Hukuki.NET Forumlar� - Blogs

Uluslararas� Adalet Divan� ve BM G�venlik Konseyi Aras�ndaki Yetki �at��mas�

Musa Y�ld�r�m Kaya — Thu, 07 Jul 2011 21:35:17 GMT

Uluslararas� hukukta devletlerin �zerinde yer alacak kurumlar olmad��ndan dolay�; ayn� olay �zerinde farkl� organlar�n yetkilerinin �rt��mesi veya �st �ste gelmesine bazen de �at��mas�na neden olmaktad�r.

Bunun en tipik �rne�i ise Uluslararas� Adalet Divan� ve Birle�mi� Milletler G�venlik Konseyi aras�ndad�r. G�venlik Konseyi siyasal karar verirken, Adalet Divan� da yarg�sal karar verirken ayn� konu �zerinde karar vermek zorunda kalabilirler. Bu durumda kararlar aras�nda �rt��me de olabilir, �at��ma da olabilir. �rt��me halinde bir sorun olmamas�na ra�men �at��ma halinde uluslararas� hukukta ne olaca�� tart��mal�d�r.

Uluslararas� Adalet Divan�; Birle�mi� Milletlerin temel yarg� organ�d�r. Uluslararas� Adalet Divan�, ba��ms�z olup hi�bir organ�n yetkisine tabi de�ildir. UAD; sadece devletleraras� problemlerle ilgilenen evrensel bir mahkemedir. Ayr�ca Divan talep �zerine m�talaa da vermektedir. M�talaalar yarg� kararlar� gibi ba�lay�c� olmamakla birlikte �nemlidir. Ayr�ca m�talaar ba�lay�c� olmad��ndan dolay�, Divan�n bu kararlar� yetki �at��mas�na uygun de�ildir. Dolay�s�yla Divan'�n sadece devletlerle ilgili ve ba�lay�c� kararlar� sonucu yetki �at��mas� ortaya ��kmaktad�r.

G�venlik Konseyi ise; BM andala�mas�na g�re, uluslararas� uyu�mazl�klar�n ��z�m�nde as�l yetkili organd�r.

G�venlik Konseyi ve Adalet Divan� aras�ndaki temel sorun, her iki organ�n da ayn� konu �zerinde ba�lay�c� kararlar alabilmeleri ve kararlar�n da birbirleriyle �rt��memesi durumunda ortaya ��kar. Bunun nedeni ise BM mevzuat�nda yetki payla��m�n�n a��k�a belirtilmemesidir. Bu y�zden Uluslararas� Hukukta hangi organ�n hangi yetkilerinin oldu�una dair tart��malar devam etmektedir.

G�venlik Konseyi; uluslararas� hukuku tehdit eden her t�rl� olaya kar�� kendili�inden, devletlerin talebi �zerine veya di�er organlar�n �a�r�s� �zerine karar alabilir. Burada G�venlik Konseyi'ne konu bak�m�ndan �ok geni� bir takdir yetkisi verilmi�tir. UAD'na da bir konu bak�m�ndan bir yetki s�n�rlamas� getirilmedi�inden ender de olsa bazen bu iki organ konu bak�ndan s�n�rlanmad�� ve yetki payla��m�n�n yap�lmad��ndan dolay� ayn� konu i�in farkl� kararlar verebilir.

G�venlik Konseyi'nin tavsiye kararlar�n�n ba�lay�c�l�� olmad��ndan e�er Divan'�n yarg� karar� varsa, yarg� kararlar�na uymak zorunlu oldu�undan Divan karar� uygulan�r. Ancak G�venlik Konseyi'nin ba�lay�c� bir karar�na kar��l�k, Divan'�n da bunun aksi bir yarg� karar� varsa yetki �at��mas� ortaya ��kar.

Asl�nda Birle�mi� Milletler �art�'n�n 36. maddesi, organlar aras�nda �at��ma olabilece�ini kabul etmi� ve bu uyu�mazl��n �nlenmesi i�in taraflarca �nceden kabul edilmi� b�t�n us�lleri g�z�n�nde tutaca��n� ve Konsey'in hukuki uyu�mazl�klar� Divan'a sunmas� gerekti�i belirtilmektedir:

Birle�mi� Milletler �art� madde 36;
1. G�venlik Konseyi, 33. Madde'de belirtilen nitelikte bir uyu�mazl��n ya da benzeri bir durumun herhangi bir evresinde, uygun d�zeltme y�ntem ya da yollar�n� tavsiye edebilir.
2. G�venlik Konseyi, bu uyu�mazl��n ��z�lmesi i�in taraflarca �nceden kabul edilmi� olan t�m y�ntemleri g�z�n�nde tutacakt�r.
3. G�venlik Konseyi bu Madde'de �ng�r�len tavsiyelerde bulunurken, genel kural olarak, hukuksal nitelikteki uyu�mazl�klar�n taraflarca Uluslararas� Adalet Divan� Stat�s� h�k�mlerine g�re Divan'a sunulmas� gerekti�ini de g�z�n�nde tutacakt�r.

Ancak Konsey bunu, Divan taraf�ndan �nceden verilmi� olas� kararlar�n g�z�n�ne al�nmas� bi�iminde yorumlamaktad�r. Tarihi yorum methodunu kullanarak �art� haz�rlayanlar�n kodifikasyon �al��malar� s�ras�nda g�tt�� amaca bak�lmal�d�r. Birle�mi� Milletler �art�n�n 36. maddesinin haz�rl�k �al��malar� ise Konsey'in yetksini s�n�rland�rmak olmad��n� do�rulamaktad�r.

G�venlik Konseyi, olas� bir yetki �at��mas�n� engellemek i�in Divan'�n g�r��mekte oldu�u konuyu g�ndeminden ��karabilir; fakat b�yle bir �ey yapma zorunlulu�u yoktur. Ayr�ca Konsey, Divan'dan �nce karar vermek i�in, Divan�n hen�z g�ndemine almad�� bir konuyu g�ndemine alabilir. G�venlik Konseyi'nin bu yetkisi k�t� niyetle kullan�lmaya a��kt�r, zira yarg� organlar� siyasi organlara kar�� yava� i�ledi�inden, G�venlik Konseyi bir olaya �nce m�dahale ederek g�ndemine alacak ve b�ylece Divan'� safd�� b�rakabilecektir. Divan'�n ise b�yle bir takdir yetkisi yoktur. Divan �n�ne gelen olay� siyasi bir denetim yapmadan g�rmek zorundad�r. Divan; ancak a��r sebeplerin varl�� halinde m�talaa vermekten ka��nabilir.

Birle�mi� Milletler �art� 36 maddesinin 3. f�kras�nda G�venlik Konseyi'nin uyu�mazl�klar�n bar��c�l ��z�m �abalar�nda hukuki sorunlar�n Divan'a g�t�rmesi gerekti�ini g�z�n�ne alaca��n� belirtmi�tir. Maddeden de anla��laca�� zere; ''g�z�n�ne alacak'' derken G�venlik Konseyi'nin b�yle bir �ey yapma zorunlulu�unun olmad��n� anlayabiliriz. May�s 1946'da Arnavutluk sahilinden ge�en �ngiliz may�n gemilerine a��lan ate� sonucu a��lan ''Corfu Bo�az�'' davas�nda G�venlik Konseyi BM �art� 36/3'� uygulam��t�r.

''Lockerbie'' davas�nda ise; ABD havayollar�na ait bir Pan Am 103 tipi yolcu u�a��n�n 1988 y�l�nda havada patlamas�yla vuku bulan kaza sonucu bir �ok Amerikan ve �ngiliz vatanda�� hayat�n� kaybetmi�ti. ABD ve �ngiltere bu olaydan iki Libya'l�y� sorumlu tutmu� ve yarg�lanmak �zere iade edilmelerini istemi�ti. Libya ise Sivil Havac�l��n G�venli�ine Kar�� Kanunsuz Hareketlerin �nlenmesi S�zle�mesi'nin 18. maddesindeki ''iade et veya yarg�la'' maddesini iade etmeyerek yarg�lamak istemi� ve su�lular� iade etmemi�ti. Bunun �zerine 1992 y�l�nda G�venlik Konseyi oybirli�i ile ald�� bir kararda, Libya'n�n ABD ve �ngiltere'nin taleplerini yerine getirmesini; iki san�� bu iki �lkeden birine teslim etmesi, ilgili t�m bilgileri if�a etmesi ve uygun bir tazminat �demesini istedi. Bu talepler Libya taraf�ndan reddelince, ABD, �ngiltere ve Fransa konuyu bir kez daha G�venlik Konseyi'ne getirerek, ter�ristlerin �ngiltere'ye ya da ABD'ye teslim etmedi�i gerek�esiyle Libya'ya kar�� silah ambargosu, u�u� yasa�� ve baz� diplomatik yapt�r�mlar �ng�ren bir karar al�nmas�n� sa�lad�.

Buna kar�� Libya, 1992 y�l�nda Uluslararas� Adalet Divan'�na ba�vurarak bu yapt�r�m karar�n�n durdurulmas�n� istedi. Divan ise bu iste�i BM �art�'na g�re bir devletin haklar�n�n ihlal edilmesi sonucunu do�uran bir G�venlik Konseyi karar�na kar��, Uluslararas� Adalet Divan�'n�n ancak bu karara ''hukuki'' inceleme yapabilme yetkisinin oldu�unu kabul etmi�ti. Buna g�re esesa, yani karar�n i�eri�ine ili�kin bir d�zeltme veya inceleme yap�lamazd�.

Divan, bu davada bir konu hakk�nda ilk �nce G�venlik Konseyi karar vermi�se, bu karara Divan'�n uymas� gerekti�ini kabul etmi�tir. Buna kar��n ilk karar� Divan'�n vermesi durumunda -ki yarg�sal s�re� yava� i�ledi�inden bunun olma ihtimali azd�r- Konsey Divan'�n alm�� oldu�u karara uyacakt�r. ��nk�; konsey kararlar� da Divan kararlar� da Birle�mi� Milletler �art�'na g�re ayn� hiyerar�ik konumda yer almaktad�r. Buradaki as�l �l��t �nce karar verenin karar�n�n �st�n tutulaca��d�r. Oysa pratikte G�venlik Konseyi kararlar� daha �st�n niteliktedir. Divan'�n Lockerbie davas�ndaki karar� bunun kan�t�d�r.

Divan'�n Lockerbie davas�nda Konsey kararlar�n� �st�n g�rmesine kar��n, Konsey kararlar� da emredici hukuk kurallar�na; yani ''jus cogens''e ayk�r� olamaz. E�er Divan'�n veya Konseyin jus cogens'e ayk�r� bir karar� varsa bu iki organdan biri di�erinin karar�n� g�zden ge�irmelidir.

B�ylece Divan, G�venlik Konseyi kararlar�n� Lockerbie davas�ndaki i�tihad�na g�re denetleyebilir. Ancak bunun i�in G�venlik Konseyi kararlar�n�n jus cogens'e veye Birle�mi� Milletler �art�'na ayk�r� bir karar almas� gerekmektedir. Bu bak�mdan Divan her zaman G�venlik Konseyi kararlar�n� denetleyemez.

Birle�mi� Milletler �art�nda Divan'�n a��k�a G�venlik Konseyi'nin kararlar�n� denetleme yetkisinin verilmemesi, bu denetimi engellemez. ��nk�; �art'ta denetleyememe hakk�nda da bir h�k�m olmad��ndan; kanunlar�n a��k�a yasaklamad�� durumlarda ''yasaklanmayan �ey hukuka uygundur'' ilkesi gere�ince denetim yapabilecektir. Ancak pratikte pek de m�mk�n g�r�nmemektedir. Zira, Adalet Divan'� hakimlerinin se�iminde G�venlik Konseyi'nin de �nemli bir etkisinin oldu�u ve hakimlerin genellikle Kuzey Amerika ve Bat� Avrupa �lkerinden, tarafs�z olmalar� gerekmesine ra�men pratikte bu ilkenin pek de uyguland��n� savunmak g��t�r.

Bundan dolay� Divan, daha �nce Konsey taraf�ndan ele al�nm�� bir soruna ili�kin olarak hukuka uygunluk denetimi yapabilir. B�yle bir durumda Divan, soruna ili�kin Konsey karar�n� de�erlendirecek ve hukuka uygunlu�unu yarg�sal yetkilerine dayanarak yapacakt�r. E�er Divan ve Konsey kararlar� aras�nda bir uyu�mazl�k olursa ve Birle�mi� Milletler �art�'nda konuya ili�kin a��k bir h�k�m yoksa, Divan karar�n�n yarg�sal ve nihai karar olarak �st�n say�lmas� gereklidir.

Olas� bir yetki �at��mas�n�n en belirgin �rneklerinden biri Bosna ve Yugoslavya aras�ndaki sorundur. Bosna-Hersek 1993 y�l�nda Uluslararas� Adalet Divan'�na sald�r� ve soyk�r�m su�undan �t�r� ba�vurmu�tu; b�ylece me�ru m�dafaa hakk�n� kullanabilecekti. Ancak Birle�mi� Milletler G�venlik Konseyi 1991 y�l�nda Yugoslavya'ya kar�� silah ambargosu karar� alm��t�. Me�ru m�dafaa hakk�n�n kullan�lmas� i�in ise bu ambargonun kalkmas� gerekliydi. Ancak Divan, Konseyin 2 y�l �nce alm�� oldu�u karara ayk�r� bir akrar almak istememi� ve b�ylece yetki �at��mas�n� engellemek istemi�ti(!)

Ancak Divan, bu davada soyk�r�m su�undan dolay� devletin de�il, bireylerin i�ledi�i soyk�r�m su�unu kabul etmi�, ayr�ca Yugoslavya'ya bireylerin bu fiillerini durdurma y�k�ml�l��ne sokmam��t�r. Oysa Birle�mi� Milletler �art�'na g�re; devletler, soyk�r�m�n �nlenmesi ve cezaland�r�lmas� i�in sorumludur. Ancak Divan, yetki �at��mas�n� engellemek i�in(!) Konsey'in daha �nce alm�� oldu�u karara ayk�r� bir karar almaktan �ekinmi�tir.

Sonu� olarak Divan ve G�venlik Konseyi kararlar� aras�nda bazen yetki �at��malar� ortaya ��kmaktad�r. Uluslararas� organlar ise bunu mevcut siyasi yap�ya g�re �ekillendirmekte, kimi zaman G�venlik Konseyi'nin kararlar�n� �st�n tutmakta, kimi zaman da Divan kararlar�n� �st�n tutmaktad�r. Ancak Divan'�n yarg�sal, Konsey'in ise siyasi bir organ olmas�; uluslararas� alanda da siyasi mekanizman�n i� hukuktakinin tersine yarg�sal i�lemlerden �st�n olmas�n� sa�lam�� bu nedenle de G�venlik Konseyi kararlar�n�n �st�n oldu�u g�r�� daha bask�n ��km��t�r. Kanaatimce bu yanl��t�r. Zira siyasi kararlar �o�u zaman tarafl� olabilmekte, hakl�yla haks�z� iyi ay�rt edememektedir. Yarg�sal kararlar ise olay�n hukuki boyutunu inceleyip; jus cogens'e, insan haklar�na, BM �art�'na ve di�er uluslararas� s�zle�meleri esas al�narak karar verilir. Ancak yarg�sal organlar�n da bu konuda bazen siyasi kararlar gibi 'yanl�' kararlar verdi�i g�r�lmektedir.

Bunun ��z�m� uluslararas� mevzuattaki bu bo�lu�u doldurmak, G�venlik Konseyi ve Adalet Divan�'n�n yetkilerinin s�n�rlar�n� net olarak �izmekten ge�er. Ancak, kanaatimce bu G�venlik Konseyi �yelerinin zarar�na bir d�zenleme olur. �yle ki g�n�m�zde G�venlik Konseyi ile Adalet Divan� aras�nda ��kan bir yetki �at��mas� sonucu, genellikle G�venlik Konseyi'nin kararlar� �st�n tutulmaktad�r. G�venlik Konseyi ise menfaati bulunan konularda e�er �yeler aras�nda bir anla�ma sa�larsa bu konuya el atmakta ve Divan'�n karar almas�n� engellemektedir. E�er b�yle bir d�zenleme yap�larak yetkilerin s�n�rlar� �izilirse G�venlik Konseyi daha �nce oldu�u gibi her konuda yetkili ve etkin organ say�lamayacakt�r. Bu, uluslararas� hukuku ve Birle�mi� Milletleri y�nlendiren �lkelerin, �zellikle de G�venlik Konseyi �yelerinin i�ine gelmemekte ve bu d�zenlemeyi yapmaktan �ekinmektedirler. Zira bu onlar�n zarar�na olan bir d�zenlemedir.

Kaynak�a:

�nal, �eref ; Uluslararas� Hukuk, Ankara, 2005
Sur, Melda ; Uluslararas� Hukukun Esaslar�, �zmir, 2010
Pazarc�, H�seyin ; Uluslararas� Hukuk, Ankara, 2010
G��er, Mahmut ; Uluslararas� Adalet Divan� ile G�venlik Konseyi Aras�nda Yetki �at��mas�
Pazarc�, H�seyin ; Bosna-Hersek Sorununda Uluslararas� Yarg�n�n Rol�
Kaya, �brahim ; Ter�rle M�cadele ve Uluslaras� Hukuk
Aral, Berdal ; So�uk Sava� Sonras�nda Siyasalla�an Uluslararas� Hukuk ve Ba�l�ca Ma�durlar�

www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss62.pdf
http://www.usakgundem.com/makale/6/u...faa-hakk�.html

Kaynak g�stermek �art�yla al�nt� yapabilirsiniz.
Musa Y�ld�r�m Kaya

Avukat�n �irket y�neticili�i

Av.Dervi� Akku� — Mon, 21 Feb 2011 15:25:04 GMT

Av.Dervi� Akku� rumuzlu �yeden al�nt�

Avukatl�k mesle�i ile ba�da�an �irketlerde ortakl�k yap�labilir.L�kin,yetkili m�d�r olmas� m�mk�n de�ildir.Sayg�lar�mla.

�nternet �zerinden 2. el sat��larda vergi

Av.Mehmet Toprak — Wed, 01 Dec 2010 12:18:27 GMT

Av.Mehmet Toprak rumuzlu �yeden al�nt�

Muhtelif e�yan�n� e-ticaret sitesi �zerinden sat�� ile ilgili soruna de�inmek istiyorum.
Somut olayda vergi idaresinin ara�t�rd�� husus, kazan� ve irad elde edilmesine yol a�an faaliyetin ticari aaliyet say�lmas�n� gerektiren, devaml�l�k unsrunu ta��y�p ta��mad��ndan ibarettir.
Faaliyetin devaml�l��ndan kas�t, daimilik olmay�p devaml�l�k niyetidir.
Devaml�l�k niyetinin tespitinde, bir i�yeri a�mak, ilan ve reklam vermek, eleman �al��t�rmak gibi d�� g�stergelerden yararlan�l�r.
Ancak faaliyetin gayr� resmi surette y�r�t�lmesi halinde, s�reklilik kast�n�n bulunup bulunmad��n tespiti i�in, faaliyetin ticari bir organizasyonu gerektirecek hacme sahip olup olmad�� ara�t�r�l�r. Bu ba�lamda bir takvm y�l� i�erisinde yap�lan i�lemlerin say�s� ve parasal b�y�kl�� yani hacmi devaml�l�k kast�n�n yani ticari bir organizasyonun varl��n�n g�stergesi olarak kabul edilir. Bu durumda faaliyetin esnaf muafl�� kapsam�na giren yani i�yeri a�maks�z�n motorlu ara� kullanmaks�z�n ufak tefek de�eri d��k e�yalar olup olmad�� da �nem ta��yacakt�r.
Al�m sat�m faaliyetlerinin devaml�l�k unsurundan yoksun olmas� halinde ticari kazan� gelir t�r�n�n elde edildi�indne s�z edilemez. Yine faaliyetin niteli�ine g�re di�er kazan� ve iratlar gelir t�r�ne giren bir kazan� ve irad elde edilip edilmedi�i de ara�t�r�l�r.
Sat�� faaliyetini yapan kimse kendisine ait e�yalar�n� bir kerele�ine elden ��kar�yor ise de�er art�� kazanc� elde edildi�i kabul edilecektir. E�yalar�n al�� fiyat� ile sat�� fiyat� aras�ndaki fark �zerinden vergilendirilmesi s�z konusu olacakt�r. Ancak e�yalar hediye gelmi� ise bu durumda de�er art��ndan da s�z edilemeyece�indne vergilendirme s�z konusu olmayacakt�r. Bu halde ayr�ca istisna tutar� ( 2009 y�l� i�in 7.600 TL) �zerindeki k�s�m i�in beyanname verilecek istisnan�n alt�nda kalan k�s�m vergilendirilmeyece�inden beyanna me de edilmeyecektir. Yine bu halde gelir vergisi �dnse dahi KDV �denmesi gerekmeyecek, fatura kesilmesi de s�z konusu olmayacaktr. Zira s�rekllik ta��yan bir faaliyet s�z konusu olmad��ndan satc�n�n KDV m�kellefiyeti de s�z konusu olamayacakt�r.
E�er somut olayda oldu�u gibi ba�kas�na ait e�yan�n sat��na arac�l�k s�z konusu ise bu durumda ar�zi ticari faaliyet s�z konusu oldu�undan sat��a arac�l�k eden kimse sadece arac�l�k nedeni ile elde etti�i bir komisyon geliri s�z konusu ise bu k�s�m i�in ar�zi ticari kazan� elde etmi� say�lacakt�r. Bu halde de istisna tutar� (2009 y�l� i�in 17.900 TL) alt�nda kalan tutar i�ingelir vergisi �denmesi gerekmedi�inden beyanname verilmeyecektir. �stisna tutar�n� a�an bir kazan� s�z konusu ise o k�s�m i�in vegi beyannamesi verilecektir. Ancak bu halde dahi s�reklilik unsuru ta��na bir faaliyetten s�z edilemeyece�inden KDV m�kellefiyeti s�z konusu de�ildir. M�kellefin fi� fatura vb kesmek defter tutamak vb y�k�ml�l�kleri yoktur.
Somut olaya d�ncek olur isek, olay�m�zda memur arkada��m�z sadece bir y�l, sadece bir defala��na bir arkada��n�n e�yalar�n�n satr�� i�ine arac�l�k etmi�. Somut olayda idarece sat�� say�s� ve kazan� ve iratlar�n toplam tutar�n�n y�ksekli�i dikkate al�narak faaliyetin s�rekli oldu�u kannatine var�ld�� anla��l�yor. Bu durumda m�kelelfin ger�ek usulde gelir ve kdv m�kelefiyeti a��lmas�, buna ili�kin defter ve belge tasdik ettirmemek, vergi levhas� tasdik ettirmemek al�� ve sat��lar�nda belge almamak, saklamamak, ibraz etmemek vb nedeni ile usuls�zl�k - �zel usuls�zl�k cezalar� yan�nda gelir ve kdv asl� ve vergi ziya� cezalar�na muhatap kalams� s�z konusu olacakt�r.
Bu noktada idarenin m�kellef ile empati kurmas� gerekmektedir. Her ne kadar bir takvim y�l� i�erisinde birden fazla sat�� s�z konusu ise de bu sat��lar�n ayn� ki�inin muhtelif e�yas�n�n bir defada ancak farkl� kimselere sat�la� surei ile ger�ekle�ti�i ortada. M�kellefin memur olu�u ve sonraki d�nemlere herhangi bir faaliyette bulunmay�� bir arkada��na yard�m etmek niyeti ile hareket etti�i yani ticari faaliyetinde devaml��k kat�n�n bulunmad��n� ortaya koymaktad�r.
Anlat�lan dar kapsaml� bilgi kapsam�nda benim g�r��m bu y�nde . Kan�mca memur arkada��m�z e�er kendisine sadece g�r��meye davet yaz�s� gelmi� ve hen�z incelemeye ba�lama yaz�s� tebli� edilmemi� ise bir SMMMM ile iritbata ge�erek, salt arkada��n�n e�yalar�n�n sat��ndan kazand�� arac�l�k kazanc� i�in pi�manl�kla ar�zi ticari kazan� sat�r�n� doldurmak sureti ile gelir vergisi beyannamesi vermeli. Tabi g�r��t�� SMMM daha ayr�nt�l� ve basit bir ��z�m bulacakt�r.
Sayg�lar�mla.

LTD �irket Devri

Av.Mehmet Toprak — Wed, 01 Dec 2010 11:30:54 GMT

abdulalim rumuzlu �yeden al�nt�

ASL�YE T�CARET MAHKEMES�NDE,hisseleri devir ettiklerini , devir ettiklerinin tesbiti ile daval� ad�na tescil ve ilana karar verilmesi/ veya devir i�lemin tesbiti ile h�kmen tesciline karar verilmesini vb benzer taleblerle dava a��labilir ancak davan�n kabul edilme-
si i�in, pay devri s�zle�mesinin yaz�l� olarak yap�lmas� ve imzalar�n noterden onaylanmas� gerekir(Tk 520/V) aksi halde ge�erli olmaz(1) her iki taraf verdiklerini sebesiz zenginle�meye g�re geri alabilirler ,ayr�ca pay devrinin ltd. �irketine bildirmek ve pay defterine kaydedilmek �art�yla h�k�m ifade eder pay defterine kaydedilmesi i�inde 3/4 ortaklar�n buna muvafakat etmi� olmalar� ve bunlarda esas sermayenin 3/4 sahib olmalar� gerekir ,(2)aksi taktirde a��lan davalar red olunmakta.
(1)11HD 2002/247-3983 29.04.2002;ayn� y�nde 11hd 2002/5608-16404 14.11.20028(www hukuk t�rk mevzuat i�tihat bilgi bankas�)
(2)11HD 2007/1550 2008/2845 10.03.2008 ve diger kararlar�da bu y�nde (www hukuk t�rk mevzuat i�tihat bankas�)

6000 say�l� yasa ve yararlanma �artlar�

Av.�lknur Sezgin Temel — Wed, 10 Nov 2010 09:59:01 GMT

�ncelikle 30 Haziran 2010′da y�r�rl��e giren 6000 say�l� kanunun amortisman ve personel giderlerini tazminat harici tutan maddelerini a�a��ya al�nt�lamak istiyorum.
.

ASKER� MAHKEMELER KURULU�U VE YARGILAMA USUL� KANUNU
�LE BAZI KANUN VE KANUN H�KM�NDE KARARNAMELERDE
DE��KL�K YAPILMASINA DA�R KANUN
Kanun No. 6000 Kabul Tarihi: 19/6/2010
.
MADDE 11 – 30/5/1949 tarihli ve 5401 say�l� Askeri ��rencilerden Ba�ar� G�steremiyenler Hakk�nda Kanunun 3 �nc� maddesinin birinci f�kras�nda yer alan “��rencilere” ibaresinden sonra gelmek �zere “, personel ve amortisman giderleri hari�,” ibaresi eklenmi�tir.
.
MADDE 12 – 5401 say�l� Kanuna a�a��daki ge�ici madde eklenmi�tir.
“GE��C� MADDE 3 – Bu maddeyi ihdas eden Kanunun y�r�rl��e girdi�i tarihten �nce askeri ��rencilikten ��kar�lanlardan kendilerine tahakkuk ettirilen bor�lar�n� �demi� yahut taksitlendirmi� olanlar ile yarg�lamalar� devam edenler veya kesin h�kme ba�lanm�� olanlar, �� ay i�erisinde m�racaat etmeleri halinde 3 �nc� madde h�km�nden yararland�r�l�r.”
.
MADDE 15 – 27/7/1967 tarihli ve 926 say�l� T�rk Silahl� Kuvvetleri Personel Kanununun 18 inci maddesinin birinci f�kras�n�n (a) bendi a�a��daki �ekilde de�i�tirilmi�tir.
“a) Sa�l�k sebepleri d��nda ili�ikleri kesilenlere, personel ve amortisman giderleri hari�, Devlet taraf�ndan yap�lan masraflar, sarf tarihinden tahsil tarihine kadar ge�en s�re i�in kanuni faizi ile birlikte hesaplanarak �dettirilir.”
.
MADDE 17 – 926 say�l� Kanunun 68 inci maddesinin ikinci f�kras�n�n (e) bendinin ikinci c�mlesinde yer alan “kesilenlere” ibaresinden sonra gelmek �zere”, personel ve amortisman giderleri hari�,” ibaresi eklenmi�tir.
.
MADDE 18 – 926 say�l� Kanunun 115 inci maddesinin birinci f�kras�n�n son c�mlesinde yer alan “hesaplamada” ibaresinden sonra gelmek �zere “personel ve amortisman giderleri hari�,” ibaresi ve bu c�mleden sonra gelmek �zere a�a��daki c�mleler eklenmi�tir.
“�ntibak e�itimi s�ras�nda yap�lan masraflar �demeye dahil edilmez. Ayr�ca, intibak e�itimi s�ras�nda yap�lan tedavi masraflar� ile vefat edenlerin cenaze masraflar�, Devlet taraf�ndan kar��lan�r.”
.
MADDE 19 – 926 say�l� Kanuna a�a��daki ek ge�ici maddeler eklenmi�tir.
.
EK GE��C� MADDE 90 – Bu maddeyi ihdas eden Kanunun y�r�rl��e girdi�i tarihten �nce askeri ��rencilikten ayr�lan veya ili�ikleri kesilenlerden, kendilerine tahakkuk ettirilen bor�lar�n� �demi� yahut taksitlendirmi� olanlar ile yarg�lamalar� devam edenler veya kesin h�kme ba�lanm�� olanlar, �� ay i�erisinde m�racaat etmeleri halinde 18 inci, 68 inci ve 115 inci maddelerin h�k�mlerinden yararland�r�l�r.”
.
MADDE 24 – 2955 say�l� Kanunun (G�lhane Askeri T�p Akademisi Kanunu) 45 inci maddesinin yedinci f�kras�nda yer alan “ili�ikleri kesilenlere,” ibaresinden sonra gelmek �zere “personel ve amortisman giderleri hari�,” ibaresi eklenmi�tir.
.
MADDE 25 – 2955 say�l� Kanuna (G�lhane Askeri T�p Akademisi Kanunu) a�a��daki ge�ici madde eklenmi�tir.
“GE��C� MADDE 10- Bu maddeyi ihdas eden Kanunun y�r�rl��e girdi�i tarihten �nce askeri ��rencilikten ayr�lan veya ��kar�lanlardan �demelerini tamamlam�� olanlar ile bor�lar�n� taksitlendirenler, yarg�lamalar� devam edenler veya kesin h�kme ba�lanm�� olanlar, �� ay i�erisinde m�racaat etmeleri halinde 45 inci madde h�km�nden yararland�r�l�r.”
.
MADDE 30 – 28/5/1988 tarihli ve 3466 say�l� Uzman Jandarma Kanununun 5 inci maddesinin birinci f�kras�n�n (d) bendinde yer alan “ili�kileri kesilenlere” ibaresinden sonra gelmek �zere “, personel ve amortisman giderleri hari�,” ibaresi eklenmi�tir.
MADDE 31 – 3466 say�l� Kanuna a�a��daki ge�ici madde eklenmi�tir.

“GE��C� MADDE 5- Bu maddeyi ihdas eden Kanunun y�r�rl��e girdi�i tarihten �nce askeri ��rencilikten ili�ikleri kesilenlerden, kendilerine tahakkuk ettirilen bor�lar�n� �demi� yahut taksitlendirmi� olanlar ile yarg�lamalar� devam edenler veya kesin h�kme ba�lanm�� olanlar, �� ay i�erisinde m�racaat etmeleri halinde 5 inci madde h�km�nden yararland�r�l�r.”
.
MADDE 35 – 11/5/2000 tarihli ve 4566 say�l� Harp Okullar� Kanununun 38 inci maddesinin ��nc� f�kras�nda yer alan “��kar�lanlara,” ibaresinden sonra gelmek �zere “personel ve amortisman giderleri hari�,” ibaresi eklenmi�tir.
.
MADDE 36 – 4566 say�l� Kanuna (Harp Okullar� Kanunu) a�a��daki ge�ici madde eklenmi�tir.
“GE��C� MADDE 3 – Bu maddeyi ihdas eden Kanunun y�r�rl��e girdi�i tarihten �nce askeri ��rencilikten ayr�lan veya ��kar�lanlardan �demelerini tamamlam�� olanlar ile bor�lar�n� taksitlendirenler, yarg�lamalar� devam edenler veya kesin h�kme ba�lanm�� olanlar, �� ay i�erisinde m�racaat etmeleri halinde 38 inci madde h�km�nden yararland�r�l�r.”
.
MADDE 42 – 11/4/2002 tarihli ve 4752 say�l� Astsubay Meslek Y�ksek Okullar� Kanununun 31 inci maddesinin ��nc� f�kras�nda yer alan “okuldan ��kar�lanlara,” ibaresinden sonra gelmek �zere “personel ve amortisman giderleri hari�,” ibaresi eklenmi�tir.
MADDE 43 – 4752 say�l� Kanuna a�a��daki ge�ici madde eklenmi�tir.
“GE��C� MADDE 3- Bu maddeyi ihdas eden Kanunun y�r�rl��e girdi�i tarihten �nce askeri ��rencilikten ayr�lan veya ��kar�lanlardan kendilerine tahakkuk ettirilen bor�lar�n� �demi� yahut taksitlendirmi� olanlar ile yarg�lamalar� devam edenler veya kesin h�kme ba�lanm�� olanlar, �� ay i�erisinde m�racaat etmeleri halinde 31 inci madde h�km�nden yararland�r�l�r.”
.
MADDE 46 – Bu Kanunun;
a) 26 nc� maddesi 1/8/2010 tarihinde,
b) Di�er h�k�mleri yay�m� tarihinde,
y�r�rl��e girer.
MADDE 47 – Bu Kanun h�k�mlerini Bakanlar Kurulu y�r�t�r.
.
************************************************** ***************
.
***�u halde kanundan yararlanabilecek olanlar�n mutlaka ��renci iken ba�ar�s�z olma, disiplin notunun d��mesi v.s. sebeplerle okuldan ��kar�lm�� olmas� ya da istifa etmi� olmas� �art� var. Mezun olup subay veya astsubayl��a nasbedildikten sonra her ne �ekilde olursa olsun orduyla ili�i�i kesilenleri bu kanun KAPSAMIYOR.
.
***Bor�lar�n� �demi�, taksitlendirmi�, hen�z hi�bir �demede bulunmam��, hakk�nda kesinle�mi� yarg� karar� olan ve �stteki a��klamaya uyan herkes personel, amortisman ve intibak e�itimi masraflar�n�n d��lmesini talep edebilecektir.
.
*** Kanun, personel, amortisman ve intibak e�itimine ait masraflar�n kimden / hangi merciden talep edilece�ine ili�kin bir a��klama getirmemi�tir. Kanaatimce ��renci son ayr�lm�� oldu�u okulun ba�l� oldu�u komutanl��a / komutanl�k saymanl��na ba�vurmak durumunda. Bu ba�vurunun yan�s�ra yarg�lamas� tamamlanm��, hakk�nda kesin h�k�m bulunanlar i�in MSB’na da ba�vuru gerekti�i d��ncesindeyim. Zira tazminata ili�kin t�m evraklar� ve takibatlar� MSB’n�n uhdesinde. E�er yarg�lama hen�z devam ediyorsa Mahkemeye verilecek dilek�enin yan�s�ra ilgili okul komutanl��na da ba�vuruyu zorunlu g�r�yorum.
.
*** Kanunun yay�m tarihi 30.06.2010 olmakla ve kanunun tan�d�� s�re 3 ay olmakla ba�vurular�n en ge� 30 Eyl�l 2010 tarihinde idarenin elinde olacak �ekilde yap�lmas� gerekecektir.
.
*** Ba�vuru mutlaka yaz�l� olmal�. Ba�vuru tarihi ve ba�vurunun i�eri�i ispatlanabilir durumda olmal�. Noterlerin resmi kurumlara ihtarname, ihbarname �ekme yasa�� oldu�undan ispat a��s�ndan elden yaz�l� olarak yap�lmas� en uygun y�ntem olacakt�r. Ba�vuru dilek�esinin bir sureti yan�m�zda oldu�u halde yapaca��m�z ba�vurularda, elimizdeki n�shaya evrak kay�t tarih ve numaras�n� i�letmeliyiz.
.
*** �demeleri devam eden yahut �demelerini tamamlam�� olanlar mutlaka amortisman, personel ve varsa intibak e�itimine ait giderlere i�lemi� FA�ZLER�N de d��r�lmesini istemeliler.
.
*** Yiyecek ve Bar�nd�rma giderleri i�inde mevcut olup idarenin �o�unlukla i�eri�ini ibraz etmedi�i bu gider kalemlerinde gizli amortisman giderleri mevcut. Ba�vuru esnas�nda Yiyecek ve Bar�nd�rma giderlerinin ayr�nt�l� d�k�m�n� talep etmek ve i�eriklerinde bulunan amortismana tabi e�yaya ait maliyetlerin d��r�lmesini istemek gerekti�i kan�s�nday�m.

*** S�resi i�inde ba�vuramama� olanlar e�er ki bor�lar�n�n tamam�n� �dedilerse "kanunlar�n ani etkisi" ilkesi gere�i ve ba�vuru i�in tan�nan s�renin hak d��r�c� s�re olmas� sebebiyle bu kanundan yararlanamayacaklar,

*** S�resi i�inde ba�vurmam�� olup halen taksitlerini �demeye devam edenlerin y�r�rl�kteki kanundan yararlanabilecekleri kanaatindeyim.

��e �ade Davalar�

Av.�lknur Sezgin Temel — Wed, 29 Sep 2010 10:56:32 GMT

��E �ADE DAVALARI

Yazan: Av. �lknur SEZG�N TEMEL

G�R��: Bu �al��mamda i�e iade davalar� hakk�nda bilinmesi gereken pratik bilgileri, k�saca mevzuattaki d�zenlemeleri ve en s�k sorulan sorular�n yan�tlar�n� bulabilirsiniz. A��klamalar�n anla��l�rl��n� sa�lamak amac�yla �rnekleme y�ntemi kullan�lm��t�r.

I- MEVZUATTAK� D�ZENLEMELER

1- G�REVL� MAHKEME: Ku�kusuz �� Mahkemesidir. �� Mahkemesi bulunmayan yerlerde �� Mahkemesi s�fat�yla Asliye Hukuk Mahkemesidir. �rn: Ankara’n�n Elmada� il�esinde i�yeri olan bir i��i i�in g�revli mahkeme �� Mahkemesi s�fat�yla Elmada� Asliye Hukuk Mahkemesidir.

2- YETK�L� MAHKEME: 5521 say�l� �� Mahkemeleri Kanunun 5.maddesine g�re i�verenin ikametgah� say�lan yer mahkemesi (Ticaret Sicil Kayd�n�n bulundu�u yer) veya i��inin i�ini yapt�� i�yerinin bulundu�u yer mahkemesi yetkili. Bu d�zenlemeye ayk�r� yetki s�zle�meleri ge�ersizdir. �rn: Merkezi �stanbul’da olan bir i�letmenin b�nyesindeki fabrika Ankara’n�n Kazan il�esinde ise, fabrikadaki i� akdi ge�erli bir sebep olmaks�z�n feshedilen i��i davas�n� �stanbul’daki i� mahkemelerinde a�abilece�i gibi, Kazan Asliye Hukuk Mahkemesinde de a�abilir.

II- ��E �ADE DAVASININ KO�ULLARI:

1- ��yerinde 30 veya daha fazla i��i �al��yor olmal�. ��verenin ayn� i�kolunda birden fazla i�yerinin bulunmas� halinde, i�yerinde �al��an i��i say�s�, bu i�yerlerinde �al��an toplam i��i say�s�na g�re belirlenir. �rn: Ma�azalar zinciri bulunan bir i�letmede her ma�azadaki i��i say�s� otuzdan az olsa da, t�m ma�azalardaki toplam i��i say�s� otuz veya daha fazla ise i� akdi ge�erli bir sebep olmaks�z�n feshedilen i��i bu davay� a�abilir. Uygulamada ne yaz�k ki otuz i��inin tespiti yukar�daki �rnek kadar basit olmuyor. ��verenlerin otuz i��inin alt�nda kalabilmek i�in muvazaal� yan �irketler kurduklar� bilinen bir ger�ek. Hal b�yle olunca otuz i��inin varl��n�n tespiti yarg�lama a�amas�nda fazlaca u�ra�t�r�yor ve davalar�n uzamas�na sebep oluyor. A�a��da da de�inece�im gibi, b�yle bir davan�n temyizi safhas�nda Yarg�tay karar�n� kesin olarak vermek durumunda oldu�u halde, otuz i��inin tespitine ili�kin ara�t�rma yeterli g�r�lmedi�inde dosya mahkemesine iade edilebiliyor. Bu ise yarg�laman�n ve h�km�n kesinle�mesinin en az bir y�l daha uzamas�na sebebiyet verebiliyor.

2- Davay� a�acak olan i��i en az alt� ayd�r o i�yerinde �al��yor olmal�. Alt� ayl�k k�dem, ayn� i�verenin bir veya de�i�ik i�yerlerinde ge�en s�reler birle�tirilerek hesap edilir. �rn: Kazan’daki fabrikada �antiye �efi olan i��i, fabrikada d�rt ay �al��t�ktan sonra �stanbul’daki merkeze proje sorumlusu olarak getirilir ve i� akdi be� ay sonra feshedilirse alt� ayl�k s�renin tespitinde her iki i�yerindeki toplam k�demi dikkate al�nacakt�r.

3- ��i ile i�veren aras�nda belirsiz s�reli i� s�zle�mesi bulunmal�. ��verenlerin k�dem tazminat� ve i� g�vencesi h�k�mlerini ekarte etmek kast�yla, objektif unsurlar� bulunmasa dahi s�resi belirli i� s�zle�mesi akdettikleri ve her y�l i� s�zle�melerini yine s�resi belirli s�zle�meler olarak yeniledikleri bir T�rkiye ger�e�i. Bu sebeple s�zle�menin niteli�inin yarg�lama esnas�nda net bir �ekilde ortaya konulabilmesi gerekmekte. Mevsimlik i��iler de, e�er ki belirsiz s�reli i� s�zle�mesi ile �al��yorlarsa bu davadan yararlanabilirler. �� akitleri, mevsim sonunda de�il, i� akdi ask�da iken i�veren taraf�ndan yeniden �a��r�lmad�klar� / i�e ba�lat�lmad�klar� bir sonraki mevsim ba��nda feshedilmi� say�l�r ve a�a��da a��klayaca��m dava a�ma s�resi de yeni mevsimde i�e ba�lamad�klar� g�nden itibaren ba�lar.

4- �� akdi i�veren taraf�ndan feshedilmi� olmal�. ��veren fesih bildirimini yaz�l� olarak yapmak ve fesih sebebini a��k ve kesin bir �ekilde belirtmek zorundad�r. �� akdi i��i taraf�ndan feshedildi ise i��inin bu davadan yararlanma hakk� bulunmamakta. Bazen i� akdinin kimin taraf�ndan feshedildi�i �ok net olarak ortaya konulamamaktad�r. B�yle durumlarda da yine �� Hukuku h�k�m ve prensipleri �er�evesinde olay� kendi i�inde de�erlendirmek gerekir.

5- Fesih ge�erli bir sebebe dayanmamal�. Ge�erli fesih sebepleri kanunda a�a��daki gibi d�zenlenmi�tir;
* ��inin yeterlili�i veya davran��lar� ge�erli bir fesih sebebidir. Bu sebeple yap�lan fesihlerde i��inin savunmas�n�n al�nmas� �artt�r.
* ��letmenin, i�yerinin veya i�in gerekleri sebebiyle i� akdinin feshi.

�stteki sebeplerle yap�lan fesihler ge�erli fesih sebepleri olup bu sebeplerle i� akdi feshedilen i��inin i�e iade davas� a�ma ko�ullar� olu�mam��t�r. ��letmenin, i�yerinin veya i�in gerekleri sebepleriyle yap�lan fesihlerde Yarg�tay i��i ��karmay� son �are olarak aramakta, bununla beraber i�verenin y�netim hakk�n� da g�zetmektedir. �rn: T�rk yemekleri lokantalar zinciri olan i�veren, konsepti de�i�tirip �in Lokantas�na ge�mek istedi�inde mutfaktaki �al��anlar�n i� akitlerini ge�erli bir sebeple (elbette tazminat ve i��ilik haklar�n� �deyerek) feshedebilir. �� akitleri sona erdirilen a��lar i�e iade davas�nda i�verenin bu konsept de�i�ikli�inin gerekip gerekmedi�ini mahkemeye ta��salar dahi Hakim i�verenin y�netim hakk�n� bu hususta sorgulayamaz, “gerekmedi�i” konusunda h�k�m veremez.

6- ��letmenin b�t�n�n� sevk ve idare eden i�veren vekili ve yard�mc�lar� ile i�yerinin b�t�n�n� sevk ve idare eden ve i��iyi i�e alma ve i�ten ��karma yetkisi bulunan i�veren vekilleri bu davadan yararlanamaz. Davac� i��inin i�yerindeki pozisyonunun yine bu h�k�m �er�evesinde titizlikle incelenmesi gerekir. �rn: Baz� i�letmelerde unvan� “Fabrika M�d�r�” oldu�u halde, i�e i��i al�p ��karma yetkisi bulunmayan ��veren vekilleri olabilece�i gibi, t�m bu yetkiler Muhasebe M�d�r� unvan� alt�nda �al��an i��ide toplanm�� da olabilir. Bu sebeple �zellikle idari kadrolardaki bir i��i s�z konusuysa t�m yetkileri titizlikle ara�t�r�lmal�, gerekirse tan�k anlat�mlar�na ba�vurulmal�d�r.

III- FES�H B�LD�R�M�NE �T�RAZ / ��E �ADE DAVASI
�� s�zle�mesi feshedilen i��i, fesih bildiriminde sebep g�sterilmedi�i veya g�sterilen sebebin ge�erli bir sebep olmad�� iddias� ile fesih bildiriminin tebli�i tarihinden itibaren bir ay i�inde i� mahkemesinde ��e �ade Davas� a�abilir. Taraflar anla��rlarsa uyu�mazl�k ayn� s�rede �zel hakeme de g�t�r�lebilir.

Feshin ge�erli bir sebebe dayand��n� ispat y�k�ml�l�� i�verene aittir. ��i, feshin ba�ka bir sebebe dayand��n� iddia etti�i takdirde, bu iddias�n� ispatla y�k�ml�d�r.

Her ne kadar �� K. 20. maddesi davan�n seri muhakeme usul�ne g�re iki ay i�inde sonu�land�r�laca�� ve Mahkemece verilen karar�n temyizi halinde, Yarg�tay’�n bir ay i�inde kesin olarak karar verece�ini d�zenlenmi�se de bu s�relere uyulmamas� hali –ki genellikle mahkemelerin i� y�k� sebebiyle uyma imkan� bulunmaz- davan�n salahiyetini etkiler mahiyette de�ildir.

��verence ge�erli sebep g�sterilmedi�i veya g�sterilen sebebin ge�erli olmad�� mahkemece veya �zel hakem taraf�ndan tespit edilerek feshin ge�ersizli�ine karar verildi�inde, i�veren, i��iyi bir ay i�inde i�e ba�latmak zorundad�r. ��iyi ba�vurusu �zerine i�veren bir ay i�inde i�e ba�latmaz ise, i��iye en �ok sekiz ayl�k �creti tutar�nda tazminat �demekle y�k�ml� olur.

Mahkeme veya �zel hakem feshin ge�ersizli�ine karar verdi�inde, i��inin i�e ba�lat�lmamas� halinde �denecek tazminat miktar�n� da belirler. Bu belirleme ka� ayl�k �cret kar��l�� denecek tazminat� belirlemeye y�nelik olup, h�k�mde i�verenin �deyece�i miktar bulunmaz.
Karar�n kesinle�mesine kadar �al��t�r�lmad�� s�re i�in i��iye en �ok d�rt aya kadar do�mu� bulunan �cret ve di�er haklar�n�n �denmesine h�kmedilir ancak burada da �denecek miktar bulunmaz, sadece ka� ayl�k �cret ve di�er haklar�n �denece�i h�k�m alt�na al�n�r.
��i i�e ba�lat�l�rsa, pe�in olarak �denen bildirim s�resine ait �cret (�hbar tazminat�) ile k�dem tazminat� yap�lacak �demeden mahsup edilir. ��e ba�lat�lmayan i��iye bildirim s�resi verilmemi� veya bildirim s�resine ait �cret pe�in �denmemi�se, bu s�relere ait �cret tutar� ayr�ca �denir.
��i kesinle�en mahkeme veya �zel hakem karar�n�n tebli�inden itibaren on i�g�n� i�inde i�e ba�lamak i�in i�verene ba�vuruda bulunmak zorundad�r. ��i bu s�re i�inde ba�vuruda bulunmaz ise, i�verence yap�lm�� olan fesih ge�erli bir fesih say�l�r ve i�veren sadece bunun hukuki sonu�lar� ile sorumlu olur.

IV- PRAT�K OLARAK ��E �ADE DAVALARI

Bu b�l�mde ad�m ad�m i�e iade davas�n�n s�recini ve sonu�lar�n� soru cevap �eklinde anlatmaya �al��aca��m;

- ��e iade davas�n� / akdin ge�erli bir sebep olmaks�z�n feshedildi�inin tespiti davas�n� ne zaman a�abilirim?

�� akdi i�veren taraf�ndan ge�erli bir sebep olmaks�z�n veya fesih sebebi g�sterilmeksizin feshedilen i��i i�in bir ayl�k dava a�ma s�resi fesih bildiriminin kendisine ula�t�� g�n ba�lar. �rn: S�zle�me 6 A�ustos’ta feshedilmi�se bir ayl�k dava a�ma s�resi 6 A�ustos’ta ba�lar ve sonraki ay�n ayn� tarihli g�n�nde mesai saati bitiminde son bulur. Bu �rne�e g�re i��i en ge� 6 Eyl�l’de davas�n� a�m�� olmal�d�r. Sonraki ayda ayn� tarihi ta��yan bir g�n mevcut de�ilse dava sonraki ay�n son g�n�ne kadar a��lm�� olmal�, son g�n tatil g�n�ne rastl�yorsa tatili takip eden ilk i� g�n� mesai saati bitimidir. (HUMK m.161) �rne�in 31 Ocak’ta i� akdi feshedilen i��i i�in dava a�abilece�i son g�n 31 �ubat’�n mevcut olmamas� sebebiyle 28 ya da 29 �ubat olacakt�r.

- Dava Dilek�esinin sonu� b�l�m�nde neyi talep etmem gerekiyor?

��i dava dilek�esinde feshin ge�ersizli�ine ve i�e iadesine karar verilmesini taleple birlikte davan�n kesinle�mesine kadar bo�ta ge�en en fazla d�rt ayl�k �creti ile i�verenin s�resi i�inde i�e ba�latmamas� hali i�in sekiz aya kadar i� g�vencesi tazminat�na karar verilmesini de talep edecektir.

- ��veren maa��m� sigortaya d��k bildirmi�. Bo�ta ge�en s�re �creti ile i�e ba�latmama tazminat�nda hangi �cretim dikkate al�nacak?

Dava Feshin Ge�ersizli�inin Tespiti Davas� oldu�undan �cretinin bordroda g�sterilenden ya da SGK’na bildirilenden farkl� oldu�u iddias�nda olan i��inin bu iddias� davada dinlenilmez ve ger�ek �cretinin ara�t�r�lmas� yap�lmaz. ��verenin i�e ba�latmamas� durumunda ka� ayl�k �cret tutar�nda tazminat �denece�ine h�k�m verilir ancak bunun miktar� kararda belirtilmez. Ger�ek �cretin miktar� i�verenin i�e ba�latmamas� halinde a��lacak eda / alacak davas�n�n konusudur.

- Mahkeme feshin ge�ersizli�ine ve i�e iademe karar verdi�inde i�e iademi sa�lamak i�in i�verene ne zaman ba�vurmal�y�m?

��e iade davas� kesinle�medi�i s�rece i�verene ba�vuru yap�lamaz. Kesinle�meden yap�lan ba�vuru ge�ersizdir. Taraflar duru�mada haz�r bulunmu�lar ve karar y�zlerine kar�� tefhim edilmi�se dahi, �� K. M. 21’de genel usul hukukundan farkl� bir d�zenleme mevcut olup, kesinle�en karar�n davac� i��iye tebli�inden itibaren s�renin ba�layaca�� d�zenlenmi�tir. 8 g�nl�k temyiz s�resi tefhim veya karar duru�mas�nda haz�r bulunmayan taraf i�in karar�n tebli�i ile ba�lar. S�reyi uzatmak i�in daval� taraf genellikle karar duru�mas�na gelmez. Tefhim veya tebli�den itibaren 8 g�n i�inde temyiz yoluna ba�vurulmu� olmas� karar�n kesinle�mesini engeller. E�er temyize ba�vurulmad�ysa tefhim veya tebli� tarihinden sekiz g�nl�k s�renin sonunda karar kesinle�mi� olur. Bu kesinle�menin davac�ya tebli�inden itibaren on i�g�n� i�inde davac� i��inin i�verene i�e iade i�in ba�vurmas� gerekir. E�er karar temyiz edilmi�se, -kural olarak Yarg�tay’�n verece�i karar kesin olmak durumunda oldu�undan- Yarg�tay’�n onama karar�n�n i��i veya vekille temsil edilmi�se vekiline tebli�i tarihinden itibaren on i�g�n� i�inde i�verene ba�vuru zorunludur.

- ��e ba�vuru i�in on i�g�n�n� nas�l hesaplayaca��m?

��g�n� hesab�nda cumartesi g�nleri �al��l�yor olsa dahi Cumartesi, Pazar, Resmi ve Dini bayram g�nleri ile genel tatil g�nleri hesaba kat�lmayacakt�r. �rn: ��e �ade Davas�n�n 31 Aral�k 2009 g�n� kesinle�ti�ini varsayal�m, 1 Ocak 2010 genel tatil g�n�, 2 Ocak 2010 Cumartesi, 3 Ocak 2010 Pazar g�nlerine denk geldi�inden s�re 4 Ocak 2010 Pazartesi g�n� i�lemeye ba�layacak, sonraki hafta tatilleri s�reden say�lmayacak ve i��inin i�e iade i�in i�verene ba�vurabilece�i son tarih 15 Ocak 2010 olacakt�r. ��inin tatil g�nleri i�inde de i�verene ba�vurmas� m�mk�nd�r.

- ��verene i�e iadem i�in nas�l / hangi yolla ba�vuraca��m?

Ba�vurunun yaz�l� veya s�zl� olarak yap�lmas� m�mk�nse de, ispat a��s�ndan noter kanal�yla yap�lacak bir bildirimin �ok daha uygun olaca�� kanaatindeyim.

- ��veren noterden g�nderdi�im i�e iade talebimi ald��nda beni en ge� ne zaman i�e ba�latmak zorunda?

�ncelikle �unu belirtmek gerekir ki i�e iade davas�n� kazanm�� ve s�resi i�inde i�verene ba�vurmu� olsan�z ve kanunda i�e ba�latma zorunlulu�undan bahsedilse dahi i�verenin sizi i�e ba�latma zorunlulu�u yok. E�er ba�latacaksa ba�vurunuzun onun eline ula�t�� tarihten itibaren bir ay i�inde bunu ger�ekle�tirmeli.

- ��veren beni bir ay i�inde i�e ba�latmazsa �� Mahkemesinin “i�e iade karar�n�” icraya koyarak d�rt ayl�k �cret ve 8 ayl�k �cretim tutar�ndaki i� g�vencesi tazminat�m� talep edebilir miyim?

Hay�r. �� Mahkemesinin i�e iadeyle birlikte �cret ve tazminat alacaklar�na ili�kin verdi�i karar tespit niteli�inde bir karar oldu�undan bu karar ilaml� icraya konularak alacaklar talep edilemez. Alacaklar�n�z�n tahsili i�in deneyebilece�iniz birka� yol mevcuttur. �lams�z takip yoluyla kendi hesaplad��n�z tutar� icraya koyabilirsiniz, i�veren buna itiraz edip takibi durdurursa �� Mahkemesinde itiraz�n kald�r�lmas� davas� a�abilirsiniz. Bir di�er yol direkt olarak �� Mahkemesinde alacak davas� a�makt�r. �zellikle �u durumlarda �� Mahkemesinde eda/alacak davas� a��lmas�n� zorunlu g�r�yorum:

SGK’na bildirilen �cret ile ger�ek �cretiniz aras�nda fark varsa,
�� akdinizin ge�ersiz bir sebeple feshedildi�i tarihten sonra ayr�ld��n�z i�yerinde sizinle ayn� nitelikteki i��ilerin �cretlerine zam yap�lm��sa,
Yine i� akdinizin ge�ersiz bir sebeple feshedildi�i tarihten sonra i�yerinizde yeni bir Toplu �� S�zle�mesi (T�S) yap�ld�ysa.
��ten ayr�ld��n�z tarihten sonra Asgari �crette art�� olduysa
K�dem ve ihbar tazminat� ve/veya ba�kaca i��i alacaklar�n�z varsa
Hesaplanacak olan d�rt ayl�k bo�ta ge�en s�re �creti, i� g�vencesi tazminat�, almad�ysan�z ihbar ve k�dem tazminatlar�n�z son �cret �zerinden hesaplanmak durumunda oldu�undan �� Mahkemesinde dava a�man�z zorunludur.

- Karar�n kesinle�mesinden sonra on i�g�n� i�inde i�verene i�e ba�latmas� i�in ba�vurmazsam ne olur?

Ki�i dava esnas�nda ba�ka bir i�e girmi� olabilir veya ba�ka sebeplerle �nceki i�yerinde i�e ba�lamak istemiyor olabilir. B�yle bir durumda i�e ba�latmak i�in i�verene on i�g�n� i�inde ba�vurulmazsa, i�verence yap�lm�� olan fesih ge�erli bir fesih say�l�r ve i�veren sadece bunun hukuki sonu�lar� ile sorumlu olur. Burada kar��t�r�lmamas� gereken husus, ge�erli feshin ayn� zamanda hakl� fesih anlam�na gelmedi�idir. ��veren ge�erli bir sebeple feshetmi� say�lsa dahi, bu fesih hakl� bir fesih de�ilse ( �� Kanunu m. 25’deki durumlar s�z konusu de�ilse) k�dem, ihbar ve di�er i��ilik alacaklar�n� �demekle y�k�ml�d�r.

- ��veren s�resi i�inde i�e ba�lamam i�in beni davet etti�i halde i�e ba�lamazsam herhangi bir hak talep edebilir miyim?

Mahkemenin i�e iadeye ili�kin karar� kesinle�tikten sonra i�verenden i�e iadesini isteyen i��i bu talebinde samimi olmal�d�r. Salt baz� haklar�n� elde etmek i�in ba�vurmu� olmamal�d�r. Yarg�tay i��inin s�resi i�inde i�e iade y�n�nde ba�vurusunun ard�ndan, i�verenin daveti �zerine i�e ba�lamam�� olmas� halinde, i��inin ger�ek amac�n�n i�e ba�lamak olmad��n�n kabul edilmesi gerekti�i g�r��ndedir. Bu durumda i�verence yap�lan fesih, 4857 Say�l� �� Kanunu’nun 21/5. maddesine g�re ge�erli bir feshin sonu�lar�n� do�urur. Bunun sonucu olarak da i�e iade davas�nda karara ba�lanan i�e ba�latmama tazminat� ile bo�ta ge�en s�reye ait �cret ve di�er haklar�n� i��i talep edemez. Ancak, ge�erli say�lan feshe ba�l� olarak i��iye ihbar ve ko�ullar� olu�mu�sa k�dem tazminat� �denmelidir.

- ��verenin i�e ba�lamam i�in s�resinde yapt�� davet �zerine ne kadar zamanda i�e ba�lamam gerekir?

Bu konuda yasada bir a��kl�k bulunmamakla birlikte i��inin “makul bir s�rede” i�e ba�lamas� gerekmekte. Bu makul s�re Yarg�tay’a g�re i��inin i�e daveti i�eren bildirim an�nda i�yerinin bulundu�u yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 g�nd�r. ��inin i�e iadeyi i�eren tebligat� i�yerinden farkl� bir yerde almas� halinde ise, 4857 Say�l� �� Kanunu’nun 56. maddesinin son f�kras�nda izinler i�in �ng�r�len en �ok 4 g�ne kadar yol s�resi makul s�re olarak de�erlendirilmektedir. Bu durumda i��inin en fazla 4 g�n i�inde i�e ba�lamas� gerekmektedir.

- ��e iade davam devam ederken i�veren beni i�e ba�lat�rsa herhangi bir alaca��m s�z konusu olabilir mi?

Dava esnas�nda i�veren i��iyi i�e ba�lat�rsa mahkemenin “��e iade” ve “i� g�vencesi tazminat�na” ili�kin talepler konusuz kald��ndan karar verilmesine yer olmad��na h�kmetmesi gerekirse de “bo�ta ge�en s�re �creti ve di�er alacak haklar�n�n” h�k�m alt�na al�nmas� gerekir.

- S�resi i�inde i�verene ba�vurdum fakat i�veren beni �nceki �al��t��m i�yerinden farkl� bir i�yerinde g�reve ba�latmak istiyor? Buna hakk� var m�, i�e ba�lamal� m�y�m?

B�yle bir durumda, eski i�yerine davet edilmeyen i��inin bu davete icabet etmemesi m�mk�nd�r. ��i kabul etmezse, bu i�e iadeyi istemedi�i bi�iminde yorumlanamaz. ��veren de ge�erli bir davet yapm�� say�lmaz.

- ��veren beni i�e ba�latmazsa i� akdim ne zaman feshedilmi� say�lacak ve alacaklar�m i�in faiz hangi tarihten itibaren i�leyecek?

B�yle bir durumda i� akdi i�verene i�e ba�latmak i�in tan�nan bir ayl�k s�re sonunda feshedilmi� olacakt�r. Hal b�yle olunca i�e ba�latmad�� tarihteki �cret esas al�nacak olup, faiz de i�e ba�latmad�� tarihten itibaren hesaplanacakt�r.

- ��e ba�lat�lmazsam K�dem Tazminat�m hangi �cret �zerinden hesaplanacak ve o tarihe kadar olan s�re k�demimden say�lacak m�?

��e ba�latmama durumunda i� akdi yukar�da da belirtti�im gibi ba�latmama tarihinde feshedilmi� say�laca��ndan son giydirilmi� br�t �cret de ba�latmama tarihindeki �cret olacakt�r. Ancak k�dem tazminat�na esas olacak k�demin hesab�nda i� akdinin ge�erli bir sebep olmaks�z�n feshedildi�i tarih ile i�e ba�lat�lmad�� tarih aras�ndaki t�m g�nlerin k�demden say�lmas� imkan� bulunmamaktad�r. Yarg�tay sadece bo�ta ge�en s�re �cretine h�kmedilen zaman kadar k�demin say�laca��n� i�tihat etmektedir. �rn: i�e iade davas�nda i��i lehine 4 ayl�k bo�ta ge�en s�re �cretine h�kmedilmi�se, ge�erli sebep olmaks�z�n yap�lan fesih tarihinden sonraki sadece 4 ay k�demden say�labilecektir. Ba�ka bir ifadeyle; �� akdi 01.01.2010 tarihinde feshedilen i��i i�in i�e iade davas�nda 4 ayl�k bo�ta ge�en s�re �cretine h�kmedilmi� ve i�verenin i�e ba�latabilece�i son tarih 01.10.2010 tarihi ise, 01.10.2010 tarihindeki br�t giydirilmi� �cret �zerinden hesaplama yap�lacak ancak k�deme esas s�re 01.05.2010 tarihine kadar hesaplanacakt�r.

- �� akdim feshedilirken i�veren ihbar tazminat�m� �dediyse, i�e yeniden ba�lamam halinde bu ald��m paray� iade etmek zorunda m�y�m?

Evet, i�veren i� akdini fesih �nellerini pe�in �deyerek feshetmi�se ve/veya k�dem tazminat� �demesinde bulunmu�sa, i�e iadesine karar verilen ve yeniden i�e ba�layan i��inin i� akdi ba�tan beri feshedilmemi� say�laca��ndan ve akdin feshine ba�l� olan alacaklar� i�in alacak hakk� do�mam�� olaca��ndan bunlar� iadeyle y�k�ml�d�r. ��veren bo�ta ge�en s�re �cretine ait borcunu �demi� oldu�u ihbar ve/veya k�dem tazminat�ndan mahsup edebilir.

- ��e iade edilmemem halinde �denecek tazminattan gelir vergisi, damga vergisi gibi kesintiler yap�lacak m�?

Maliye Bakanl�� Gelirler Genel M�d�rl��, i�e iade edilmeme halinde i�verenin �demesi gereken tazminat�n GVK 61, 94, 103 ve 104. Maddeleri �er�evesinde �cret olarak de�erlendirilmesi gerekti�ini, bu sebeple gelir vergisine tabi tutulmas� gerekti�ini, ayr�ca yap�lan �demelerden damga vergisinin kesilmesi gerekti�ini beyan etmi�se de a��lan davalar mevcut olmakla hen�z Dan��tay’ca bu konuda verilmi� bir karar bulunmamaktad�r.

*************************************************

"��e �ade Davalar� ba�l�kl� makalenin t�m haklar� yazar� Av. �lknur SEZG�N TEMEL'e ait olup makale, yazar� taraf�ndan http://ilknurtemel.av.tr/makalelerim-2/ise-iade-davalari/ adresinde yay�nlanm��t�r
Bu ibare eklenmek �art�yla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun k�sa al�nt�lar yap�labilir, ancak yazar�n�n izni olmaks�z�n makalenin tamam� ba�ka bir mecraya kopyalanamaz veya ba�ka yerde yay�nlanamaz.

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlar�nda ve k�t�klerinde arama, kopyalama ve elkoyma (cmk 134)

Av.Emrah Yavuzcan — Thu, 08 Apr 2010 18:59:07 GMT

Av. Emrah YAVUZCAN

Bir �ahsi bilgisayar� inceledi�imizde, o bilgisayar� kullanan ki�inin �zel verilerine ula�mam�z kuvvetle muhtemeldir. Dolay�s�yla �ahsi bilgisayar, �zel hayat�n �nemli bir unsuru niteli�indedir. Kullan�c�n�n g�nl��, d��nceleri, foto�raflar� ve bir�ok �zel verisinin depoland�� bu bilgisayar, i�lenen bir su� ile ilgili �nemli delilleri de taraf�m�za sunabilir. Bilgisayarlar programlar� ve k�t�klerinde arama, gizli verilerin ortaya ��kar�lmas� saik�yla, ki�inin temel hak ve �zg�rl�klerine do�rudan m�dahalede bulunularak yap�lacakt�r. ��te bu noktada 1982 Anayasas�’n�n 20. maddesi �nem arz etmektedir. “�zel hayat�n gizlili�i” ba�l�kl� 20. madde aynen ��yledir:

“Herkes, �zel hayat�na ve aile hayat�na sayg� g�sterilmesini isteme hakk�na sahiptir. �zel hayat�n ve aile hayat�n�n gizlili�ine dokunulamaz.

Milli g�venlik, kamu d�zeni, su� i�lenmesinin �nlenmesi, genel sa�l�k ve genel ahlak�n korunmas� veya ba�kalar�n�n hak ve �zg�rl�klerinin korunmas� sebeplerinden biri veya birka��na ba�l� olarak, usul�ne g�re verilmi� hakim karar� olmad�k�a; yine bu sebeplere ba�l� olarak gecikmesinde sak�nca bulunan hallerde de kanunla yetkili k�l�nm�� merciin yaz�l� emri bulunmad�k�a; kimsenin �st�, �zel ka��tlar� ve e�yas� aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin karar� yirmid�rt saat i�inde g�revli hakimin onay�na sunulur. Hakim, karar�n� el koymadan itibaren k�rksekiz saat i�inde a��klar; aksi halde, el koyma kendili�inden kalkar.”

H�rriyeti k�s�tlay�c� tedbirlere ancak �ok zorunlu h�llerde ba�vurmak ve kesin ihtiya� �l��s�nde k�s�tlama yapmak; bu yetkilerin ancak sonuncu bir �are olarak kullan�lmas�n� benimsemek ve bunun ko�ullar�n�n belirlenmesi gerekmektedir.

Bilgisayar vas�tas�yla i�lenen su�larda veyahut i�lenen sair bir su� hakk�nda delile rastlan�lmas� m�mk�n ise ilgili �ah�slar�n kullanm�� oldu�u ilgili bilgisayarlar� incelemek ve delilleri ortaya ��karmak, yerinde bir davran��t�r. Kanuni d�zenleme, 5237 say�l� T�rk Ceza Kanunu’nun birinci kitap, d�rd�nc� k�s�m, d�rd�nc� b�l�m� olan arama ve elkoyma i�erisinde yer alan “bilgisayarda, bilgisayar programlar�nda ve k�t�klerinde arama, kopyalama ve elkoyma” konusunda yap�lm��t�r. Kanun koyucunun bu d�zenlemesi, geli�en teknolojinin ceza muhakemesine olan katk�s�ndan ibarettir.

A. Ceza Muhakemesi Kanunu

Konu hakk�ndaki temel ta� olan 5271 say�l� Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. maddesi aynen �u �ekildedir:

“Madde 134 - (1) Bir su� dolay�s�yla yap�lan soru�turmada, ba�ka surette delil elde etme imk�n�n�n bulunmamas� halinde, Cumhuriyet savc�s�n�n istemi �zerine ��phelinin kulland�� bilgisayar ve bilgisayar programlar� ile bilgisayar k�t�klerinde arama yap�lmas�na, bilgisayar kay�tlar�ndan kopya ��kar�lmas�na, bu kay�tlar�n ��z�lerek metin h�line getirilmesine h�kim taraf�ndan karar verilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programlar� ve bilgisayar k�t�klerine �ifrenin ��z�lememesinden dolay� girilememesi veya gizlenmi� bilgilere ula��lamamas� halinde ��z�m�n yap�labilmesi ve gerekli kopyalar�n al�nabilmesi i�in, bu ara� ve gere�lere elkonulabilir. �ifrenin ��z�m�n�n yap�lmas� ve gerekli kopyalar�n al�nmas� halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaks�z�n iade edilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar k�t�klerine elkoyma i�lemi s�ras�nda, sistemdeki b�t�n verilerin yedeklemesi yap�l�r.

(4) �stemesi halinde, bu yedekten bir kopya ��kar�larak ��pheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutana�a ge�irilerek imza alt�na al�n�r.

(5) Bilgisayar veya bilgisayar k�t�klerine elkoymaks�z�n da, sistemdeki verilerin tamam�n�n veya bir k�sm�n�n kopyas� al�nabilir. Kopyas� al�nan veriler k��da yazd�r�larak, bu husus tutana�a kaydedilir ve ilgililer taraf�ndan imza alt�na al�n�r.”

Maddenin birinci f�kras� Anayasa ve Siber Su�lar S�zle�mesi’ne uygun yap�land�r�lm�� olup, “ba�ka bir delil elde etme imkan�n�n bulunmamas�” �n �art olarak d�zenlenmi�tir. Yaln�zca soru�turma evresinde ba�vurulabilen bu tedbir ile ba�ka t�rl� elde edilemeyen delil elde edilmi� olacakt�r. Bu tedbire yaln�zca soru�turma evresinde ba�vurulabilece�i �zere, hakim veya mahkeme taraf�ndan re’sen tedbirin uygulama alan� bulmas� m�mk�n olmay�p, Cumhuriyet savc�s�n�n istemi gerekmektedir. �zel hayata gizlili�e do�rudan m�dahale edilen bu y�nteme ba�vurulabilmesi, di�er t�m olanaklara ba�vurulmu� olmas� ve fakat son �are olarak bu yola ba�vurulmas�n�n zorunlu olmas�na ba�l� olup, tedbirin konulmas�na ancak hakim taraf�ndan karar verilebilir.

Maddenin ikinci f�kras� �ifrenin ��z�lememesi durumunu a��kl��a kavu�turmaktad�r. �lgili f�kra uyar�nca bilgisayar�n kendisinde, programlar�nda, k�t�klerinde veyahut i�letim sisteminde �ifreleme mevcut olup, bu �ifrenin ��z�lememesi ve nihayetinde gizli olan verilerin incelenememesi durumunda fiziksel olarak bilgisayar�n kendisine, harici belleklere veyahut sair ara� ve gere�lere elkonulabilece�i belirtilmi�tir. Elkoyma i�lemi ge�ici nitelikte olup, �ifrelemenin ��z�mlenmesi ve kopyalaman�n yap�lmas�n�n ard�ndan bu tedbire son verilir. Kanun koyucu elkoyma i�lemi bak�m�ndan s�re limiti koymam�� olup, gerekli i�lemlerin yap�lmas�n�n ard�ndan “gecikme olmaks�z�n” �eklindeki ibare ile durumu a��kl��a kavu�turmu�tur. T�m bu i�lemlerin de makul s�rede yap�lmas� gere�i tart��mas�zd�r.

Maddenin ��nc� f�kras�nda elkoyma i�lemi esnas�nda, sistemdeki verilerin t�m�n�n yedeklemesinin yap�lmas� gere�i belirtilmi�tir. Uygulamada g�zlemlenen bariz hata, yedeklemenin elkoyma i�lemi s�ras�nda de�il, elkoyma i�lemi sonras�nda yap�lmas�d�r. Adli inceleme i�in gerekli kopyalar� alan adli bili�im uzman�n�n bu yedekleme i�lemini nerede yapaca�� y�n�nde bir team�l geli�memi�tir. ��phelinin kulland�� bilgisayar ve bu bilgisayar�n par�alar� dolay�s�yla yedekleme esnas�nda her zaman laboratuar ortam� m�sait olmayabilir. Fakat elkoyma i�leminden sonra ��kart�lacak bir yedek sa�l�kl� olmayacak ve soru�turma evresi i�in ak�llarda soru i�areti b�rakabilecektir. Bu y�zden elkoyma esnas�nda derhal “kriptografik hash de�eri” hesaplanmal� ve manip�lasyona izin verilmeyerek bu verilerin b�t�nl�� korunmal�d�r.
Maddenin d�rd�nc� f�kras�nda, yedeklemesi yap�lan sistemdeki verilerin bir kopyas�n�n, istek �zerine ��pheli veya vekiline verilece�i d�zenlenmi� ise de “vekil” kelimesi ile kastedilen asl�nda “m�dafi”dir. Kovu�turma evresinde oldu�u gibi soru�turma evresinde de ��pheli veya san�� savunan avukat�n s�fat� “m�dafi”dir.

Be�inci f�kra, soru�turma esnas�nda sistemin t�m�n�n yedeklenmesinin yerine, zaman kazanmak ad�na yaln�zca esasl� noktalar�n ka��da d�k�lmesini d�zenlemi�tir. �stisnai bir durumu olu�turan bu y�ntem yaln�zca soru�turma ile ilgili olarak bilgisayar programlar�nda veyahut k�t�klerinde bulunan �ok �nemli, nokta delillerin elde edilmesi halinde kullan�labilir. Bu esnada veri kay�plar�n�n ve endi�elerin �n�ne ge�mek i�in verilerin “hash de�eri” hesaplanarak yazd�r�labilir. Kanaatimizce ka��t tasarrufunu sa�lamak ve i�lemi h�zland�rmak i�in ka��t yerine CD veyahut sair bir ta��nan bellek kullan�lmal�d�r.

5271 say�l� Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. maddesinin gerek�esi ��yledir:

“MADDE 134 - Madde, bilgisayar programlar�nda ve k�t�klerinde arama, kopyalama ve ge�ici elkoyma konular�n� d�zenlemektedir. Bireye ait ki�isel bilgiler �zerindeki hak, temel insan haklar�ndan oldu�undan hakk�n k�s�tlanabilmesi i�in yasal d�zenleme gerekece�i a��kt�r.

Ancak bilgisayarlardaki kay�tlar�n ger�e�in a��a ��kar�lmas� y�n�nden, ceza davas�nda delil, iz, eser ve emare olu�turaca�� ortadad�r. Bu itibarla madde hem bu olana�� sa�lamak ve hem de bireysel yararlar� sakl� tutmak amac�yla bilgisayar program ve k�t�klerinde arama yap�lmas�n� a�a��daki belirli ko�ullara t�bi k�lm�� bulunmaktad�r;

1. �ki y�l veya daha fazla h�rriyeti ba�lay�c� cezay� gerektiren c�r�mler hakk�nda yap�lan soru�turmalarda bilgisayarda, bilgisayar programlar�nda ve bilgisayar k�t�klerinde arama, kopyalama ve ayg�ta ge�ici olarak elkoyma yap�labilir.

2. Bunun i�in, s�z konusu i�leme ba�vurulmas�n�n zorunlu olmas� yani bunun bir “ultima ratio” �are olu�turmas� gereklidir.

3. Bu husustaki karar�n mutlaka h�kim taraf�ndan ve gizli olarak verilmesi gerekir. Bu karar, soru�turma evresinde sulh ceza h�kimi taraf�ndan gizli olarak verilecektir.

4. Arama sonucu, su�la ilgili bilgi metin h�line getirilecektir.

5. Bilgiler �ifreye ba�lanm�� ise ve bu nedenle giri� yap�lam�yorsa, ��z�m�n yap�labilmesi i�in ara� ve gere�lere, ayg�ta ge�ici olarak elkonulabilir. ��z�mden hemen sonra bilgisayardaki bilgilere zarar vermeden ayg�t�n ilgilisine hemen geri verilmesi gerekir.

Dikkat edilmelidir ki, bu maddenin amac� 107 nci maddeden farkl�d�r. 107 nci maddede bilgisayar i�lemekte iken i�eri girilmekte ve ilgilinin bundan haberi olmamaktad�r. Bu maddede ise, dura�an h�ldeki ayg�tta ara�t�rma, arama yap�lmaktad�r.

Maddenin �ng�rd�� ge�ici elkoyma i�lemine itiraz edilebilecektir.

B. Adli ve �nleme Aramalar� Y�netmeli�i

25832 numaral�, 01.06.2005 tarihli Resmi Gazete’de yay�mlanan Adli ve �nleme Aramalar� Y�netmeli�i’nin 17. maddesi “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlar�nda ve k�t�klerinde arama, kopyalama ve elkoyma” ba�l��n� ta��makta olup, �u �ekildedir:

“Madde 17 - Bir su� dolay�s�yla yap�lan soru�turmada, ba�ka surette delil elde etme imk�n�n�n bulunmamas� h�linde, Cumhuriyet savc�s�n�n istemi �zerine ��phelinin kulland�� bilgisayar ve bilgisayar programlar� ile bilgisayar k�t�klerinde arama yap�lmas�na, bilgisayar kay�tlar�ndan kopya ��kar�lmas�na, bu kay�tlar�n ��z�lerek metin h�line getirilmesine h�kim taraf�ndan karar verilir.

Bilgisayar, bilgisayar programlar� ve bilgisayar k�t�klerine �ifrenin ��z�lememesinden dolay� girilememesi veya gizlenmi� bilgilere ula��lamamas� h�linde ��z�m�n yap�labilmesi ve gerekli kopyalar�n al�nabilmesi i�in, bu ara� ve gere�lere elkonulabilir. �ifrenin ��z�m�n�n yap�lmas� ve gerekli kopyalar�n al�nmas� h�linde, elkonulan cihazlar gecikme olmaks�z�n iade edilir.

Bilgisayar veya bilgisayar k�t�klerine elkoyma i�lemi s�ras�nda, sistemdeki b�t�n verilerin yedeklemesi yap�l�r. Bu i�lem, bilgisayar a�lar� ve di�er uzak bilgisayar k�t�kleri ile ��kar�labilir donan�mlar� hakk�nda da uygulan�r.

�stemesi h�linde, bu yedekten elektronik ortamda bir kopya ��kar�larak ��pheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutana�a ge�irilerek imza alt�na al�n�r.

Bilgisayar veya bilgisayar k�t�klerine elkoymaks�z�n da, sistemdeki verilerin tamam�n�n veya bir k�sm�n�n kopyas� al�nabilir. Kopyas� al�nan verilerin mahiyeti hakk�nda tutanak tanzim edilir ve ilgililer taraf�ndan imza alt�na al�n�r. Bu tutana��n bir sureti de ilgiliye verilir.”

Bu madde, 5271 say�l� CMK madde 134 ile paralellik ta��makla birlikte, “bilgisayar a�lar� ve di�er uzak bilgisayar k�t�kleri ile ��kar�labilir donan�mlar�” da kapsam��t�r. B�ylece kanunda kullan�lan “��phelinin kulland�� bilgisayar ve bilgisayar programlar� ile bilgisayar k�t�kleri” ibaresi geni�letilmi�tir. Fakat yeterli olmayan, eksik kalan d�zenlemenin haf�za kartlar�, el bilgisayarlar�, cep telefonlar�, ta��n�r bellekler, yaz�c� ve fakslar, modemler ve sair elektronik veri bar�nd�r�c�lar�n� da kapsamas� gerekirdi. Uygulamada “bilgisayar” dan anla��lan ve �o�unlukla tek ba��na elkonulan bilgisayar kasas�, yaln�zca bilgisayar�n bir birimi olup, tamam� de�ildir. Tek ba��na su� vas�tas� s�fat�n� haiz olamayacak bilgisayar kasas� yerine, bilgisayara ait t�m birimlerin incelenmesi veyahut zaruri durumda elkonulmas� gerekmektedir.

C. Su� E�yas� Y�netmeli�i

Yine 25832 numaral�, 01.06.2005 tarihli Resmi Gazete’de yay�mlanan Su� E�yas� Y�netmeli�i’nin “Teslim al�nmayacak su� e�yas�” ba�l�kl� 9. maddesi konuyla ilintili olup, ��yledir:

“Madde 9 - Cumhuriyet ba�savc�l��, adalet emanet dairesine tevdi edilen e�yadan, k�ymetli maden veya ta�lardan mamul, antika vesair vas�flar� dolay�s�yla fazla de�erde bulunanlar�n, memleket dahilinde tedav�l etmeyen paralar ile emre veya h�mile yaz�l� kambiyo senetleri, emtiay� temsil eden belgeler, hisse senetleri, tahviller ve aynen muhafazas� gerekmeyen m�tedavil paralara ait tutanaklar�n, emanet dairesinde mevcut kasada iyi bir �ekilde muhafazas� i�in gereken tedbirleri al�r. Bu maksatla bankada kasa kiralamak zorunlulu�u do�arsa, durum Adalet Bakanl��na bildirilir ve al�nacak talimat dairesinde hareket edilir. Her iki h�lde de emanet memurlu�unca kasaya giren ve ��kan e�ya i�in giri� ve ��k�� tarihlerini ve ��k�� sebeplerini g�sterir bir defter tutulur. Bu defter kasa i�erisinde durur, kasa en az iki ki�i taraf�ndan a��l�r, kapan�r. Bu g�reve emanet memurundan ba�ka kimin kat�laca�� Cumhuriyet ba�savc�l��nca tayin edilir.

Bilgisayar, bilgisayar k�t�kleri ve bu sisteme ili�kin verilerin as�l ya da kopyalar�, ses ve g�r�nt� kay�tlar�n�n bulundu�u depolama ayg�tlar� gibi e�ya, bozulmalar�n� engelleyecek, nem, �s�, manyetik alan ve darbelerden korunmalar�n� sa�layacak uygun ortamda muhafaza edilir.

Di�er e�ya, bu i� i�in tahsis olunan yerlerde t�rlerine ve y�llar�na g�re tasnif edilmi� �ekilde muhafaza edilir.

Emanet dairesinde, soru�turma ve kovu�turma sonuna kadar saklanmas� s�ras�nda bozulacak veya de�erlerini a��k bir �ekilde kaybedecek olan yahut muhafazalar� zor olmas� itibar�yla, emanet dairesinde saklanmas� m�mk�n olmayan e�ya hakk�nda; �zel d�zenleme bulunmayan h�llerde, soru�turma evresinde sulh h�kiminden ve kovu�turma evresinde yarg�lamay� yapan mahkemeden; soru�turma veya kovu�turma sonu beklenmeksizin sat�lmalar�na veya 16 nc� maddede yaz�l� mercilerden birine yahut uygun g�r�len ba�ka bir mercie teslim edilmelerine karar verilmesi istenir. Bu kabilden e�ya, verilecek karar do�rultusunda ve kararda g�sterilen mercilere teslim edilir veya sat�l�r. Sat�� ve tevdi i�in yap�lan masraflar cezaya veya g�venlik tedbirine mahk�m edilen san�ktan al�nmak �zere kovu�turma giderlerinden kar��lan�r. E�yan�n sat�lmas� h�linde, sat�� bedeli, bu Y�netmeli�in tedav�l eden paralar hakk�ndaki 12 nci maddesi h�k�mleri do�rultusunda emanet memurlu�unca saklan�r.”

Yap�s� gere�i sabit diskler ve di�er elektonik materyaller �s�ya, neme ve sars�nt�ya kar�� hassast�rlar. Bu madde ile elkonulan bilgisayar, bilgisayar k�t�kleri, bu sisteme ili�kin verilerin as�l ya da kopyalar�n�n ve depolama ayg�tlar� gibi e�yalar�n bozulmalar�n� engellemek i�in uygun ortamlarda muhafaza edilece�i d�zenlenmi�tir. Emanet dairesi / deposunda saklanmas� m�mk�n olmayan e�yalar�n sulh h�kiminden, soru�turma sonu bekletilmeksizin sat�lmas�na veyahut uygun g�r�len farkl� bir mercie teslim edilmesine karar verilmesi talep edilir ve neticede verilen karar uygulan�r.

D. Siber Su�lar S�zle�mesi

Avrupa Konseyi (AK) Su� Sorunlar� Y�r�tme Komitesi'ne ba�l� (European Committee on Crime Problems) Siber Uzayda Su�lar Uzmanlar Grubu'nun (Committee of Experts on Crime in Cyber-space) 1997 y�l�nda �al��malar�n� ba�latt�� i� bu Siber Su� S�zle�mesi, 8 Kas�m 2001'de Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nde onaylanm�� ve 23 Kas�m 2001'de Macaristan'da imzaya a��lm��t�. Avrupa Konseyi �lkelerinin yan� s�ra Kanada, Japonya, G�ney Afrika ve Amerika’n�n da imzalad�� bu metin , s�zle�meye taraf olan �lkelerin siber su�lara verdi�i �nemi g�zler �n�ne sermektedir. T�rkiye’nin hen�z taraf olmad�� Siber Su�lar S�zle�mesi’nin “Saklanan bilgisayar verilerinin aranmas� ve bunlara el koyulmas�” �eklindeki 4. ba�l�� olan, �u �ekilde d�zenlenmi�tir:

Madde 19 - Saklanan bilgisayar verilerinin aranmas� ve bunlara el konulmas�

1. Taraflardan her biri, yetkili mercilerinin kendi ulusal s�n�rlar� i�inde a�a��dakileri arama ya da bunlara benzer �ekilde eri�im sa�lama konusunda yetkili olabilmeleri i�in gerekli olabilecek yasama i�lemlerini ve di�er i�lemleri yapacakt�r:

a. Bir bilgisayar sistemi ya da bu sistemin par�as� ve bunlarda saklanan bilgisayar verileri,
b. Bilgisayar verilerinin sakland�� cihazlar�.

2. Taraflar�n her biri, yetkili mercilerinin paragraf 1 (a) uyar�nca belirli bir bilgisayar sisteminde ya da bu sistemin bir par�as�nda arama yapmas� ya da bunlara eri�im sa�lamas� s�z konusu oldu�unda, ayr�ca aranan verilerin kendi ulusal s�n�rlar� i�indeki ba�ka bir bilgisayar sisteminde ya da bu sistemin bir par�as�nda sakland��na dair gerek�eleri bulundu�unda, s�z konusu mercilerin arama ya da eri�im i�lemlerini bu sistemi kapsayacak �ekilde geni�letebilmelerini sa�lamak �zere gerekli olabilecek yasama i�lemlerini ve di�er i�lemleri yapacakt�r.

3. Taraflardan her biri, yetkili mercilerinin kendi ulusal s�n�rlar� i�inde paragraf 1 veya 2 uyar�nca eri�ilen bilgisayar verilerine el koyma ya da bunlar� ba�ka �ekillerde koruma alt�na al�nmas� konusunda yetkili olabilmeleri i�in gerekli olabilecek yasama i�lemlerini ve di�er i�lemleri yapacakt�r. Bu i�lemler aras�nda, a�a��dakilerin yap�labilmesine y�nelik yetkilerin sa�lanmas� bulunacakt�r:

a. Herhangi bir bilgisayar sistemine ya da bu sistemin bir par�as�na veya bilgisayar verilerinin sakland�� cihazlara el konulmas� ya da bunlar�n benzer �ekilde koruma alt�na al�nmas�;
b. Bu bilgisayar verilerinin kopyalan�p al�konulmas�;
c. S�z konusu sakl� bilgisayar verilerinin do�rulu�unun muhafaza edilmesi;
d. Eri�ilen bilgisayar sistemindeki s�z konusu verilerin eri�ilemez kullan�lamaz hale getirilmesi ya da silinmesi.

4. Taraflardan her biri, yetkili mercilerinin ilgili bilgisayar sisteminin i�leyi�i hakk�nda ya da bu sistem i�indeki bilgisayar verilerinin korunmas� i�in kullan�lan �nlemler hakk�nda bilgi sahibi olan herhangi bir ki�iye, paragraf 1 ve 2'de belirtilen i�lemlerin yap�labilmesi i�in gerekli bilgileri makul �ekilde vermesi y�n�nde talimat vermesi i�in gerekli olabilecek yasama i�lemlerini ve di�er i�lemleri yapacakt�r.

5. ��bu maddede s�z� ge�en yetki ve usuller Madde 14 ve 15'e tabi olacakt�r.

�� bu s�zle�meye taraf olan �lkelerin, bu normlar� kendi i� hukuklar�na uyarlamas� gerekmekte olup, s�zle�mede bu husustan s�k�a bahsedilmi�tir.

Maddenin birinci f�kras�nda yetkili mercilerin arama ya da eri�im sa�lama konusunda yetkili olabilmeleri i�in “bilgisayar sistemi, bilgisayar par�as� ve bunlarda saklanan bilgisayar verileri” c�mlesi ile yetinilmemi� olup, “bilgisayar verilerinin sakland�� cihazlar�” na yer verilmi� ve b�ylece CMK’da bahsetmi� oldu�umuz eksiklik giderilmi�tir. Bilgisayar belirli komutlara g�re veri i�leyen ve depolayan bir makine oldu�u �zere, t�m fiziksel par�alar� kapsam dahilindedir. S�zle�menin birinci maddesi daha genel bir tan�m �ng�rm�� olup, makineye ait t�m fiziksel donan�m� de�il, bilgisayar verilerinin sakland�� cihazlardan bahsetmi�tir. Daha do�ru bir tan�mla, uygulamada da kolayl�k yarat�lm�� olup, t�m bilgisayar� k�lliyen aramak ve ko�ullar� olu�tu�unda elkoymak yerine, yaln�zca HDD veyahut DVD’lere ayn� i�lem uygulanabilecektir. Maddenin ikinci f�kras� da bilgisayar sisteminin ba�l� oldu�u di�er sistemleri de kapsayarak, somut anlam� geni�letmi�tir.

Maddenin ��nc� f�kras�, s�z konusu bilgisayar verilerine elkonulmas�, bu verilerin koruma alt�na al�nmas� ve saklanmas�n� d�zenlemi�tir. B�ylece taraf �lkelerin yasama yetkileri, maddede d�zenlenen �ekil ile d�zenlenecektir.

Maddenin d�rd�nc� f�kras�nda “adli bili�im uzman�” devreye girmi�tir. Madde metnine konu edilen uzman ki�iye, birinci ve ikinci f�kradaki i�lemlerin yap�labilmesi i�in gerekli bilgileri makul �ekilde vermesi i�in talimat verilmesi dolay�s�yla gerekli yasal d�zenlemenin yap�lmas� gereklili�i belirtilmi�tir. �lkemizde bu husus kolluk kuvvetleri taraf�ndan uygulanmakta olup, yeterli say�da adli bili�im uzman� bulunmamaktad�r.

Maddenin son f�kras�nda ise yetki ve usullerin ayn� s�zle�menin 14. ve 15. maddelerine tabi olaca�� belirtilmi�tir.

E. Yarg�tay Karar�

Konuyla ilgili T.C. Yarg�tay 11.Ceza Dairesi’nin 16.04.2007 tarihli, E: 2005/6376, K: 2007/2551 nolu karar� �u �ekildedir:

Bilgisayar sistemine zarar vermek su�undan san�k M.�’n�n yap�lan yarg�lamas� sonunda: Beraatine dair Adana 5. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 25.11.2004 g�n ve 2003/741 Esas, 2004/1570 Karar say�l� h�km�n s�resi i�inde Yarg�tay'ca incelenmesi kat�lan vekili taraf�ndan istenilmi� oldu�undan dava evrak� C.Ba�savc�l��n�n onama isteyen 18.07.2005 tarihli tebli�namesi ile daireye g�nderilmekle incelerek gere�i g�r��ld�:

San��n su� tarihinde kendi ad�na kay�tl� bilgisayar adresinden vir�s g�ndererek kat�lan M.E.'in, yetkilisi oldu�u E. �n�aat Sanayi ve Ticaret Limitet �irketi'ndeki bilgisayarlar�n sistemine zarar verdi�inin iddia olunmas�, san��n ise savunmas�, kat�lan�n, belirtmesi, tan�k �. K.'�n, di�er tan�k S. U.'�n, arkada�� olan san��n, �� karde�in ortak oldu�u E. �n�aat Sanayi ve Ticaret Limited �irketi'nde pazarlama m�d�r� olarak g�rev yapt�� s�rada, kriz nedeniyle ortaklardan ikisi taraf�ndan i�ten ��kar�ld��n�, di�er ortak kat�lan�n i�e tekrar d�nmesini istemesine ra�men, onun kabul etmedi�ini, bu nedenle iftira etmi� olabileceklerini, bilgisayara zarar verdi�ini g�rmedi�ini beyan etmesi, �. �niversitesi Bilgisayar Bilimleri Uygulama ve Ara�t�rma Merkezi M�d�r Yard�mc�s� Bilirki�i Yrd. Do�. Dr. B. M.'�n, 06.08.2004 g�nl� raporunda, aedltd@m.com adresine 03.01.2002 tarihinde g�nderildi�ini, g�nderenin olarak g�r�ld��n�, ancak alan�na yaz�lan bu isim, adres defteri veri taban�ndan otomatik olarak al�narak buraya yaz�ld��n� ve bu veri taban�n� bilgisayar� kullananlar�n el ile de�i�tirebilmelerinin m�mk�n oldu�unu, kaynak kodu i�inde yapt�� aramada, bilirki�i �.�.'nin raporunda ve dava dosyas�nda muhtelif yerlerde san��a ait oldu�u s�ylenen mcde@y.de, mcde70@y.de, mcde71@y.de e-posta adreslerinin hi�birine rastlayamad��n�, ki�ilere �cretsiz e-posta adresi veren sitelerden biri olan Y. internet sitesinin people.y.com arama sayfas�nda, M.�. kelimelerini aratarak mcde70@y.de e-posta adresinin oldu�unu tespit etti�ini, bu e-posta adresinin ad� ve soyad� alanlar�na M.�. girilerek Almanya Y. �cretsiz e-posta adresi sa�layan servis sa�lay�c�s�ndan al�nd��n�, bu adresin kendisine ait olup olmad��n�n san�ktan, ayn� adresle ilgili daha detayl� kimlik bilgisi i�in de, ancak y.de internet sitesi y�neticilerinden sorularak ��renilebilece�ini, ancak bu adresin izine vir�sl� SZSCS.HTM dosyas�nda rastlan�lamad��n�, bunun yerine sadece bir yerde alan�nda veri taban�ndan otomatik olarak al�narak yaz�lan bilgisine rastlan�ld��n�, s�z konusu e-postada bulunan VBS/Haptime.gen@MM vir�s� ile ilgili antivir�s firmalar�ndan olan M. �irketinin sitesinden elde etti�i bilgilere g�re bu vir�s�n, kendisini web sayfas� dosyalar�na ekleme, .DLL ve .EXE uzant�l� sistem dosyalar�n� silme, web sayfalar� halinde haz�rlanm�� e-postalar�n i�inde kendisini otomatik olarak yayarak bula�t�rma �zelliklerine sahip bir vir�s oldu�u, Microsoft Outlook Express isimli e-posta program� kullan�larak g�nderilen e-postalar arac�l��yla gizlice kendisini yaymaya �al��t��, ayr�ca, bula�t�� bilgisayar�n �al��t�� tarihteki g�n�n ve ay�n toplam� 13 ise aktifle�erek sistemde bulunan, .DLL ve .EXE uzant�l� sistem dosyalar�n� silerek sisteme zarar verdi�ini, buna g�re, e-posta ile g�nderilen vir�s�n �zelli�inden dolay�, hi�bir ekli dosyay� �al��t�rmaya gerek kalmadan okunur okunmaz 03.01.2002 tarihinde bilgisayar sistemine bula�m�� olmas� gerekti�ini, �irketinin ilk ke�if istedi�i tarih olan 20.03.2002 tarihine kadar, 12.01.2002 Cumartesi, 11.02.2002 Pazartesi ve 10.03.2002 Pazar g�nleri vir�s�n �al��arak sistem dosyalar�n� silece�ini, sisteme ait olan dosyalar silindik�e de sistemin a��lmas�n�n zorla�aca��n� ve bir s�re sonra da hi� a��lamaz hale gelece�ini, vir�s i�eren bir e-posta veya e-postalar�n E. �n�aat Sanayi ve Ticaret Limitet �irketi'nin bilgisayarlar�na vir�s bula�t�rmas� sonucu do�acak zarar�n, �irketin g�nderdi�i e-postalar arac�l��yla ba�ka adreslere vir�s g�ndererek ba�ka bilgisayarlara zarar vermesi ve kendi bilgisayarlar�n�n sistem dosyalar�n� silerek �al��amaz duruma getirip i� ve zaman kayb�na neden olmas� oldu�unu, vir�sl� veya vir�ss�z bir e-postay� g�nderen bilgisayar� bulman�n m�mk�n oldu�unu, e-postay� g�nderen bilgisayar�n IP numaras�, e-postay� g�nderen sunucu bilgisayar�n IP numaras�, g�nderici ve al�c� adreslerinin, e-posta almay� ve g�ndermeyi sa�layan e-postan�n sunucu bilgisayarlar�n�n tuttu�u g�nl�k kay�tlar�nda sakland��n�, servis sa�lay�c� firmalar�n bir s�re sonra bu kay�tlar�n oldu�u dosyalar� silebildi�ini, bu bilgilerin servis sa�lay�c� firmalardan resmi yollarla istenilerek ��renilebilece�ini, bu davada 03.01.2002 tarihinde saat 16.19'da E. �n�aat Sanayi ve Ticaret Limitet �irketi'nin aedltd@m.com e-posta adresine vir�sl� e-posta g�nderilerek bilgisayar sistemlerine zarar verilmesinin s�z konusu oldu�unu, M. �irketinin g�nl�k kay�tlar� mevcutsa g�nderici e-posta adresini, e-postan�n yaz�l�p yola ��kar�ld�� ilk bilgisayar�n IP numaras�n� ve IP numaras�n�n sahibi servis sa�lay�c� firman�n isminin bulanabilece�ini, servis sa�lay�c� firmadan da, g�nl�k kay�tlar� mevcutsa verilen tarih ve saat i�in bu IP numaras�n�n kullan�c�s�n�n ��renilebilece�ini, �ayet e-postan�n yola ��kar�ld�� sistemin IP numaras� M. �irketinden ��renilemezse ve e-postay� g�nderen adres mcde70@y.de olarak bulunursa Y. �irketinden, ba�ka bir adres ��karsa o e-posta adresini sa�layan servis sa�lay�c�dan, bu adresi kullanan ki�inin sistemde kay�tl� kimlik bilgileriyle, mevcutsa g�nl�k kay�tlar�ndan bu adres arac�l��yla e-posta g�nderip almak i�in sisteme eri�ildi�indeki tarih ve saatler ile eri�ilen IP numaralar�n�n ��renilebilece�ini ve bu kullan�c� telefonla ba�lanan bir ev kullan�c�s� ise ba�lan�lan telefon numaras�ndan kimli�inin kolayl�kla bulunabilece�ini, sonu� olarak, san��n E. �n�aat Sanayi ve Ticaret Limited �irketi'nin bilgisayarlar�na vir�s g�nderdi�inin kesin olmad��n�, ancak vir�s bula�t�ran e-postan�n g�nderildi�i kayna��n ara�t�r�lmas� gerekti�ini, e-posta nedeniyle bula�an vir�s�n bilgisayar sistemi bozarak i� ve zaman kayb�na neden oldu�unu, vir�sl� e-postay� g�nderen bilgisayar�n tespit edilmesinin, e-postan�n yola ��kar�ld�� bilgisayar�n IP numaras�n�n bulunmas�yla m�mk�n olabilece�ini a��klamas� kar��s�nda, ger�e�in ku�kuya yer vermeyecek �ekilde belirlenmesi a��s�ndan; �ncelikle e-posta yolu ile vir�s g�ndererek sistemine zarar verilmi� bir bilgisayarda incelemenin, olay�n hemen akabinde yap�lmas� ya da inceleme yap�lacak bilgisayar�n veya bilgisayara ait veri i�eren �nitelerin, olaydan sonra inceleme yap�lana kadar hi� kullan�lmamas� gerekti�i, incelenecek bilgisayar�n diskine baz� bilgilerin yaz�lmas�, de�i�mesi veya silinebilmesini �nlemek ve s�z konusu diskin b�t�nl��n� sa�lamak i�in bilgisayarda vir�sl� dosya �zerinde inceleme yaparken ilk i�lem olarak, s�z konusu dosyan�n birebir (sector-by-sector) yede�inin al�nmas� (yani incelemenin orijinal dosya �zerinde yap�lmamas�), daha sonra ikinci olarak al�nan birebir yede�in de�i�tirilip de�i�tirilmedi�ini tespite yarayacak zaman ve b�t�nl�k kontrol� imkan� sa�layan de�erin (hash) belirlenmesi, bir e-postan�n kimden geldi�inin tespiti i�in de, ilk olarak e-postay� g�nderen IP adresinin bulunmas� (�rne�in; �ikayet�iye gelen e-postan�n se�eneklerinden e-posta �st bilgisinin belirlenmesi ve bu �st bilginin uzman ki�iler taraf�ndan incelenmesi veya �ikayet�iye gelen e-postan�n g�ndericisinin ya da al�c�s�n�n e-posta sunucusunun sahibi �irkete belirtilen tarih ve saatte bahse konu e-postan�n hangi IP adresinden g�nderildi�inin sorulmas� ile), daha sonra da bulunan IP adresinin belirtilen tarih ve saatte hangi abone taraf�ndan kullan�ld��n�n ve o abonenin a��k adres ve kimlik bilgilerinin talep edilmesi, bulunan IP adresini kullanan abonenin san�kla ba�lant�s�n�n ara�t�r�lmas� gerekti�i hususlar� da g�z �n�ne al�narak, bilgisayardaki vir�sl� dosya veya dosyalar�n orijinallerinin korunup korunmad��, birebir yedeklerinin al�n�p al�nmad�� hususlar�n�n ara�t�r�lmas�, e-posta veya e-postalar� g�nderenin IP adresinin bilirki�i raporlar� do�rultusunda tespiti, bulunacak adresin san�kla ilgisinin belirlenmesi, olay tarihinde kat�lan d��ndaki di�er �irket ortaklar� ile Y.�.'nin tan�k s�fat� ile dinlenmeleri ve toplanan deliller bir b�t�n halinde de�erlendirildikten sonra sonucuna g�re san��n hukuki durumunun takdir ve tayini gerekti�i g�zetilmeden eksik inceleme ile yaz�l� �ekilde beraatine h�kmolunmas�,

Sonu�: Yasaya ayk�r�, kat�lan vekilinin temyiz itirazlar� bu itibarla yerinde g�r�lm�� oldu�undan h�km�n bu sebepten dolay�, 5320 say�l� Kanunun 8/1. maddesi gere�ince uygulanmas� gereken 1412 say�l� CMUK. nun 321. maddesi uyar�nca BOZULMASINA, 16.04.2007 g�n�nde oybirli�i ile karar verildi.

Adminin blogundan ilk yaz�

admin — Sun, 14 Mar 2010 12:22:19 GMT

Sadece hukuk�ulara, �zel �yelere ve hukuki net y�netim kuruluna tahsis edilecen "bloglar" b�l�m�ne ho�geldiniz.

Bildi�iniz gibi blog kelimesinin T�rk�e'deki kar��l�� "G�nl�k" olup, bloglar son 4-5 senedir internet d�nyas�na damgas�n� vurmu�, bireyler ki�isel yaz�lar�n� ve d��ncelerini bloglar�nda yay�nlamaya ba�layarak internetin geli�iminde b�y�k rol oynam��lard�r.

Blog yazman�n internetin geli�mesi d��ndaki baz� faydalar�n� kritik edersek bloglar;

1- Bireysel habercili�i te�vik eder,
2- D�� d�nyaya kar�� kay�ts�z kalmamay�,
3- Toplumsal duyarl�l��
4- Olaylara kar�� analiz yetene�ini
5- �zg�veni
6- Bilgiyi payla�may� ��renmeyi

de ifade eder.

Web g�nl�kleri, hukuk�ular a��s�ndan da yukar�daki yararlar�na ek olarak, yeni haberleri, yeni yorumlar� ve d��nce tarzlar�n� ve her�eyden �nemlisi "Olan hukuk" ile "Olmas� gereken hukuk" aras�ndaki farklar� ortaya koymaya yarar.
�rne�in ben (hukuki.net admini) bu blogumda idam cezas�n�n ilkelli�i konusunda bir yaz� yazd��mda, ona bir yorum ekleyerek empati yapan bir ki�inin yorumu bu konuda "olan" ile "olmas� gereken" aras�ndaki muhakeme yetene�ini artt�r�r.

Bu husuta bir s�yle�i:

�u an i�in sitedeki g�revlerimin aksamamas� amac�yla bana ait bu �zel blog yaz�m� k�sa tutmak ve gerisini di�er BLOGCULARA b�rakmay� ye�liyor, kat�l�mda bulunanlara te�ekk�r ediyorum.
Sayg�lar�mla
Hukuki.Net admin (Kimli�i belirsiz biri)