(1632 S. K. m. 63)

Ancak;

Yükümlüsü olduğu Vezirköprü As.Ş.Bşk.lığınca sanık adına 4.6.1998 tarihinde çıkarılan "son yoklama çağrı pusulası" ile sanığın son yoklamasını yaptırmak üzere 14.7.1998 tarihinde şubede hazır bulunulmasının istenildiği ve bu pusulanın 23.11.1998 tarihinde babası R.K.'ya tebliğ edildiği hususlarında tereddüt yoktur.

Sanık 21.8.1998 tarihinde Boğaziçi Üniversitesi Eğitim Fakültesinden mezun olmuş bulunmaktadır.

"Yoklama kaçağı kalmak" suçunun oluşabilmesi için, öncelikle sanığa veya kanuni yakınlarından birine usulüne uygun ve geçerli nitelikte bir tebligatın yapılmış olması gerekmekte olup; Bu husus suçun maddi unsurunu oluşturmakladır.

Dava konusu olayda: sanık adına 4.6.1998 tarihinde çıkarılan ve 14.7.1998 tarihinde son yoklamasını yaptırması islenilen son yoklama çağrı pusulasının, sanığın babasına, sanığın son yoklama için şubede hazır bulunması istenilen tarihten sonraki bir tarih olan 23.11.1998 tarihinde tebliğ edildiği ve dolayısıyla ortada usulüne uygun olarak yapılan ve hukuken geçerli bir tebligatın varlığının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, sanığın son yoklama için şubeye çağrıldığı tarihte öğrencilik hukuku devam etmekte olup; sanık daha sonra 21.8.1998 tarihinde yüksek öğrenimini tamamlayarak mezun olmuştur.

Diğer taraftan, sanığa, son yoklama için çağrıldığı günden sonraki tarihte yapılan tebligatın geriye dönük olarak bir hukuki sonuç doğurmayacağını kabul etmek gerekmektedir. Sanığın, usulüne uygun olmayan bu tebligat dolayısıyla artık askerlik yükümlülüğü altına girdiğini öğrenip, kendiliğinden, tebligatta belirtilen tarihe rağmen, şubeye gitmesini beklemek mümkün değildir. Bu durumda, söz konusu bu tebligat dolayısıyla sanığın artık şubece arandığını öğrenip makul bir sürede yoklamasını yaptırması gerektiğini kabule imkân bulunmamaktadır. Ayrıca, idarece, sanığın emsallerinin şevkine kadar ikinci bir çağrı yapılması imkânı varken bu da yapılmamış durumdadır. O halde, idarece yeterince yerine getirilmeyen yükümlülüklerden sanığı sorumlu tutmak mümkün değildir.

Mahkemece, aleyhe sonuca giderken emsal olarak gösterilen As. Yargıtay 3 üncü D.sinin 11.6.19967334-333 tarihli ve E.ve K. sayılı kararında; sanık, öğrencilik statüsü sona ermekle birlikte son yoklama pusulasının tebliğinden sonraki bir tarihte son yoklamasını yaptırmak üzere şubeye çağrılmış bulunmaktadır. Ancak, olayımızda, sanığın babasına tebligat, mezuniyetten sonra yapılmış olmakla birlikte, sanık son yoklama pusulasının tebliğinden önceki bir tarihte şubeye çağrılmış durumdadır.

Yine, Mahkemece emsal olarak gösterilen Askeri Yargıtay 1 inci D.nin 1.11.1989/509-500, Drl.Krl.inin 5.11.1992/128-122 ve 22.1.1998/13-13 tarihli ve esas ve karar sayılı kararlarında, son yoklama çağrı pusulasının tebliğinin, son yoklama için şubede bulunulması gereken tarihten sonra yapılması hâlinde dahi tebligatın geçerli olduğu, bu durumun suçun oluşumunu etkilemeyeceği ve böylece sanığın emsalinin sevk tarihine kadar son yoklamasını yaptırmak üzere şubeye gitmesi gerektiğini öğrendiği kabul edilmiş olmakla birlikte; anılan suçla tebligat hususunun suçun maddi unsurunu oluşturması, keza son yoklama pusulasının düzenlendiği ve sanığın son yoklamasını yaptırmak üzere şubede bulunmasının istendiği tarihle sanığın mezun olmayıp henüz öğrencilik hukukunun devam etmesi karsısında, sanığın bu şekilde hukuken geçerli sayılmayan bir tebligata dayanılarak sorumlu tutulmasının ve dolayısıyla son yoklamasını yaptırması gerekliğine ilişkin keyfiyetten haberdar olduğunun söz konusu olmaması gerekmektedir.

Bu nedenlerle; Mahkemece, sanığa son yoklamasını yaptırması hususunda usulüne uygun bir tebligat yapılmadığı dikkate alınarak, öncelikle üzerine atılı bulunan suçun maddi unsurunun olayda oluşmadığı gözetilmek sureliyle müsnet suçtan beraatına karar verilmesi yerine, aksi kanaatle sanığın söz konusu bu tebligat dolayısıyla artık askerlik şubesince arandığını öğrenip makul bir sürede yoklamasını yaptırması gerektiği kabul edilerek yüklenen suçtan mahkûmiyetine hükmedilmesinde yasal isabet görülmemiş ve bahse konu hükmün sübut bakımından bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.