 – 371 arasında

herhangi bir hüküm yer almazken; Borçlar Kanunu Tasarısının 471.

maddesinde bir değişikliğe gidilerek, yüklenicinin üstlendiği edimi iş sahibinin

haklı menfaatlerini gözeterek sadakat özenle ifa etmek zorunda

olduğu ifade edilmiştir. Özen borcuna ilişkin BK md. 356’da hizmet sözleşmelerinde

işçinin özen borcuna atıf yapılmakla yetinilmiştir. Ancak

müteahhidin işte uzman kişi olması ve işçi gibi iş sahibinin emir ve talimatları

na bağlı olmaması nedeniyle bu hükmün uygulama alanı bulamayaca

ğı doktrin ve uygulama bakımından kabul edilmiş bulunmaktadır.

Bu konuda da tasarıda yerinde bir değişiklik yapılarak, işçinin gösterece-

ği özen borcuna atıf kaldırılmış ve tasarının 471. maddesinde benzer

alandaki işleri üstlenen basiretli bir tacirin göstermesi gereken özene atıf

yapılmıştır.

Dürüstlük kuralının uzantısı sayılan bu iki borca aykırılık halinde iş

sahibi dilerse BK md. 106’daki seçimlik haklarını kullanabilecektir. İş sahibi

müteahhitten ya aynen ifa ve gecikmeden kaynaklanan zararların

tazminini talep edecek, ya da aynen ifadan vazgeçip ifanın gerçekleşmemesinden

kaynaklanan müspet zararların tazminin isteyebilecektir. Ayrı-

ca iş sahibi işin ifasının istenilen sürede yerine getirilemeyeceği kesinlik-

552 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 81 • Sayı: 2 • Yıl 2007

le tahmin edilebiliyorsa akdin feshi hakkını da kullanabilecek ve bununla

birlikte menŞ zararlarının tazminin de talep edebilecektir.

Yapılan şey kusurlu olması nedeniyle iş sahibi sahip olduğu bu hakları

BK md. 363 gereğince beş yıllık zamanaşımına tabi olarak kullanabilecektir.

Kanun metninde açıkça ifade edildiği gibi: “Yapılan şeyin kusurlu

olmasından dolayı iş sahibinin haiz olduğu haklar, müşterinin hakları

nın tabi olduğu müruru zaman hükmüne tabidir.

Fakat gayrimenkul inşaata müteallik kusurlardan dolayı iş sahibinin

müteahhide ve inşaata iştirak eyliyen mimar ve mühendise karşı mütalebesi,

tesellüm zamanından itibaren beş senelik müruru zamana tabidir”.

Müteahhidin sadakat ve özen borcunun kanunda düzenlenmemiş olması,

ayrıca taraşarca da sözleşmede kararlaştırılmamış olması halinde

bile, dürüstlük kuralının uzantısı olduğu için müteahhidin inşaatı yaparken

bu borçlara uygun davranması gerekmektedir.

Her somut olayda farklı biçimde ortaya çıkan sadakat ve özen borcuna

aykırılığın tespiti için, her somut olayda farklı inceleme yapılması gerekecek

ve böylece soyut bir kavram olan bu borçlar somutlaşmış olacaktır.

KAYNAKÇA

- Aral, Fahrettin; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Yetkin Yayınları, Ankara, 2000

- Dayınlarlı, Kemal; İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü, Dayınlarlı Hukuk

Yayınları, Ankara, 1988

- Eren, Şkret; İnşaat Sözleşmeleri, Yönetici – İşletmeci – Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer;

Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 1996

- Karahasan, Mustafa Reşit; Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Beta, 4.Cilt, İstanbul, 2004

- Karataş, İzzet; Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Sözkesen Matbaacılık, Ankara, 2004

- Kazancı İçtihat Bankası

- Kostakoğlu, Cengiz; İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Beta, 3. Bası,

İstanbul, 2000

- Seliçi, Özer; İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1978

- Şenocak, Zarife; Eser Sözleşmelerinde Ayıbın Giderilmesini İsteme Hakkı, Ankara, 2002

- Tandoğan, Haluk; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt II, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma

Enstitüsü, Ankara, 1989

- Themis İçtihat Bankası

- Tunçomağ, Kenan; Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt I, Sermet Matbaası, İstanbul, 1977

- Uygur, Turgut; Açıklamalı – İçtihatlı İnşaat Hukuku, Ankara, 1993

- Yavuz, Cevdet; Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2002

- Zevkliler, Aydın; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 7. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002

www.kgm.adalet.gov.tr

Yüklenicinin Özen Borcu • Av. Eyüp İpek 553